員工遲到早退、拒絕調崗、被拘留等是否構成曠工

員工遲到早退、拒絕調崗、被拘留等是否構成曠工

吳律師：

我是一家公司的人事部門負責人。一段時間以來，公司陸續出現了員工遲到早退缺崗，因不服公司調崗而拒絕到崗，甚至由于業余時間打架斗毆被公安機關治安拘留、因為拒不履行法院生效判決書被司法拘留，以至于未能上班，影響公司生產經營的現象。有人認為，對此類員工應按曠工論處，也有人持反對意見，各自互不相讓。請問：就上述情況，究竟是否構成曠工？

讀者：楊琳琳

楊琳琳讀者：

就你所提到的情形，應當視不同情形區別對待，不能一概而論。

一方面，遲到早退不等于曠工。曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為，一般按工作日論。而遲到、早退則是指職工已經在工作日前來上班，只是沒有按時、正常提供勞動，導致時間甚至是工作量上的“短斤缺兩”，但并非缺勤。即曠工與遲到、早退的性質不同，二者不能等同。另一方面，調崗未到崗不能簡單等同于曠工。調崗包括調整工作地點、工作內容、工作崗位等。出現調崗的原因、理由是多方面的，處理也不盡相同：如果用人單位的調崗，源于雙方協商調崗、員工能力不能勝任原工作調崗、員工醫療期滿不能從事原工作、用人單位因生產經營需要而不得不調崗以及客觀情況發生重大變化的調崗，即符合法定情形或具有充分的合理性，員工無正當理由沒有到崗提供勞動，當屬曠工。如用人單位的調崗沒有法定事由，也不具備合理事由，完全是基于一己之私，甚至是對員工的懲罰、侮辱，或者工作技能的要求、勞動強度、薪資待遇與原崗差異較大，員工因為有正當理由抗議而拒絕到崗，則不等于曠工。再一方面，員工因被限制人身自由未到崗不等于曠工。員工被限制人身自由，包括被合法限制和被非法限制，前者有被行政拘留、刑事拘留、服刑等，后者如被非法拘禁等。無論是哪一種，都不應按曠工論處。但如果屬于被行政拘留、刑事拘留，用人單位可以在工資、獎金等方面予以處罰；如果屬于服刑，鑒于《勞動合同法》第三十九條第（六）項已經規定，勞動者“被依法追究刑事責任的”用人單位解除勞動合同，用人單位切合確實存在勞動合同無法履行的客觀情況，行使單方解聘權。

吳律師

未退休一方的養老金離婚時可否分割吳律師：

我與妻子魏某正在鬧離婚。妻子魏某原在一家企業工作，已于一年前退休。我是一家公司的中層管理人員，工資較高，所以養老保險繳費和日后可領取的養老保險金也較多。現在，魏某要求把我的養老保險金作為夫妻共同財產一并分割，但我并沒有退休，該養老保險金也無法取出來。請問：養老保險金是否屬于夫妻共同財產？魏某是否有權要求分割？

讀者：俞偉

俞偉讀者：

魏某無權要求分割養老金，但可以請求分割養老保險費。《婚姻法》第十七條規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。根據《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十一條的規定，婚姻關系存續期間，男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金，屬于婚姻法第十七條規定的“其他應當歸共同所有的財產”。因此，養老保險金屬于夫妻共同財產。

由于我國的養老保險管理制度未將婚姻關系終止作為提取養老保險金的法定理由，因此在離婚時能否主張分割養老保險金要取決于夫妻一方或雙方是否已經退休。《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十三條規定：“離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養老保險金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財產繳付養老保險費，離婚時一方主張將養老金賬戶中婚姻關系存續期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產分割的，人民法院應予支持。”據此，由于你尚未退休，不符合領取養老金的條件，故無法將養老金作為夫妻共同財產進行分割，但對于你繳納的養老保險費，因是用夫妻共同財產繳納的，魏某有權要求分割。又因《社會保險法》規定，除非個人死亡，“個人賬戶不得提前支取”，所以魏某應分得的部分應當由你用個人財產予以補償。

吳律師

工傷死亡賠償金是否須用于償還死者債務

吳律師：

小曹是某公司的員工，雖已經40歲了，但一直沒成家。兩年前，小曹向楊某借款5萬元，借款期滿后，小曹無償還能力。2019年3月，小曹在工作時發生事故導致死亡，小曹父母從社保部門領取了35萬元的賠償款。剛領回這筆賠償金，楊某就找上門，說這筆錢是小曹的遺產，應從中拿出5萬元來還他。請問：小曹父母是否應當從賠償金中拿出5萬元還小曹生前所欠的債？

