基因編輯嬰兒具體民事權利保護范圍研究

馬聰慧

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

1 起始：問題提出

基因編輯技術是生物科學基因技術研究的熱門領域，發展極其迅速。其早期主要是集中在細菌領域，后來逐漸被應用于編輯少數動物、植物領域，近些年則應用于癌癥以及遺傳病治療等威脅人類健康的領域。2015年英國通過了“三親嬰兒”的技術立法，而美國也已經培育出“一父兩母”三人基因的胚胎[1]。2015年4月我國中山大學研究員黃軍在期刊上公開發表了“首次對人類胚胎DNA進行刻意編輯”的實驗報告。這個報告在當時引起了國內外學界的爭論，黃軍也被《自然》雜志評選為2015年度十大人物。同年12月，美國科學院、美國醫學院、英國皇家學會、中國科學院聯合組織的人類基因編輯峰會在美國召開，人類基因編輯研究委員會成立，并在2017年發表一份報告，指出生物醫學領域基因編輯中基礎研究、體細胞干預和生殖細胞干預三個目的必須在一定的干預之下進行[2]。就此，人體基因編輯技術一直在學界普遍認可的道德以及理論的框架之下飛速發展。但是2018年發生的“基因編輯嬰兒”事件震驚了全世界，不僅對我國科學界造成了惡劣的影響，也給我國法學界帶來了思考與熱議。

盡管如此，卻并不意味著我們應該停止人類基因編輯技術的研究與開發。2019年兩會期間，中國科學院院長白春禮說到，在技術不成熟、相應的社會倫理問題未充分討論解決之前，應當禁止對人生殖系統基因編輯的臨床試驗和應用，但基礎性的研究是可以探索的。科技創新的步伐不能被阻擋，而應該在有規制、監管以及救濟的情況下進行。現今我國立法中，關于人類基因編輯的規定多是行政法規或者規范性文件，并未形成全面系統的法律規范。在其責任承擔上，多是行政責任，且處罰力度較低。在“基因編輯嬰兒”事件中，關于出生的雙胞胎身上存在著太多的不確定因素，不僅僅是生物意義上(包括對人類基因庫影響)的，還有法律意義上的：在現行法中對于基因編輯多是采用行政的規制手段，但是在民事框架之下，雙胞胎的法律地位如何，是否能夠將其視為自然人？兩人能否以自己的名義提起訴訟？又以何民事權利提起？解決這些問題不僅對這一個例事件有意義，而且會對民事領域類似的人類基因違法實驗行為產生深刻的影響。

2 規制：國內外現行法律體系中有關人類基因編輯的現狀

人體基因編輯涉及到人的“再造”，無論其目的是為了治療疾病或者為了制造所謂的“超級人類”，都會對道德哲學和法律哲學關于“人”的理解造成根本沖擊，有可能會改變近代以來關于人的定義、主體性、自由意志、行為自由、責任承擔等問題的理解[3]。

2.1 國際上有關基因編輯的法律規定

二十世紀末以來，以聯合國為代表的國際組織，制定了一系列旨在規束基因技術發展方向的國際公約，這些公約始終貫穿了生命倫理是底線的重要原則，并且包含六個基本原則，這六個原則分別是：尊重人的尊嚴原則；患者及受試者的自主和知情同意原則；醫療數據保密原則；不歧視和不侮辱原則；人的身體、器官和組織不可商品化原則；禁止人類生殖性克隆原則。世界各國對基因編輯主體態度都大致相同，即在嚴格管控之下進行特定領域的研究，并且基本上與上述公約所秉持的原則相一致。大多數國家都是將基因編輯納入到憲法與行政法律等公法范圍之中進行調整，關于在私法意義上應該如何界定基因編輯沒有進一步的詳述。但應當注意的是，法國不僅制訂了《生物倫理法》來規范輔助生殖技術應用，并在民法典中規定了基因權和身體權。所謂的基因權保護是指只有在司法程序需要時才能進行調查的情況，或者是僅為科學和醫療，或者是鑒別犧牲軍人情況下才能對某一人進行鑒定；關于身體權，是指人體、人體組成部分及其所生之物不得作為財產權利的標的，并且禁止一切旨在對人進行選擇的優生學活動。這是將基因編輯所引發的相關問題在民事領域內予以解決的創舉。

