保健食品虛假宣傳的經濟學分析及規制研究

梁耀中 蔣巖波

(1. 信陽學院，河南 信陽 464000；2. 江西財經大學，江西 南昌 330013)

近年來，保健食品市場亂象紛呈，欺詐和虛假宣傳密集凸顯，為社會公眾所詬病，既侵犯消費者的合法權益，損害保健食品市場的健康發展，也損害政府對市場治理的社會公信力。虛假宣傳的頑疾之所以難以根除，究其原因在于不法分子利用信息搜集、整理、傳送的優勢地位極盡虛假、夸大宣傳之能事。另一方面中國現行立法存在對虛假宣傳的預防措施不科學、不健全且缺乏具體操作標準；對虛假宣傳隱藏、隱匿行為跟蹤調查、及時發現的動態監管和治理的長效機制缺失；對違法虛假宣傳的懲罰力度不夠等問題，致使虛假宣傳的流毒愈演愈烈。

預防和治理保健食品市場頻發的虛假宣傳，不僅需要從本質上分析其內在成因，也需要有科學化、體系性和針對性的制度設計?？v觀國內外，對虛假宣傳基礎研究的經濟學理論甚多。1920年“福利經濟學之父”庇古從福利經濟學角度研究外部性問題，并提出以庇古稅實現外部效應的內部化[1]。該理論對通過制度手段實現外部成本內部化的路徑治理環境污染、虛假宣傳問題具有深遠的影響。美國經濟學家保羅·薩繆爾森等[2]從外部性的產生主體的角度定義“外部性”。喬治·阿克爾洛夫[3]引入信息經濟學中的著名模型“檸檬市場”，首開信息不非對稱理論研究之先河。其研究成果可歸結為：信息非對稱產生市場“劣幣驅逐良幣”的現象，進而導致“逆向選擇”，其最終結果是市場萎靡。

也有專門從經濟學外部性和內部性視角分析和從管制角度治理虛假廣告的。袁文藝[4]指出，對廣告管制的主要原因在于廣告傳播的負外部性和負內部性導致市場失靈，并提出社會管制的具體措施；曾萍[5]從管制經濟學角度探究虛假廣告的內部性。也有對虛假宣傳是否具有外部性進行爭論的，比如孫百昌[6]認為虛假宣傳具有外部性；黃雁東[7]則提出虛假宣傳不具有外部性，其帶來“惡果”的癥結在于“信息不對稱”。

研究目的在于對虛假宣傳的有效規制提出改進建議。研究問題必須尋求一種研究范式[8]10。研究擬設計兩條研究的邏輯進路：① 運用信息經濟學與公共經濟學理論分析虛假宣傳與信息不對稱之間、信息不對稱與外部性之間的邏輯關系，證成虛假宣傳之所以具有外部性實為信息不對稱所致；② 指出中國現行制度在規制解決虛假宣傳外部性問題上存在的問題，運用經濟法與民法、行政法比較的理論成果即經濟法調整方法在解決信息不對稱所致的外部性問題上具有特殊和優勢功能，提出針對相關問題的改進建議。

1 保健食品市場存在的問題

(1) 2005年，《保健食品注冊管理辦法(試行)》將保健食品嚴格定義為：聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。但一些不法分子在保健食品宣傳中刻意突出“保健”二字并夸大其功效，鮮少提及“營養補充”或“膳食輔助”。

(2) 虛假、夸大宣傳花樣百出、毫無底線。有通過虛假性、夸大性、絕對化詞義，明示或暗示預防、治療疾病；或借用人體組織、器官或細胞的詞語等美化保健食品名稱進行概念營銷的；有借助功能性詞語刻意突出預防和治療疾病功效的。

(3) 欺詐套路多。有利用價格信息不透明，虛高定價的；有違法添加藥品制造有毒有害食品的：有通過“洗腦”等手段非法營銷或傳銷的。據統計[9]，自2017年7月份以來，各級市場監管部門共查獲食品保健食品整治欺詐和虛假宣傳案件5.8萬件，案值多達33億元。

