動產(chǎn)融資租賃取回權之程序設計

鄭 豪

（華東政法大學 法律學院，上海 200333）

配套法律的不斷完善，為融資租賃行業(yè)的快速發(fā)展提供了法律保障。融資租賃以其融資便捷的特點在當今被廣為使用，為其提供支撐的正是租賃物所有權與控制權分離法律特征，這為交易帶來便利的同時，也增加了融資租賃出租人的風險。就保護融資租賃出租人而言，最有力的武器就是在作為租賃物所有權的基礎上，在承租人不履行特定義務（主要是按期支付租金）時享有對租賃物的取回權。取回權的設定既可以起到物權上的原物返還請求權的作用，也可以在債權上起到督促承租人及時履行債務的作用。但無論是《融資租賃司法解釋》還是正在制定中的民法典，都沒有對取回權如何行使及其配套制度做出規(guī)定。而民法典草案合同編則對所有權保留買賣中出賣人的取回權進行了規(guī)定，即參照擔保物權，2019 年11 月頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》在第66 條明確了非典型擔保的效力。在此背景下，考慮到實踐中融資租賃與所有權保留買賣結合尤為緊密，似可統(tǒng)一二者取回權的行使程序，以形成較為系統(tǒng)的非典型擔保的權利保障體系。

一、取回權行使程序無區(qū)分之必要

《中華人民共和國合同法》第248 條規(guī)定了融資租賃中出租人的取回權。就取回權的性質，無論是理論界還是實務界，都開始承認其具有擔保的權能。江必新認為，出租人的所有權是對合同債權的一項擔保，當本條規(guī)定中承租人的違約行為發(fā)生時，出租人所有權的擔保權能發(fā)揮作用，出租人可以基于此將租賃物取回[1]。高圣平也認為以所有權作為擔保，所有權本身效力上的排他性和優(yōu)先性，使得出租人的權利具有“超優(yōu)先性”，可以更好地保護出租人的權益[2]。

對于所有權保留買賣中出賣人的取回權，則規(guī)定于《買賣合同司法解釋》中，根據(jù)通說，出賣人取回權的性質為出賣人就物求償價金之特別程序[3]。對于所有權保留買賣中出賣人取回權的性質，《民法典合同編》（二審稿）也做出了一定的回應，其第432條規(guī)定：“出賣人可以與買受人協(xié)商實現(xiàn)取回權；協(xié)商不成的，參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”。而對于融資租賃中出租人的取回權，《民法典合同編》（二審稿）則維持了《中華人民共和國合同法》第248條的規(guī)定，未做絲毫改動。造成這一結果的原因在于，我國融資租賃的制度設計承襲傳統(tǒng)大陸法系的規(guī)定，而所有權保留買賣盡管借鑒同屬大陸法系的臺灣省的規(guī)定（臺灣省稱之為“附條件買賣”，規(guī)定于“動產(chǎn)擔保交易法”中），但臺灣省的“動產(chǎn)擔保交易法”則全面繼受美國法（《美國統(tǒng)一商法典》）[4]1496-1498，其創(chuàng)設的動產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托占有這三項擔保制度在定義上與美國法更為接近，而與傳統(tǒng)大陸法系民法中的概念不盡相符①具體條文參見臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”第15條（動產(chǎn)抵押）、第26條（附條件買賣）、第32條（信托占有）。。

所有權保留買賣與融資租賃在實踐中極為近似，尤其是將所有權保留買賣與分期付款結合時，其與到期后所有權歸承租人的融資租賃更是幾乎難以區(qū)分（前述案件即為此類型）。該類型的交易模式，其特征如下：一是出賣人（出租人）在完成交付后仍為標的物的所有權人；二是買受人（承租人）按時支付完全部價金（租金）之后即可成為標的物的所有權人；三是出賣人（出租人行使）取回權主要是為了保障價金（租金）的按時支付，而非為了重新取得標的物的直接占有。《美國統(tǒng)一商法典》在第九章對此問題做出了創(chuàng)新性規(guī)定：無論當事人之間的合同形式上是為買賣或者租賃，只要其創(chuàng)設了擔保物權（并非要用擔保物權這一名稱表述）即可適用該章之規(guī)定[5]。這種從交易的經(jīng)濟實質出發(fā)的規(guī)定對我國很有借鑒意義，故本文認為可將出租人取回權定性為出租人就物求償租金之特別程序，參照所有權保留買賣中出賣人取回權之規(guī)定。

二、以公示作為登記方式

在租賃期間，承租人占有標的物，享有權利外觀，可能導致第三人善意取得行為的發(fā)生。在第三人善意取得的情況下，出租人將喪失其對租賃物的所有權，而僅享有對承租人主張損害賠償?shù)臋嗬罱K導致出租人從事融資租賃交易的目的喪失殆盡，融資租賃交易的安全受到極大的威脅[6]。因此，需要對標的物進行公示。

根據(jù)《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9 條的規(guī)定，可以采取的公示方式包括在租賃物的顯著位置作出標識或出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記。但前一種方式在對抗第三人時要求第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的，故即便采取了標識的手段也存在第三人善意取得的可能性，因此，對于標的物的公示應盡可能采取登記的手段。