讀者：曹慶杰

曹慶杰讀者：

小曹父母是否應當拿出5萬元來還小曹生前的債務，要首先明確該筆賠償金的性質，它是否屬于死者的遺產。《工傷保險條例》第三十九條規定，職工因工死亡，其近親屬按照從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金。很顯然，小曹父母拿到的35萬元賠款屬于上述項目，俗稱為工亡賠償金。

工亡賠償金與遺產的性質是不同的。根據《繼承法》第三條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，即遺產是公民生前合法取得并在其死亡時實際存在的財產，產生于死者死亡之前。而工亡賠償金，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，它是基于公民人身受到侵害而對其近親屬所支付的賠償，是對死者近親屬的精神與物質補償，獲得工亡賠償金的權利人是死者近親屬，而非死者。其分割時應優先照顧被扶養人的利益，剩余部分應根據與死者的親疏遠近、與死者共同生活的緊密程度及生活來源等因素進行適當分割。由于工亡賠償金是在受害人死亡后才產生的，并非死者生前的財產，也不是給予死者的，因此不屬于遺產的范圍。

雖然《繼承法》第三十三條規定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，但由于工亡賠償金不是小曹的遺產，故小曹父母有權拒絕楊某提出的從中拿出5萬元還債的要求。楊某的合法債權只能從小曹的遺產中合理受償。

吳律師

員工盜竊單位有獎獎券自己雖未兌獎也能構成犯罪

吳律師：

我所在的公司為加大產品銷售力度，在每包產品中隨機放入了一張獎券。只要購買，便能夠獲得一張獎券。如果中獎，可憑獎券當即向經銷商兌換50元現金。一個月前，員工邱某偷偷拿了200張有獎獎券，且在回家途中全部丟失。公司因覺察獎券數量不對，查看監控錄像發現系邱某所為。有人認為，雖然邱某偷取了獎券，但其本身并沒有獲得經濟利益，故其行為不構成犯罪。請問：該說法對嗎？

讀者：姜麗麗

姜麗麗讀者：

該說法是錯誤的，即邱某照樣構成盜竊罪。

一方面，獎券也可以成為盜竊罪的犯罪對象。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的，按照下列方法認定盜竊數額：（一）盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應當按票面數額和盜竊時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數額；（二）盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額；沒有兌現，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數額。”而判斷有價支付憑證的關鍵，在于看其是否包含財產價值、是否能夠兌現財產權利。本案所涉有獎獎券不僅是兌獎的支付憑證，而且每張可直接兌換50元現金，明顯當屬其列。另一方面，邱某沒有兌獎不影響盜竊數額的認定。鑒于只要消費者購買產品，便能夠獲得一張獎券，對于中獎的獎券，無需任何證明手續，就可以在經銷商處直接兌換現金，意味著這種獎券屬于不記名、不掛失的有價憑證。同時，中獎獎券被盜、丟失后，盡管邱某自己沒有兌獎，但不等于他人不兌獎，公司無法向有關經銷商申明該獎券無效，經銷商也不能因為獎券被盜而暫停承兌，公司等于喪失了對獎券財產價值的控制和支配，且不能通過掛失等方式避免損失。即本案可以按照上述解釋第（一）項之規定處理：以獎券的票面數額和盜竊時的可得收益計算盜竊數額。與之對應，邱某的涉案金額達10000元（200張×50元/張）。而上述解釋第一條還規定：盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。即邱某應在追訴之列。

吳律師

與鄰居就土地權屬發生爭議能否直接訴請法院處理

吳律師：

我與鄰居王某兩家之間有一塊空地，多年以來一直共同使用。三個月前，因彼此關系突然惡化，王某提出空地的使用權原本是他家的，此前只是基于兩家關系好才讓我家使用，以后便不準我家使用了。而我認為空地的使用權應該是我家的。可雖然彼此各執一詞，但政府部門頒發的證件中確實記載不明確。為此，我見無法達成一致意見，于近日直接向法院提起了行政訴訟，要求確認空地的使用權歸我家。不料，法院卻以應當先由政府處理為由，裁定不予受理。請問：法院的做法對嗎？