阿里巴巴集團經濟研究部張凱夫提出產生市場的3個必要條件，即需要解決“外部性”“信息不對稱”“市場深度”問題的市場機制。當下以及未來保健食品行業價值巨大、發展前景堪好，其市場深度毋庸置疑。但是，“信息不對稱”導致消費者被欺騙或產生誤解，損害消費者合法權益。“外部性”會導致交易雙方之外的第三方成本增加，進而減損社會總福利。因此，當出現“信息不對稱”“外部性”問題時，市場深度就會受負面影響，甚至導致市場萎靡。

保健食品市場存在的眾多問題，其共同成因在于市場信息不完全、不對稱所導致的信息失靈，進而導致市場失靈。假設市場各主體均能在同一時間和空間，基于同等地位和條件，共同分享真實、準確和有效的信息，那么各主體所掌握的信息，不論是在數量上還是質量上，將是等同的。這是一種理想化的信息完全共享狀態。胡元聰[10]指出，現實經濟主體很難達到完全信息，市場機制便無法充分發揮作用。應飛虎[11]也指出，信息失靈指決策所依賴的信息不足、不對稱及錯誤，導致投資、交易等決策在質上產生偏差甚至錯誤，在量上則會大大減少，從而導致資源配置的低效率。

基于上述產生市場的3個必要條件及其相互關系和生產者在獲取信息上的優勢地位，不妨假設：如信息優勢者有機會利用“信息不對稱”對保健食品作虛假宣傳，虛假宣傳產生外部性，且經濟法的特殊和優勢功能能夠解決信息不對稱所致的外部性問題，那么就可以運用經濟法的調整方法重新配置信息優勢者與信息劣勢者之間的權義關系，采取經濟法特有的調整手段預防事前的信息不對稱以防出現“逆向選擇”和治理事后的信息不對稱以降低道德風險，從而有效規制虛假宣傳。

2 虛假宣傳的經濟學分析

2.1 虛假宣傳具有外部性

從外部性產生主體的角度，美國經濟學家保羅·薩繆爾森和威廉·諾德豪斯[2]將外部性定義為那些生產或消費對其他團體強征了不可補償的成本或給予了無需補償的收益情形。前者是外部成本，后者是外部收益[12]。當產生外部成本時，就具有了負外部性；當出現外部收益時，就具有了正外部性。當然，這里的生產或消費或者說生產者和消費者是一種經過商品交易的權利義務關系，屬于交易內部的；其他團體是指發生的商品交易關系之外的第三方，不存在經過交易的權義關系，屬于交易之外的。因此，當生產者和消費者的行為導致交易之外的第三方產生不必要的成本時，這種社會福利的均衡狀態就會被打破，導致社會總福利降低，反過來說即社會總成本增加，那么這種行為就具有負外部性。孫百昌[6]以美容化妝品為例，當出現虛假宣傳的成本時，社會成本=私人成本+虛假宣傳成本，進而得出社會成本>私人成本，據此認為虛假宣傳具有外部性。但消費者屬于交易的一方主體，并不是交易之外的第三方，生產者直接轉嫁給消費者的虛假宣傳成本并不是交易之外的第三方的成本。因此，此意義上的成本屬于生產者與消費者交易關系內部成本的轉換，并未探討交易之外的第三方的成本，即外部成本。但并不能據此認定虛假宣傳就不具有外部性。

如能夠證成生產者虛假宣傳導致的不單單是消費者承擔了不必要的支出，且增加了交易之外其他團體的成本，即導致外部成本，就能夠認定虛假宣傳具有外部性。以環境污染為例，上游企業者因生產排污影響了下游水流的質量，影響下游居民的用水安全，居民為了健康不得不支出額外的費用去購買干凈水，政府為了居民能喝上干凈的水必須花費大量的成本凈化水源。顯然上游的排污行為致使居民和政府承擔了本該由排污企業承擔的治污成本，即行為之外的第三方的成本加重，這是典型的損人利己的自私行為，因此這種行為具有外部性。