就具體登記的權利而言，司法解釋要求承租人將租賃物抵押給出租人并辦理抵押權登記。該情形針對現(xiàn)實中出租人在其對租賃物的所有權無法確定登記機關的情況，通過委托承租人將租賃物抵押給自己的方式，將其所有權降低為抵押權，據(jù)此在抵押登記機關辦理抵押登記，由此產(chǎn)生登記的物權效力這一變通做法的認可[7]。根據(jù)融資租賃合同的約定，出租人為標的物的所有權人，而采取這一做法卻將權能更加完整的所有權降為抵押權來保護出租人的權利，由此產(chǎn)生的問題是權能更少的抵押權尚可保護出租人，權能更完整的所有權為何不能直接保護出租人？對此，《民法典合同編》（二審稿）在第536條作出了回應：“出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”這一做法的好處在于登記公示租賃物的所有權，維系了民法典內部的體系安排，無須將出租人的權利重構為擔保物權。且就其經(jīng)濟功能而言，以所有權作為擔保，所有權本身效力上的排他性和優(yōu)先性，使得出租人的權利具有“超優(yōu)先性”，權利順位上甚至優(yōu)先于擔保物權，更好地維護了出租人的權益[2]。而對于未經(jīng)登記的租賃物，本文認為盡管不能對抗善意第三人，但應當在合同當事人之間發(fā)生上述效力。

三、行使方式參照抵押權

我國現(xiàn)行法律并未對出租人取回權的行使方式作出具體規(guī)定，但實務中一般可以分為私力取回和公力取回兩種方式。所謂私力取回，是指出租人以自己的名義表明收回租賃物的意思，然后在承租人的配合下自行收回租賃物。公力取回則是通過將爭議訴請法院解決的方式。

根據(jù)前述，所有權保留買賣中出賣人取回權的行使方式為：出賣人可以與買受人協(xié)商實現(xiàn)取回權；協(xié)商不成的，參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序。若出租人的取回權參照該條行使，則在融資租賃交易 中，出租人取回權的行使方式順位應為：若出租人與承租人就取回權的行使問題事先在合同中進行約定，則依該約定；出租人應當在行使取回權之前與承租人協(xié)商一致的，則依協(xié)商之方案；參照擔保物權行使。

我國擔保物權包括抵押權、質押權和留置權，而 無論是在融資租賃中還是在所有權保留買賣中，取回權人均未直接占有標的物，故其結構與抵押權更為接近。在我國臺灣地區(qū)的“動產(chǎn)交易擔保法”中則規(guī)定附條件買賣（王澤鑒教授認為改稱為保留所有權買賣更為恰當[4]1502）可以準用該法第2 章（即動產(chǎn)抵押）的部分規(guī)定。故本文認為法條中所述之參照擔保物權，主要體現(xiàn)為參照抵押權，具體為三個方面。

1．成立要件參照抵押權

據(jù)現(xiàn)行法律之規(guī)定，動產(chǎn)抵押權自抵押合同成立起成立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，與之對應，取回權參照抵押權，其成立要件應為自“取回權合同”成立起成立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

就“取回權合同”而言，關于出租人有權取回標的的規(guī)定在融資租賃合同中一般均有規(guī)定，且對取回權的行使條件也會做更細于法律規(guī)定的約定，故可將融資租賃合同中關于取回權行使的規(guī)定看成“取回權合同”，以滿足形式上的成立要件。但不排除當事人未約定取回權條款的情形，此時出租人行使取回權的依據(jù)是法律規(guī)定而非書面合同，而抵押權則要求必須有書面抵押合同。本文認為，可將法律規(guī)定當然解釋為融資租賃合同的一部分（即使合同中沒有“本合同未盡事宜參照法律法規(guī)”等類似表述），原因在于雙方當事人選擇融資租賃這一交易模式之時，交易模式的相關制度就當然成為合同最主要的部分，合同中條文的缺失不應當成為權利人無法取得法定權利的事由。2019 年11 月頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第66 條明確了非典型擔保的合同效力，故具有擔保效力的合同的成立應無疑義。

就登記而言，其為取回權的公示方式而非成立要件。在取回權未經(jīng)登記的情況下，若僅存在出租人與承租人雙方當事人，則出租人根據(jù)融資租賃合同即已取得取回權，其權利的形式不存在抗辯事由，若存在第三人（此處主要為其他擔保物權人或執(zhí)行異議人），則應當根據(jù)第三人的權利狀態(tài)（如是否登記）來判斷權利順位；在取回權登記的情況下，即便存在第三人，也只需根據(jù)權利登記之先后判斷順位即可。因此，登記的作用僅在于對抗效力，與權利成立無關。

2．權利行使程序參照抵押權

在我國目前的融資租賃制度里，出租人行使取回權需要先取得法院的生效判決，進而通過執(zhí)行程序行使，而不能通過直接拍賣、變賣標的物的方式。而抵押權的行使在《民事訴訟法》上則有實現(xiàn)擔保物權特別程序這一更為簡便的渠道。

