論人工智能應(yīng)用中的版權(quán)合理使用制度

李宗輝

（南京航空航天大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，南京211106）

人工智能相較于人類(lèi)主體的一大優(yōu)勢(shì)就在于以其超強(qiáng)計(jì)算力為基礎(chǔ)的海量信息處理能力，而在其所處理的海量信息中，通常都會(huì)包含版權(quán)作品。因此，明確人工智能合理使用版權(quán)作品的邊界，在法律和實(shí)踐層面都具有重要的意義。

在我國(guó)現(xiàn)行法律體系之下，合理使用的具體情形被列舉規(guī)定在《著作權(quán)法》第22條中，而其一般判斷標(biāo)準(zhǔn)則被規(guī)定在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中，即“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”——使用限于特定的特殊情形，不得與作品的正常使用相沖突，也沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。盡管在下位法規(guī)定一般標(biāo)準(zhǔn)，而在基本法律中進(jìn)行封閉式列舉的做法給司法實(shí)踐中合理使用的必要擴(kuò)張帶來(lái)了困難。但總體而言，人工智能對(duì)現(xiàn)有版權(quán)作品的合理使用仍然可以在該制度框架下按照由具體到一般的順序展開(kāi)。

一、現(xiàn)行法合理使用具體情形適用于人工智能的分析

人類(lèi)主體借助于人工智能或者人工智能主動(dòng)進(jìn)行的對(duì)作品的利用，如果符合《著作權(quán)法》所列舉規(guī)定之合理使用具體情形，當(dāng)然可以被認(rèn)定為合理使用。但是，對(duì)于法定條件不甚明確而更多需要司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中進(jìn)行綜合考量合理使用情形時(shí)，人工智能在適應(yīng)上確實(shí)存在著不小的困難。

就個(gè)人使用而言，由于人工智能對(duì)作品的“學(xué)習(xí)、研究和欣賞”幾乎都是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下抓取海量數(shù)據(jù)來(lái)完成的，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于個(gè)人使用的極低成本和使用方式的根本性轉(zhuǎn)變[1]，世界主要各國(guó)立法都已經(jīng)將其排除在合理使用范圍之外，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條也采取了同樣的立場(chǎng)。盡管如此，我們并不能完全否定在極端情況下人工智能也可能滿足“個(gè)人使用”這類(lèi)合理使用的條件。例如，個(gè)人使用“單機(jī)版”的人工智能在非聯(lián)網(wǎng)環(huán)境以掃描圖書(shū)或其他作品載體的方式來(lái)輸入數(shù)據(jù)，并讓人工智能按照預(yù)設(shè)的算法進(jìn)行某種創(chuàng)作規(guī)律或特點(diǎn)的分析。

為介紹、評(píng)論某一作品或說(shuō)明某一問(wèn)題而在作品中適當(dāng)引用他人的作品，也許是人工智能經(jīng)常涉及也最為擅長(zhǎng)的合理使用情形。因人力有時(shí)而窮，人們對(duì)于某一領(lǐng)域既有創(chuàng)作成果的檢索、收集、整理、比較和分析總會(huì)存在這樣那樣的疏漏，而人工智能則可以不知疲倦、事無(wú)巨細(xì)地完成此類(lèi)歸納和總結(jié)工作。但是，人工智能在作品創(chuàng)作過(guò)程中是否總能夠妥善區(qū)分對(duì)他人已有版權(quán)作品的介紹性、評(píng)論性、說(shuō)明性使用與傳播性使用，以及是否總能夠進(jìn)行“適當(dāng)”的引用，則不無(wú)疑問(wèn)。國(guó)家機(jī)關(guān)利用人工智能執(zhí)行公務(wù)中對(duì)他人作品的使用能否控制在“合理”范圍也存在類(lèi)似的困惑。

對(duì)于與媒體新聞報(bào)道有關(guān)的三類(lèi)合理使用情形來(lái)說(shuō)，人工智能在識(shí)別相關(guān)新聞作品是否屬于法定的時(shí)事性文章和公眾集會(huì)講話，以及是否存在作者的除外聲明上，顯然不存在太大的問(wèn)題，相較于人類(lèi)主體還具有技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，可以幫助媒體進(jìn)行快速高效地“新聞聚合”。然而，對(duì)于時(shí)事新聞報(bào)道中那些屬于需要“不可避免地”再現(xiàn)或者引用已發(fā)表作品的情形，人工智能是否可以做出準(zhǔn)確的判斷同樣令人懷疑。