2.2 虛假宣傳是信息不對稱所致的負外部性

信息本質上是一種權利，但基于市場自由語境下的信息權利只是形式上的平等，保健食品生產者在信息的搜集、整理、傳送上具有消費者無可比擬的優勢。生產者憑借信息獲取上的優勢地位對保健食品作虛假、夸大宣傳，缺乏對稱信息的消費者一般難以識別。或者說，當生產者掌握信息的全部或大多數而消費者不知時，就產生了信息不對稱的問題。正如黃雁東[7]指出的，虛假宣傳之所以帶來如此惡果，癥結所在就是“信息不對稱”。

在保健食品領域，按照主體和時間的不同，信息不對稱首先表現在交易前生產者與消費者之間的信息不對稱(如消費者不知道生產者所宣傳的保健食品信息)和交易后生產者之間與消費者之間的信息不對稱(如消費者不知道已購買的保健食品添加非法藥品)；其次表現在交易前生產者與監管主體之間的信息不對稱(如監管主體未及時發現生產者在生產過程中非法添加藥品)，交易后生產者與監管主體之間的信息不對稱(如監管主體未及時發現生產者已售出有害的保健食品)；還表現在交易前消費者與監管者之間的信息不對稱(如監管者未發現消費者正參與虛假宣傳的組織活動)和交易后消費者與監管者之間的信息不對稱(如監管主體未及時發現消費者已受騙的線索)。

從本質上說，信息不對稱是發生在信息獲取上處于優勢的生產者和劣勢的消費者之間，屬于交易雙方內部性問題，但信息不對稱也會導致外部性。因為“信息優勢主體往往利用其優勢地位采取機會主義行為，獲得不法利益而使劣勢主體受到損害以致帶來外部性問題?！盵11]具言之，如生產者對商品作虛假或夸大功效宣傳，將會出現“劣幣驅逐良幣”的現象，導致消費者“逆向選擇”。因為生產者知道商品的好壞和宣傳的真假，但是消費者并不知情。這不僅損害了消費者的合法權益，也會減少其他合法生產者的市場交易機會，致使好的商品賣不出去。為了扭轉這種被動局面，合法生產者需要花費更多的宣傳成本去幫助消費者去甄別好與壞、真與假。此外，這種行為也會額外增加政府的治理成本。而這些成本都是交易之外的第三方的成本，即外部成本。因此，虛假宣傳的負外部性是信息不對稱所致。

綜上，虛假宣傳的癥結所在就是信息不對稱，而信息不對稱產生外部性，具體指負外部性。因此，規制虛假宣傳的關鍵在于解決信息不對稱所致的負外部性問題。

3 現行法律法規的要求與不足

3.1 現行法律法規的要求

3.1.1 政府部門提供保健食品信息的要求 政府是社會行為標準的制定者，且基于社會管理者的優勢地位能夠便利地收集、分享信息。政府制定保健食品原、輔料成分、劑量、方法等生產標準及注冊、備案、標簽、標志和說明書等要求的規范，有利于從源頭上直接減少或克服信息不對稱所致的外部性問題，保證消費者獲取信息的真實性、準確性，便于消費者基于真實信息作出理性選擇。

3.1.2 信息優勢主體向劣勢者提供信息的規定 現行法律要求生產者和廣告主體提供信息既有強制性的規定，也有禁止性的規定。

(1) 強制性的規定。如2015年《食品安全法》第26、78條指出生產者對保健食品的標簽、標志、說明書的要求；載明適宜人群、功效成分或標志性成分及其含量等。《食品安全法》第79條和《廣告法》第18條明確保健食品廣告必須突出本品不能替代藥物的標識?！稄V告法》第3條要求廣告內容必須真實、合法，表達形式必須健康；第8條規定廣告的商品或服務的信息必須真實準確，不得引人誤解。