本文認為，適用實現(xiàn)擔保物權特別程序無需以融資租賃登記為前提。以抵押權為例，其成立不以登記為要件，故在實現(xiàn)擔保物權的程序中存在抵押權未經(jīng)登記而要求實現(xiàn)的情形，而此時的關鍵問題就是審查抵押權是否真實存在，即抵押權人需要提交書面的抵押合同。因此，即使融資租賃未經(jīng)登記，出租人只要能提供書面的融資租賃合同（根據(jù)前述，該合同包含了“取回權合同”）即可證明取回權之存在以及自己為適格的權利人，未經(jīng)登記尚可行使，又何須登記制度完善方可適用？

通過實現(xiàn)擔保物權特別程序行使取回權的好處在于三點：一是縮短權利行使的時間跨度，便捷取回權人行使權利；二是使得融資租賃的程序建構與相關國際公約相協(xié)調①高圣平教授認為，《開普敦公約》及相關議定書反映了當代擔保融資和租賃交易的基本價值追求，而我國目前的立法與實踐與 其相差很遠（詳見高圣平：《中國融資租賃法制：權利再造與制度重塑——以<開普敦公約>及相關議定書為參照》，載《中國人 民大學學報》2014年第1期）。；三是為具有擔保性質的權利的行使構建統(tǒng)一的程序。

3．權利行使范圍參照抵押權

取回權的行使范圍是指取回權人可行使權利的標的物的范圍。租賃物本身是標的物不言自明，需要探討的是與租賃物相關的物和權利是否應被納入標的物范圍。

抵押權的重要法律特征之一就是其代位性，即抵押權之標的物滅失時，抵押權仍存在于抵押物的代位物[8]，參照抵押權則意味著在租賃物滅失情形下，取回權仍存在于租賃物的代位物中。與之類似的情形是承租人將租賃物出賣的情形下（第三人構成善意取得），取回權是否存在于價款之中？類似的結構在所有權保留買賣中被稱之為“延長型所有權保留”。在德國法中，這種類型的所有權保留中出賣人的取回權被承認[9]，在中國雖未立法規(guī)定，但學術界和實務界也都傾向于承認該類型。就融資租賃而言，出租人行使取回權之目的在于收回合同價款，該情形下租賃物業(yè)已轉化為金錢，出租人對該金錢享有取回權反而更能簡化權利行使程序，承認其存在并無不可。此處值得討論的是以物易物時取回權的范圍。筆者認為，無論換入物價值與租賃物價值孰高，出租人均只在租賃物價值范圍內享有對換入物的取回權，即若換入物價值小于租賃物，出租人對換入物享有取回權，對不足部分另行向承租人要求損害賠償，若換入物價值大于租賃物，出租人對換入物享有取回權，對超出部分在拍賣、變賣后向承租人返還。

租賃物的孳息收取在抵押權中值得被討論，但在融資租賃取回權參照抵押權行使時應當無疑義，即出租人有權取回租賃物的孳息。在抵押權中，抵押人與抵押權人為不同主體，而融資租賃取回權中，取回權標的物的所有權人（類似抵押人地位）為出租人，取回權人亦為出租人，孳息當然歸屬于出租人。也有觀點認為，在到期后所有權歸承租人的融資租賃中，承租人對取得租賃物的所有權有期待，其對所有權轉移之前的孳息歸自己所有亦有期待。在這一情形下，本文認為融資租賃合同的價款應當包括了孳息所有權在到期后轉讓的價款，故取回權行使的范圍也應將孳息納入。總而言之，出租人有權取回孳息，區(qū)別在于前者是基于對孳息的所有權，而后者是基于融資租賃合同的取回權，從最終的法律效果來看二者區(qū)分的意義并不大，故將其同意納入取回權行使的范圍也未嘗不可。

融資租賃中出租人行使取回權是其就租賃物求償?shù)某绦颍淠康脑谟谌〉萌谫Y租賃合同的價款而非重新取得對租賃物的直接占有，在所有權保留買賣中，出賣人行使取回權的目的也在于此。而民法典合同草案對融資租賃中出租人取回權的行使程序未做規(guī)定，對所有權保留買賣中出賣人取回權則明確規(guī)定了參照擔保物權，在這兩種權利目的類似且實踐中常常出現(xiàn)難以區(qū)分的情況下，不妨統(tǒng)一其行使程序。《美國統(tǒng)一商法典》動產(chǎn)擔保交易的規(guī)定與我國既有的擔保法體系存在沖突，不宜直接適用，但其中以經(jīng)濟實質而非合同形式判斷交易性質的做法值得借鑒。因此，融資租賃出租人的取回權行使與所有權保留及買賣出賣人的取回權行使統(tǒng)一參照擔保物權，不失為一個合理的途徑。在立法技術上，則可以在民法典融資租賃章節(jié)增加這樣的規(guī)定，亦或是通過司法解釋或融資租賃專門配套法規(guī)進行細化。