2.2 我國關于基因編輯的相關規定

我國關于人類基因編輯的規制，主要是通過一系列的行政法規以及規范性文件進行規制，但這些規定尚未形成一種全面、系統的規范體系，并且主要是通過行政管理手段進行倫理性指導，懲罰力度并不高(警告、罰款等)。雖然部分條款規定“構成犯罪的，追究刑事責任”，試圖鏈接刑法的相關規定，但是在刑法典之中并未有與此相關的罪名，整體上無法形成法律統一，存在著很大漏洞。而且，現行民事法律體系中并沒有明確應該如何對違法基因編輯進行保護。值得注意的是，正在修訂的民法典對人類基因編輯做出了相應回應。民法典三審稿明確了與人體有關的科研活動不得損害公共利益，同時沿用二審稿中“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動的，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背道德倫理”。關于基因編輯在行政與民事上形成了鏈接，對于法律體系統一具有積極意義。不過可以看出，此規定依然是對進行基因編輯實驗活動者的一種原則性規定，對于受害者并沒有體現出權利保護的積極意義。總體而言，目前我國雖然在禁止進行違法基因編輯上態度明確，但在法律上主要集中于對違法基因編輯者進行行政意義上的處罰以及臨床應用和利用倫理委員會的審查與監管。關于如何對違法基因編輯的受害者進行保護，在民事領域內并沒能夠形成一個有效的權利保護與救濟系統。

3 問責：“基因編輯嬰兒”民事權利保護的可能性

結合“基因編輯嬰兒”有關事實，受害人存在兩類：直接作為實驗參與者的受害人，即父母；作為“實驗結果”出生或者即將出生的“基因編輯嬰兒”和“基因編輯胎兒”，其本質上為實驗參與者，是嚴重欠缺同意的在場者。就第一類受害人而言，可以通過合同法及侵權責任法兩面請求損害賠償。人體基因編輯違法實驗合同雖然不符合“違反法律、行政法規的強制性規定”，但是卻符合《民法總則》153條規定的“違背公序良俗的民事法律行為無效”，并可以通過157條獲得相應的補償。此外，還可以通過《侵權責任法》第55條、58條、22條向實驗組織或者個人提出損害賠償請求。事實上，在此次基因編輯違法實驗簽署的“知情同意書”上存在著隱瞞真實的情況，具有明顯的引誘誤導性，欺騙性；而且此時的“侵害”不必理解為通常意義上的人身或者財產損害，權利侵害也是損害[4]。對于第二類受害人，現行民事法律中沒有能夠直接適用的條款，需要對現行法律進行解釋以及延伸。基因編輯嬰兒是作為人體基因編輯“實驗結果”而存在的，其應該是實驗直接參與者。對其民事權利保護可以從以下幾方面考慮：具有民事法律地位；有提起訴訟的正當請求權。

3.1 基因編輯嬰兒能否具有民事權利能力

自然人的民事權利始于出生，基因編輯嬰兒的特殊性在于其在體外編輯存在14天后又重新置入母體之內并誕生下來，并且在單細胞和早期胚胎階段接受了基因編輯，被剔除了CCR5基因，相比傳統意義上通過自然結合而出生的嬰兒存在著特殊之處。這涉及到倫理、人口政策等許多領域，不過更重要的是涉及到人本身為對象的道德情感，但是這并不影響其法律地位的認定。

基因編輯嬰兒使用的是夫妻雙方的精子與卵子，與自然生殖不同之處僅在于受精方式與是否天然攜帶CCR5基因，所出生的孩子與父母均存在真實的血緣關系。在此情況之下，與傳統的親子身份認定規則并無任何不同。遭受違法的基因編輯行為并不影響其與父母之間的血緣關系以及基因延續的認定。另外，有研究表明，全球約有1%的人缺少CCR5基因，這群人幸運地天生免疫HIV病毒。雖然基因編輯嬰兒具有一定的特殊性，但總體來講與傳統意義上自然生殖出生的嬰兒在基因與血統延續方面并無不同，并不影響其具有民事權利能力的認定。此外，如果因為他人的違法基因編輯行為而直接將基因編輯嬰兒的民事權利能力進行否認，可能會導致他人的違法行為產生的懲罰后果由受害者承擔，這不僅有違誰違法誰承擔的原則，還會引起社會道德上的難以認同。