(2) 禁止性的規定。如《食品安全法》第75條規定保健食品可以聲稱具有保健功能，但禁止有損健康。第120條禁止單位或個人編造、散布虛假信息。《廣告法》第18條規定了保健食品廣告不得含有的具體內容?！斗床徽敻偁幏ā返?條禁止經營者作虛假宣傳或者引人誤解的商業宣傳。

3.1.3 未按規定提供信息或虛假宣傳的法律責任承擔

《食品安全法》第123條規定，在食品中添加藥品的，在不構成犯罪時受到沒收違法所得和違法食品的行政處罰，可以并處沒收違法生產經營的物品或罰款的處罰；情節嚴重時可吊銷許可證，并可以對直接責任人進行拘留。第124條規定，未按規定注冊保健食品的，在不構成犯罪時要承擔沒收違法所得和違法食品、食品添加劑，并可以處以沒收違法物品或罰款的行政處罰，情節嚴重時可吊銷許可證。第126條規定，保健食品企業違反備案制度或未依照事先備案的技術要求組織生產的，將被視情況給予警告、罰款、責令停產停業直至吊銷營業執照。

《廣告法》第58條規定，違法發布保健食品廣告的，將根據不同情況給予不同數額的罰款或吊銷營業執照，并對情節嚴重的設置了申請廣告審查障礙?！斗床徽敻偁幏ā返?0條規定，經營者作虛假宣傳或引人誤解的商業宣傳的，將視情節給予不同數額的罰款或吊銷營業執照。

3.1.4 通過激勵第三方舉報提供信息的規定 《食品安全法》《廣告法》《反不正當競爭法》均有關于第三方舉報的規定，但沒有明確規定“舉報方式”“獎勵方式”“有效保護舉報人的辦法”等。2011年國務院食品安全委員會辦公室下發《關于建立食品安全有獎舉報制度的指導意見》要求各地建立食品安全有獎舉報制度。此后，有8省(市)先后制定了適用本行政區的食品安全舉報辦法，但有的已經廢止、有的已經失效、有的還在試行但沒有修改過，只有深圳市于2016年及時進行了修改，并探索建立“吹哨人制度”，將最高獎勵提高至60萬元。

3.2 現行法律法規存在的不足

近年來，中國為治理保健食品虛假宣傳的亂象，修改了不少法律，并且輔之以配套實施的具體標準、辦法等，但是虛假宣傳不但沒有得以根治，其流毒大有愈演愈烈之勢。究其原因，至少有4個方面。

(1) 現行規定中明確指出保健食品不能替代藥品，不具有治療疾病的功能，但在實踐中由于缺乏突出的標識以及配套和輔助的宣傳形式，沒有引起消費者足夠重視。上當受騙的消費者大多相信保健食品是治療疾病、延年益壽的神藥。

(2) 盡管中國已在形式上結束了過去在監管保健食品上“缺乏統一和集中領導的多頭監管體制”的局面，但實踐中，針對保健食品的部門立法沒有及時修改，執法主體及其權限仍不明晰，公益訴訟制度不健全，未能形成規制虛假宣傳的長效制度機制。

(3) 現行法律針對食品安全責任追究方式主要以行政處罰為主，且懲罰力度較??；民事責任在相關立法中未充分體現，未能充分保護消費者合法權益；關于刑事責任的規定一筆帶過，沒有與刑法做好有效銜接。

由表4說明，土樣2土壤中沒有添加化學修復劑時，其中鋅含量最高的是闊小麥天，最高值為500.3mg/L，最低的是馬鈴薯，最低值為411.7mg/L。鉛含量最高的是油菜，最高值為100.3mg/L，最低的是狼尾草，最低值為70.2mg/L。鉻含量最高的是馬鈴薯，最高值為30.2mg/L，最低的是刺兒菜，最低值為25.2mg/L。銅含量最高的是狼尾草，最高值為29.7mg/L，最低的是刺兒菜，最低值為24.3mg/L。砷含量最高的是油菜，最高值為7.7mg/L，最低的是狼尾草，最低值為5.7mg/L。鎘含量最高的是油菜，最高值為2.2mg/L，最低的是狼尾草，最低值為1.5mg/L。

