施工索賠——合同的“再平衡”策略研究

摘 要：施工索賠，對(duì)于任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的成敗和承發(fā)包公司的興亡，其重要性都不言而喻，關(guān)乎著工程各參與方的利益。提出了施工索賠-即是合同的“再平衡”策略并結(jié)合工程實(shí)際加以闡述。

關(guān)鍵詞：施工索賠;施工新技術(shù);策略

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.19.063

0 前言

施工索賠，通常是指在工程合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因?yàn)榉亲陨淼呢?zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過(guò)一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆?/p>

1 索賠-“合同的再平衡”策略

施工合同，是指發(fā)包人（建設(shè)單位）與承包人（施工單位）為完成特定的工程，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價(jià)款的基礎(chǔ)，同時(shí)也是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、成本控制的主要依據(jù)。施工合同的雙方當(dāng)事人是發(fā)包方和承包方，是平等的民事主體，是雙方在工程項(xiàng)目權(quán)利義務(wù)上所達(dá)成的“第一次平衡”。

而索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是發(fā)包人和承包人之間的一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的法律行為。索賠是雙向的，可以是承包人向發(fā)包人的索賠，也可以是發(fā)包人向承包人的反索賠。因?yàn)樗髻r大多是在合同及相關(guān)法律框架下，是對(duì)雙方合同權(quán)利義務(wù)的二次分配，所以本文將索賠稱(chēng)作“合同的再平衡”。具體有以下表現(xiàn)。

1.1 全空間索賠-空間再平衡

由于施工活動(dòng)的進(jìn)行無(wú)不圍繞著施工場(chǎng)地的空間進(jìn)行，那么施工場(chǎng)地空間的使用問(wèn)題就是施工管理中的重中之重。根據(jù)合同工期和各種索賠事件影響，施工場(chǎng)地空間的使用會(huì)不斷發(fā)生變化，需要相應(yīng)地進(jìn)行規(guī)劃、設(shè)計(jì)、管理和平衡，動(dòng)態(tài)地保證施工場(chǎng)地空間的“空間再平衡”。

1.2 全過(guò)程索賠-時(shí)間再平衡

從施工招投標(biāo)階段，到施工階段，到后期的竣工階段，工期（時(shí)間）的管理也是合同管理的核心內(nèi)容。因此，各種索賠事件延誤工期，需要對(duì)合同工期進(jìn)行縮短或延長(zhǎng)。對(duì)合同工期的調(diào)整，即是索賠事件在合同“時(shí)間上的再平衡”。

1.3 全專(zhuān)業(yè)索賠-分包合同再平衡

建設(shè)工程項(xiàng)目異常復(fù)雜，包括但不限于結(jié)構(gòu)、建筑、暖通、給排水、幕墻、內(nèi)裝飾等各專(zhuān)業(yè)工程。我們通常所說(shuō)的建設(shè)工程合同即包括總承包合同、專(zhuān)業(yè)承包合同和勞務(wù)分包合同。這些合同都會(huì)因?yàn)楦鲗?zhuān)業(yè)上索賠事件的發(fā)生，產(chǎn)生各自合同范圍相關(guān)的調(diào)整而引起“分包合同的二次平衡”。

1.4 全人員索賠-系統(tǒng)再平衡

建設(shè)工程項(xiàng)目工序復(fù)雜，需要包括項(xiàng)目經(jīng)理、工程師、勞務(wù)人員、分包人等各類(lèi)人員的通力協(xié)作。施工索賠，絕不僅僅是項(xiàng)目經(jīng)理等高層次管理人員的工作，同時(shí)也是項(xiàng)目部?jī)?nèi)每一位工作人員的工作。由于施工項(xiàng)目上人員流動(dòng)率比較高，因此提高人員索賠意識(shí)，明確人員權(quán)責(zé)范圍，有利于索賠事件的順利解決。特別對(duì)于國(guó)際工程來(lái)說(shuō)，索賠事件可能給各國(guó)工程人員造成影響。所以，做好人員索賠培訓(xùn)工作，使項(xiàng)目部或工程管理團(tuán)隊(duì)達(dá)到“系統(tǒng)再平衡”。

1.5 全成本索賠-經(jīng)濟(jì)再平衡

每一項(xiàng)施工索賠事件，都會(huì)引起施工成本產(chǎn)生變化，都可能影響建設(shè)工程造價(jià)組成的各種因素，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)、保險(xiǎn)費(fèi)、保函費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金等。因此，要綜合考慮索賠事件的影響，詳細(xì)地進(jìn)行每一項(xiàng)索賠費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)計(jì)算，達(dá)到施工項(xiàng)目的“經(jīng)濟(jì)再平衡”。

1.6 全文件索賠-證據(jù)再平衡

索賠事件要得以順利解決，或者依據(jù)合同內(nèi)條款，或者依據(jù)合同適用法律、最高法或各省高院的司法解釋?zhuān)蛘哒C布的法規(guī)。無(wú)論哪種情況，施工過(guò)程中都要留存重要施工資料，如人員材料機(jī)械進(jìn)場(chǎng)、技術(shù)交底、現(xiàn)場(chǎng)管理，竣工驗(yàn)收等相關(guān)文件，做好文檔管理和證據(jù)留存，做到“文件證據(jù)再平衡”。

1.7 全綠色索賠（碳排量）-環(huán)境再平衡

整個(gè)綠色施工中，揚(yáng)塵噪聲問(wèn)題、光污染問(wèn)題、碳排量問(wèn)題等，都會(huì)對(duì)環(huán)境造成一定的破壞。這就要求政府有關(guān)環(huán)保部門(mén)和民間組織、協(xié)會(huì)等及時(shí)履行自己的權(quán)利，敦促承發(fā)包人減少施工對(duì)環(huán)境的不利影響，開(kāi)展綠色索賠，減少碳排量，保護(hù)生態(tài)環(huán)境。從2018年1月1日起，我國(guó)全面試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。到2020年，力爭(zhēng)在全國(guó)范圍內(nèi)初步構(gòu)建責(zé)任明確、途徑暢通、技術(shù)規(guī)范、保障有力、賠償?shù)轿弧⑿迯?fù)有效的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。

1.8 全數(shù)據(jù)索賠（數(shù)據(jù)安全）-信息再平衡

由于BIM等施工新技術(shù)和管理方法的出現(xiàn)，模型的建立和使用會(huì)帶來(lái)信息互用性、信息共享和安全問(wèn)題-到底何時(shí)何地誰(shuí)有相應(yīng)模型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)？如何做好信息不泄露，不侵權(quán)？如何能做到項(xiàng)目BIM模型的數(shù)據(jù)安全并不受攻擊？最終達(dá)到項(xiàng)目信息在項(xiàng)目各參與方之間的“信息再平衡”。

1.9 全保險(xiǎn)索賠-風(fēng)險(xiǎn)再平衡

工程保險(xiǎn)涵蓋但不限于工程一起險(xiǎn)、施工機(jī)具險(xiǎn)、貨物責(zé)任險(xiǎn)、雇主責(zé)任險(xiǎn)、職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)和其他保險(xiǎn)，是對(duì)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避和分配措施。做好工程保險(xiǎn)工作，利于建設(shè)項(xiàng)目的開(kāi)展和完成。

綜上所述，施工索賠，可看作是合同的“再平衡”策略，是承發(fā)包人在簽訂和履行合同基礎(chǔ)上的二次平衡。因此，做好合同管理的“一次管理”工作和施工索賠的“二次管理”工作，對(duì)于任何建設(shè)工程項(xiàng)目的成功，都有著非凡的價(jià)值和意義。

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