教學(xué)和科研領(lǐng)域是人工智能能夠最大程度地發(fā)揮其作用的領(lǐng)域之一，因而，相關(guān)的合理使用制度也非常重要。但是，現(xiàn)行立法將此類(lèi)合理使用的范圍僅限于學(xué)校“課堂教學(xué)”，使用方式只包括“翻譯或少量復(fù)制”，明顯與人工智能需要對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行多樣化分析處理的技術(shù)特點(diǎn)相沖突，已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)下智能學(xué)習(xí)和創(chuàng)作時(shí)代的要求。因此，在未來(lái)的立法修正中，可以考慮改成“為學(xué)校內(nèi)部教學(xué)或科學(xué)研究，以適當(dāng)?shù)姆绞绞褂靡呀?jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或科研人員使用，但不得出版發(fā)行”。

由于法律所規(guī)定的其他合理使用情形都有明確的客體類(lèi)型和行為方式，且不需要進(jìn)行數(shù)量或程度適當(dāng)與否的判斷，所以人工智能技術(shù)的應(yīng)用或介入并未引發(fā)新的問(wèn)題或帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。

二、人工智能合理使用版權(quán)作品的“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”

作為合理使用一般標(biāo)準(zhǔn)的“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”，既可以為某種作品使用行為的使用條件、使用方式、使用比例和使用范圍等是否符合法定具體合理使用情形的要求提供判斷依據(jù)，也可以為司法上彌補(bǔ)成文法的僵化性和滯后性缺陷而在個(gè)案中承認(rèn)新的合理使用情形提供規(guī)則指引?！叭?xiàng)檢驗(yàn)法”的上述功能不因是否涉及人工智能而有所不同，所以，當(dāng)然可以適用于有關(guān)人工智能對(duì)作品合理使用的一般性判斷。

“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”最初產(chǎn)生于《伯爾尼公約》的1967年斯德哥爾摩文本第9條第2款，是作為對(duì)“復(fù)制權(quán)限制”的反限制條款而出現(xiàn)的，Trips協(xié)議第13條將其全盤(pán)吸納為所有版權(quán)限制和例外的標(biāo)準(zhǔn)后，WCT第10條和WPPT第16條第2款等相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約都無(wú)一例外地繼受了該標(biāo)準(zhǔn)[2]。從這個(gè)意義上講，“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”整體上代表了版權(quán)法在面對(duì)技術(shù)變革可能需要擴(kuò)展出新合理使用情形時(shí)的一種謹(jǐn)慎態(tài)度。

關(guān)于“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”的具體內(nèi)涵，理論上通常會(huì)追溯到2000年“歐共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)”一案中WTO專(zhuān)家組的解釋?zhuān)M管囿于個(gè)案的事實(shí)和審理需要，以及專(zhuān)家組報(bào)告未經(jīng)上訴機(jī)構(gòu)審查的情況，該案的解釋尚未全面到可以適用于一切有關(guān)合理使用的判斷，但仍然可以作為分析的基礎(chǔ)和重要參考。在該案中，專(zhuān)家組首先在整體上確認(rèn)Trips協(xié)議第13條所規(guī)定的三項(xiàng)條件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行累加式適用，即每一項(xiàng)都屬于獨(dú)立的必須被滿足的要求。爭(zhēng)議雙方也同意專(zhuān)家組的這一觀點(diǎn)①WT/DS160/R,para.6.97，從中我們也可以看出，我國(guó)學(xué)界通常將“three criteria test”翻譯成“三步檢驗(yàn)法”或“三步測(cè)試法”實(shí)際上造成了一定的誤解，容易將邏輯上的并列關(guān)系理解成遞進(jìn)關(guān)系。。