(4) 盡管相關法律規定了保健食品舉報制度，但并沒有體現出對舉報的激勵，很難激發舉報制度的活力。即使在2011年中國食品安全委員會下發文件要求各地建立食品安全的舉報制度，各地先后出臺了具體實施辦法，但有的地方相關立法效力狀態不明確；未能突出對舉報人的保護，缺乏有效措施消除舉報人的后顧之憂；各地方對舉報人獎勵的標準差別太大，如河南、湖北規定舉報獎勵最高不超過5萬元，深圳的最高可達60萬元。

4 規制路徑與具體建議

4.1 規制路徑

一般而言，法學視野下，解決外部性問題的理路有民法方法、行政法方法和經濟法方法。胡元聰[8]103為解決外部性問題提供了非常寶貴的理論成果：民法、行政法的理念、價值追求、功能及其訴訟機制對解決外部性問題顯得力不從心、無能為力；而經濟法的理念、價值追求在外部性問題解決方面恰恰有特殊優勢，能夠發揮其功能。

一方面，虛假宣傳導致的外部性在于信息不對稱，解決虛假宣傳的外部性問題關鍵在于解決生產者和消費者在信息獲取上權利與義務配置的不平衡狀態。另一方面，經濟法調整方法是通過權利的傾斜性配置以實現實質上的權義平衡，即以一種與市場反向的利益(權利、義務)不平衡來矯正市場缺陷產生的利益(成本、收益)偏差[13]。經濟法的這種權利傾斜性配置的調整方法恰恰能夠解決信息不對稱所致的外部性問題，即市場反向利益產生的利益偏差。

信息不對稱可分為事前的信息不對稱(導致逆向選擇)與事后的信息不對稱(導致道德風險)[14]。之所以會出現“貨幣驅逐良幣”的逆向選擇，在于消費者在消費前的信息獲取上的劣勢地位且消費者無法實現自救；之所以會出現道德風險，是因為消費者在消費后仍處于信息劣勢且生產者沒有付出相應代價。胡元聰[13]指出，為矯正信息的劣勢者與優勢者之間信息不對稱，重塑生產者與消費者權義配置結構，應通過經濟法的調整方法賦予信息劣勢者獲取信息的權利，并保證其實現和賦予信息優勢者向劣勢者強制說明義務并保證其實現，并以此為路徑改進現有的虛假宣傳規制制度，力求從根本上解決保健食品的虛假宣傳問題。

4.2 具體建議

4.2.1 完善標簽、說明書、外部包裝等項的管理細則 關于保健食品標簽、說明書禁止性說明和保健食品廣告的提示性警語。中國《食品安全法》第78條和第79條有明確的規定，但缺乏具體的標準與操作規范，未能起到明確的警示作用，引起社會公眾應有的重視。2019年1月，市場監管總局公布《市場監管總局關于保健食品標簽管理相關規定(征求意見稿)》，將進一步改善保健食品標簽管理的效果。

關于標簽管理，可借鑒國內外煙草標簽管理規定。如，2015年中國《卷煙包裝標識的規定》(簡稱《規定》)為提醒“吸煙有害健康”設置了3組警語。在《煙草控制框架公約》(FCTC)還要求設定警語輪換機制，以豐富內容和形式強化認識效果和新鮮感。2015年《規定》關于警語區域內警語的字形、字體高度、顏色，文字與背景色差值進行明確和清晰的規定。

因此，可參考和借鑒煙草標簽管理國際國內標準，完善保健食品標簽、說明書、外部包裝等項的管理細則。關于警語可設置3項內容：第一項“營養添加劑不能替代藥物”；第二項“本品不具有預防和治療疾病的功效”；第三項“本品不宜過量使用(遵醫囑)”。其中第一項和第二項是警語必須設置的內容，第三項可根據“長期食用是否會產生副作用”等實際情況予以設置。