讀者：將小蘭

將小蘭讀者：

法院的做法并無不當。

《土地管理法》第十六條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。在士地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現狀。”《士地權屬爭議調查處理辦法》第九條也指出：“當事人發生土地權屬爭議，經協商不能解決的，可以依法向縣級以上人民政府或者鄉級人民政府提出處理申請，也可以依照本辦法第五、六、七、八條的規定，向有關的國土資源行政主管部門提出調查處理申請。”也就是說，針對土地所有權和使用權發生的爭議，只能先由政府國土資源行政主管部門或鄉級人民政府處理。只有對政府國土資源行政主管部門或鄉級人民政府的處理決定不服，當事人才可以向人民法院提起行政訴訟。值得注意的是，《國士資源部辦公廳關于對有關土地權爭議調查處理權限問題的復函》中指出：“縣級以上國土資源行政主管部門不包括設區市國土資源行政主管部門依法設立的派出機構。派出機構應當以設立該派出機構的國土資源行政主管部門的名義調查和調解士地權屬爭議案件；調查和調解的法律后果由設立機關承擔。對于需要做出處理決定的，由設立派出機構的國土資源行政主管部門報同級人民政府做出處理決定。”與之對應，你與鄰居之間的就相鄰土地的使用權產生糾紛，彼此各執一詞，甚至確實存在不明確之處，自然應當先行要求縣級以上人民政府國土資源行政主管部門或者鄉級人民政府處理，而不得直接訴請法院要求處理。

吳律師

員工用微信發出的辭職信可作為單位的解聘依據

吳律師：

一周前，我在公司手機微信工作群中發布了一條信息，意思是請求解除與公司的勞動合同，并將在7天后離職。日前，我剛到公司上班，即被公司告知已同意我的辭職請求，讓我去辦理相關手續。盡管我以自己系誤發為由一再抗辯，但公司就是固執己見，理由僅僅是我沒有證據證明系誤發，事后也沒有向其說明是誤發。請問：公司的做法對嗎？

讀者：苗紅英

苗紅英讀者：

公司的做法并不為過。

一方面，微信辭職為法律所認可。《民法總則》第一百三十七條規定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。”其中的數據電文包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式。即你通過非對話的微信短信提交辭職申請，屬于“采用數據電文形式”，不僅是法律認可的方式，且在公司收到該短信內容時，就已對你產生法律約束力。另一方面，公司有權根據相關內容解除合同。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第九十條也指出：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”即基于你不能舉證證明是誤發辭職信，必須承擔不利后果。同時，《民法總則》第一百四十一條規定：“行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。”也就是說你至少應當及時撤回辭職信，可你一直無動于衷，甚至在一周的時間里沒有任何系誤發的說明，公司自然有理由相信是你的真實意思表示，其據此解除與你的勞動合同無疑是正當的。

吳律師

離職后勞動者的“五險一金”應該怎么辦

吳律師：

我與一家公司的勞動合同因為到期而終止后，已經在外省重新就業。請問：我的養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險以及住房公積金即“五險一金”應當怎么辦？

讀者：劉霞霞

劉霞霞讀者：

因為工作原因，導致“五險一金”的變化，可以視不同情況，結合自身實際，區別對待：

1.養老保險。（1）有新單位接收的。如果同城，不需辦理轉移手續，只需原單位把社保做停，新單位憑身份證號就可以直接上社保；如果異地，新參保地審核轉移接續申請并向原參保地發出同意接受函、原參保地辦理轉移手續、新參保地接受轉移手續和資金，三個流程走完之后即可辦妥。（2）沒有新單位接收的。個人可以同時繳納單位和個人兩部分的金額（單位繳納的費用為個人月工資的20%，個人繳納月工資的8%），因為交得越多，退休后養老金也領得越多，還可以以靈活就業人員身份，去戶口所在地社保機構參加城鄉居民養老保險；如果異地轉移，個人的部分可以全部轉走，單位繳納只可以轉移12%，但這并不影響個人養老保險權益的累積，也不影響個人養老金的計算。2.醫療保險。（1）有新單位接收的。如果同城，處理方式同養老保險；如果異地，應在原單位所在地醫保中心開具《基本養老保險參保繳費憑證》，再攜帶身份證、新社保卡等去新單位所在地醫保中心辦理轉入。（2）沒有新單位接收的。個人可以就業人員身份，到戶口所在地的社保機構，參加城鄉居民醫療保險。值得注意的是，醫保實行按月繳費，一旦停止繳費，從第二個月開始，便不能享受醫保統籌基金支付待遇。如果斷交超過三個月，等于重新參加醫療保險，中斷前的繳費時間不計入連續繳費時間，即連續繳費年限清零。3.失業、工傷、生育保險。沒有個人賬戶，有新單位的無需辦理轉移手續，沒有新單位的找到新單位后繼續繳納即可。4.住房公積金。如果同城，公積金賬戶只能轉移；如果異地且戶口不在原單位所在地，既可以轉移賬戶（新單位城市開具公積金賬戶，并提供開戶證明以及住房公積金轉移通知書，攜帶以上證明原地辦理住房公積金轉出），也可以提取（帶身份證、勞動解除合同、銀行卡去公積金中心辦理）。與之對應，你可以參照辦理。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、廖春梅、程文華、潘家永、顏梅生、周玉文等人提供）