《民法總則》第16條賦予胎兒在消極利益保護情況下享有特殊的權利能力，這種特殊情況包括“人身損害”。有學者認為在理解這一條文時，不能簡單將“胎兒”這一概念與醫學上的概念等同，應該采取一般的社會觀念，包括出生前的整個發育階段(尤其是體外受精情況下)。的確，就本條立法目的來看是為了能夠更好地保護胎兒的利益，如果在胎兒期間侵害行為造成的損害結果一直存在，那么也是法律應該賦予胎兒民事權利保護的范圍之內。不能以受精卵存在于體內或體外為標準判斷其是否為胎兒，這樣法律就會過于僵硬。不能因為實驗違法操作的原因就否定其作為胎兒應該享受的合法權益，而且雖然這種違法操作是發生在胚胎時期，但是所產生的影響會持續終生。

有學者認為對此條解釋為不包括“胎兒本身受到侵害的損害賠償請求權的權利能力”更有利于保障胎兒的利益[5]：侵害發生時賠償請求權就發生，但只能等到出生后才能行使，此時會出現損害雖已發生但卻難以證明的情況，訴訟時效應該從胎兒出生后開始計算。但無論訴訟時效從何時計算，總而言之，基因編輯嬰兒的民事權利受到侵害的事實是不能否認的。在此情況下應該能夠認定其為具有民事權利能力的特殊情況。

3.2 基因編輯嬰兒正當請求權基礎判斷

有學者主張可以直接依據《侵權責任法》第6條第1款結合第15條、16條、22條以及《民法總則》第16條為請求權基礎主張賠償，并且主張基因編輯嬰兒受到損害法益主要是人格尊嚴，訴訟實際上是“不當生命”(wrongful life)之訴。但是通過分析上訴法條可以得知，《侵權責任法》第6條第1款是侵權責任法過錯責任原則；第15條是關于承擔侵權責任的方式；第16條是關于人身損害賠償的范圍；第22條則是關于精神損害賠償的責任規定。這幾條都是關于侵權責任法的基礎性規定，并沒有說明根據這幾條能夠提起訴訟保護的是何種民事權益，無法直接依其提起訴訟。而就“不當出生”而言，且先不提我國是否有相應的規定，就其本身的含義來講就與本事件情況不符。“不當出生”即“錯誤出生”，是指由于醫療服務提供人的過失，權利人失去終止妊娠的機會，得到本來不打算要的孩子，因此遭受損害[6]。此事件和錯誤出生雖然都涉及到倫理、政策等問題，但其所要保護的法益并不相同。錯誤出生無論是在大陸法系或者是英美法系或是在同一國家內部都存在著多種立場，我國司法實踐中關于此類案件也有不同的看法。適用錯誤出生并不能解決“基因編輯嬰兒”訴訟依據問題。或許將《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條第2款“身體權、健康權”等權利納入到民事權利范圍中，可以為在現行法律體系下解決此事件提供思路。

3.2.1 將身體權被侵害作為請求依據合理性討論 基因編輯嬰兒是以隱瞞或引誘方式開展的人體實驗，違法將潛在的能夠發展成獨立生命的胚胎作為實驗體，漠視他們的權利和尊嚴。快速發展的醫學技術與相對滯后的法律規范之間存在矛盾，造成身體權利的設置跟不上技術的發展，但這是必然的矛盾，因為法律和醫學科學評價標準不同，法律滯后性也是出于對社會和道德穩定的保護[7]。