通過借鑒煙草標簽管理規定，完善保健食品的標簽、說明書、外部包裝等項的管理細則，有利于在交易發生前預防事前的信息不對稱。

4.2.2 構建完善的監管立法體系 2011年，美國出臺了《FDA食品安全現代化法案》(簡稱FSMA)，這是70多年來美國對主要食品安全法律《聯邦食品藥品化妝品法》的重大修改[15]，結束了原來的多頭監管的體制[16]。

(1) 在相關立法規范上?！斗床徽敻偁幏ā返?、20條分別明確禁止虛假宣傳或引人誤解的商業宣傳和規定違法虛假宣傳或引人誤解商業宣傳的行政責任，但該規定禁止的宣傳性質限于商業。但實踐中不法分子往往打著“公益性”幌子進行套路宣傳，如公益講座、專家論壇、傳銷模式等；該規定的責任承擔形式只明確了行政處罰，未就民事責任和刑事責任進行規定，且對虛假宣傳處罰力度相較于其他不正當競爭行為明顯過輕。《廣告法》第58條的規定也存在這種問題。由于保健食品的價格不透明、不公正，未規定市場價格標準，屬于暴利行業，僅對其行政處罰且違法成本過低，即使處以200萬元的頂格罰款或者吊銷營業執照，仍然可以更名換姓重新進入市場。這就需要明確保健食品的價格標準、限定利潤比例；明確民事責任及其賠償標準；加大行政處罰力度，提高罰款比例或倍數；增加刑事責任規定，與刑法相關罪名進行銜接，如詐騙罪。此外，《廣告法》和《反不正當競爭法》關于虛假宣傳的最高罰款數額不一致，有違立法公平性。

(2) 在監管和立法主體的權限上。2018年中國組建市場監管總局，負責市場綜合監督管理，但在執法實踐中，市場監管總局的主體地位并不明確、突出。既然中國已經組建市場監管總局，下設法規司和食品評審中心等機構，完全有權力共同起草相關的保健食品標準和標簽管理規定，并由監管總局公布實施。此外，如保健食品的有獎舉報辦法、注冊制度、注冊登記管理制度、召回制度也應由市場監管總局予以規定，省級和經濟特區等市場監管局可以據此細化。

4.2.3 充分發揮公益訴訟制度的作用 2018年最高人民檢察院下發《關于加大食藥領域公益訴訟案件辦理的通知》，該通知明確將保健食品欺詐和虛化宣傳作為線索摸排工作的重點。一方面，虛假宣傳具有一定的迷惑性，消費者在保健食品的原料信息、功能效用、潛在危害等信息的獲取上處于劣勢，這就造成了維權難或很難發現被侵權的情況；另一方面，保健食品虛假宣傳的各種套路、樣式、模式花樣百出，虛假宣傳問題頻發，相關主體在監管過程中存在違法行使職權或不作為的情形，通過公益訴訟制度能有效追究相關違法者責任。這就需要充分利用廣大媒體的社會監督和群眾的舉報作用，豐富公益訴訟案件形成的信息渠道；加強民事公益訴訟對保健食品案件的關注，充分發揮檢察機關對保健食品虛假宣傳問題存在的行政違法行為或不作為的監督功能，檢察機關對于因虛假宣傳致使公益受損的應及時提起公訴。此外，對于生效判決的，要不折不扣的執行，及時主動履職盡責[17]。

5 結束語

根除保健食品市場亂象，應對癥下藥，重點關注和打擊虛假宣傳行為，既要事前預防，也要事后嚴懲；既需要執法機關主動出擊，也需要社會多方參與；既要采取法律手段解決信息優勢者與信息劣勢者在信息權利與義務配置上的不平衡問題，也要嚴格責任、重典之亂。