現今學者關于身體權的具體涵義沒有統一的定論，有認為是自然人對其肢體、器官和其他組織的支配權的[8]；或公民保持其自身組織器官的完整性為內容的權利[9]；或公民維持其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權[10]等等。總的來說，身體權人對自己身體組成部分具有較強的支配性，并且，隨著科學技術的進步，支配自己的身體或者身體組成部分的可能性獲得極大提高，如精子卵子儲存，利用基因技術克隆身體器官等。由此可見，身體權的發展并不是一成不變的，隨著科學技術的變化會增添新的內容。就目前情況看，身體權已經不僅僅局限于外部的肢體，而應該包括內部的器官以及血液等，甚至包括人體的基因鏈。基因編輯嬰兒在還是胚胎時候被非法編輯基因并植入母體出生，這時候不能將其排除在《民法總則》16條的“胎兒”之外。對基因編輯嬰兒造成的身體權的傷害在基因中，是不可逆的，現今的科技發展水平是無法進行治愈的。身體權在此情況下或許能夠成為起訴依據。

3.2.2 將健康權作為請求依據的討論 健康權包括生理上的健康以及心理上的健康，其損害后果包括健康水平下降、健康狀況惡化以及由此產生的精神痛苦。在此次違法實驗進行之前，雖然實驗負責人已經“征得”接受實驗夫妻的同意，但是對于出生的嬰兒來講，沒有也不可能征得其同意，這明顯侵犯了嬰兒保護自身完整性的健康權。此外，進行編碼的CCR5基因雖然可能會導致患上HIV，但是此基因對人類依舊十分重要，缺少此基因會更容易感染一些傳染性病毒，并且在患病后還會有引發其他疾病的可能。在這種情況下，出生嬰兒的健康權根本無法進行保障，更無法判斷之后基因是否會發生變異，引發新的疾病。在其患病時甚至無法判斷是正常的生病感冒還是因為缺少編輯過的基因所致。此后果難以預料，但是并不能排除與基因編輯行為具有高度蓋然的因果關系，畢竟基因編輯的行為是影響終生的。所以，違法實驗者還應該承擔排除妨害、消除危險責任，即承擔“基因編輯嬰兒”身體檢查以及疾病防護、恢復治療的費用。

3.2.3 依個人信息權利進行保護的可能性 《民法總則》第111條將個人信息納入到了民事權利中，正在制定中的民法典《人格權編》也對個人信息權進行了規定。事實上，個人信息保護在我國法律規定中一直都存在，只是近些年來隨著科技發展逐漸被大家所重視。實際上《人格權編》中關于個人信息的內容與《網絡安全法》第76條第5項中關于個人信息的內容完全相同。

值得注意的是，在《人格權編》征求意見稿第45條第2款中將“基因信息”納入到個人信息中，雖然之后在一審稿與二審稿中變為“個人生物識別信息”，但并未將基因信息排除在個人信息保護之外。此外，基因信息不僅具有生物性，它也能轉化為“文件性”的，即能夠轉化為個人數據，能夠被電子或者其他方式記錄。并且，個人的基因信息總是獨特的，無論是從生物性或者數據性角度講，都能直接識別自然人的個人身份。

從比較法上講，歐盟《通用數據保護條例》中個人數據權利法律歸屬為“個人數據”“數據主體”“數據主體權利”，其中“個人數據”(personal data)指已識別(identified)或可識別(identifiable)的自然人(數據主體)相關信息；可識別的自然人是能夠被直接或者間接識別的個體，特別是通過諸如姓名、ID號、位置數據、網上標識，或者與該自然人的身體、生理、遺傳等有關的一種或者多種因素[11]。國際國內都將基因作為組成個人信息內容的一種，這或許能夠為基因編輯嬰兒損害賠償請求提供依據。法國將基因權納入到民法典的規定也能夠為我國立法提供比較法上的參考。

另外，關于人格權的訴訟機制，不同學者持有不同意見。有學者認為人格權訴訟不同于侵權訴訟，應當獨立[12]，而部分學者認為應該由侵權責任法來調整人格權侵害[13]。筆者認為，不論是從《民法典》整體編排或者是從《人格權編》現有制定條款看，都適合由《侵權責任法》調整。具體而言，應該根據《人格權編》確定具體受保護的人格權益，然后由《侵權責任法》進行保護，確定具體賠償數額。

總的來說，基因編輯嬰兒或許能夠依照上文所述的身體權、健康權甚至是個人信息權維護自己的權利。就現行法而言，其依據《民法總則》110條、111條，《侵權責任法》第2條第2款、第6條第1款、第15條第(六)、(七)項、第16條、第21條、第22條等行使自己的權利。

4 展望：法律對未來科技進步應作出回應

科技進步的步伐不能阻擋也無法阻擋，醫療科技進步在給人帶來福音的同時往往會有“副作用”。法律不僅要給予科技發展足夠的空間，同時還要限制這些空間，把守開向陰暗之處的門和窗。這就要求法律在新興權利出現時留有保護的空間以及發展余地，同時還要兼顧社會倫理與技術進步之協調發展。

4.1 關于新興權利出現后的保護

在我國司法實踐中，遵循著權利法定的原則，新興權利出現初期一般都不能受到保護，而且從我國立法模式來看也更傾向于權利法定的立法模式。這就會產生在審判中裁判者首先會判斷提起訴訟的民事權益是否屬于現有立法中既有權利類型，若難以確定權利具體內容，且不符合立法列舉的具體權利類型就會導致新興權利難以被保護的問題[14]。在我國，新興權利保護實踐有三種將其確認為基本權利的方式，分別是通過人大常委會對憲法解釋確定；司法解釋創制規范；司法機關個案中擴大解釋。就其靈活性而言，針對具體的司法案例進行判決解決新興權利是最合適的，但是從長久來看，還是通過司法解釋或人大常委會解釋更能維護司法統一。所以應將三者結合起來，在新興權利出現后，短期之內由司法機關來認定，同時準備長期措施徹底解決問題。但是應當首先確定此利益是否值得被保護，判斷標準有四個：利益的直接相關性、非類型化、正當性以及保護必要性，其中，最重要的是正當性。新興權利從出現到確立總是要有一個發展過程，在此過程中應該及時對其進行認識與保護，不能因為沒有立法以及認知的局限就將其置于不受保護的境地。

4.2 社會倫理與技術進步協調發展

法律體制有兩個根本性質：形式性，無論什么問題都要納入到法律的形式規劃中，以權利、義務等架構；決斷性，指無論多么有爭議，法院必須作出判決。事實上，從形式性角度來看，就科技發展中產生的問題我們應該關注是否有權利這么做，一旦規定為法律上的權利，就具有了權利推理的特有力量，能夠在合理范圍之內發展。在法律保護層面上，各種可能性已經存在，比如非傳統主體已經出現：法人、胎兒等已經成為法律意義上的主體，是經濟的發展促進了這個改變。那么，在某種程度上，科學也會改變法律相關規定。改變是一個常規現象，有差別地方僅在或快或慢，也許我們只是對抗人為的、過快的改變，因為會沖擊我們既有的道德和法律秩序。但是最終我們無法阻止科技進步的步伐，只能在最低倫理容忍程度之內對科技進行限制或者規制其發展。面對科技的迅猛發展與傳統理念沖突的情況，我們應該在改變自己認知的同時守住自己作為人類的道德底線，規制著科技向為人類更加光明的未來發展。正如此次事件，學界都對違法實驗者行為表示不恥，這正是我們道德底線的體現，在以此為警示之下，繼續進行有利于人類進步的基因編輯科研工作，給科技足夠發展空間同時不能丟棄社會道德倫理。

5 總結

就目前科技發展趨勢來看，科技發展到達了能做很多意想不到的事情的階段，人類基因編輯就是其中一項。關于人類基因編輯技術各國都持著謹慎地態度。我國關于人類基因編輯技術的規定多是行政性規定，關于民事規定以及刑法上并沒有涉及，但是在有關行政規定中卻有著與民法以及刑法的鏈接式規定，這無疑是有所欠缺的。在現行民法體制之下，可以通過《民法總則》16條承認基因編輯嬰兒的民事主體地位并允許其依據身體權、健康權以及個人信息權等民事權利提起訴訟。隨著科技的進步，不僅科學家應該更加謹慎對待科技，法學界也應該更加謹慎地考慮科技進步對法學的影響。在為科技發展留有足夠發展空間的同時，也應該注意新興權利保護以及科技與倫理之間應該如何協調的問題。