就第一項(xiàng)條件而言，專(zhuān)家組認(rèn)為，“特定”強(qiáng)調(diào)版權(quán)的限制或例外在國(guó)內(nèi)立法中應(yīng)當(dāng)是被明確界定的，但其可能適用的每一種具體情形則不必完全列舉?！疤厥狻眲t意味著版權(quán)限制或例外在量和質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)控制在狹窄的范圍內(nèi)，并且同時(shí)應(yīng)符合某種獨(dú)特的目的②WT/DS160/R,para.6.108-6.109.。該“獨(dú)特的目的”雖然并非一定要是公共政策目的，但是立法者在制定某種版權(quán)限制或例外時(shí)的公共政策目的則有助于確定該限制或例外的范圍或者澄清其概念③WT/DS160/R,para.6.112.。具體到人工智能合理使用版權(quán)作品的問(wèn)題上來(lái)說(shuō)，在法定列舉情形下，由人工智能使用作品是每類(lèi)合理使用情形的具體應(yīng)用方式之一，符合“特定”的要求?！疤厥狻眲t表明立法和司法上可以基于公共政策或者其他個(gè)別的目的，在限制所使用作品的量和質(zhì)的前提下，承認(rèn)與人工智能應(yīng)用專(zhuān)門(mén)相關(guān)的新版權(quán)合理使用情形。例如，2019年歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》就規(guī)定了一種“以科學(xué)研究為目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外”，其中的“文本和數(shù)據(jù)挖掘”是指任何旨在分析數(shù)字形式的文本和數(shù)據(jù)的自動(dòng)分析技術(shù)，以便生成包括但不限于模型、趨勢(shì)、相關(guān)性等在內(nèi)的信息，屬于典型的利用人工智能技術(shù)解析作品的方式。

對(duì)“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”中的第二項(xiàng)條件“不得與作品的正常使用相沖突”，WTO專(zhuān)家組分別對(duì)“作品”、“使用”和“正常”進(jìn)行了解釋。專(zhuān)家組認(rèn)為，“作品”實(shí)際上是指與之相關(guān)的所有排他性權(quán)利，版權(quán)限制和例外對(duì)排他性權(quán)利的影響應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)判斷。“使用”是指版權(quán)人利用其排他性權(quán)利以抽取作品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的活動(dòng)?！罢！卑▋蓚€(gè)層面的含義，一是經(jīng)驗(yàn)層面的，是指“常規(guī)、通常、典型或普通”。當(dāng)某種使用構(gòu)成了對(duì)版權(quán)人作品的“市場(chǎng)替代”時(shí)，其就與經(jīng)驗(yàn)層面的正常使用相沖突了；二是規(guī)范層面的，是指“與某種類(lèi)型或標(biāo)準(zhǔn)相符”，包括了具有一定程度可能性及合理性，能夠取得可觀經(jīng)濟(jì)或?qū)嵺`重要性的使用。規(guī)范意義上的“正常”使用具有將技術(shù)和市場(chǎng)發(fā)展考慮在內(nèi)的動(dòng)態(tài)內(nèi)涵。專(zhuān)家組還強(qiáng)調(diào)，并非所有受排他權(quán)利涵蓋和涉及商業(yè)利潤(rùn)的使用都必然與作品的正常使用相沖突。當(dāng)使用人以權(quán)利人“正?！睆淖髌窓?quán)利中抽取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的方式與之形成經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，因而剝奪了其重要的或有形的商業(yè)利潤(rùn)時(shí)，就存在了沖突④WT/DS160/R,para.6.165-6.183.。人工智能對(duì)作品的使用是否符合第二項(xiàng)條件的判斷往往會(huì)聚焦于是否與規(guī)范層面的正常使用相沖突，即考量技術(shù)發(fā)展的成熟程度是否已經(jīng)使此種作品的利用方式成為版權(quán)人可預(yù)期的常規(guī)獲益方式。這種利用方式當(dāng)然還需要適于版權(quán)的具體權(quán)能，如復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、表演權(quán)和匯編權(quán)等等。換言之，人工智能對(duì)作品的復(fù)制、改編、表演和匯編等必須是非典型的乃至個(gè)別的，是版權(quán)人通常不會(huì)采取的使用作品的方式，才可能構(gòu)成合理使用。例如，人工智能以無(wú)監(jiān)督學(xué)習(xí)方式對(duì)作品進(jìn)行的非傳播性復(fù)制，由于其不會(huì)影響和減弱其他人類(lèi)主體取得復(fù)制件以閱讀或欣賞作品的需要，所以無(wú)論在經(jīng)驗(yàn)層面還是在規(guī)范層面上，都沒(méi)有與版權(quán)人對(duì)作品的正常使用相沖突。

對(duì)“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”中的第三項(xiàng)條件“沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，WTO專(zhuān)家組同樣對(duì)“利益”“合法”“損害”和“沒(méi)有不合理地”進(jìn)行了逐一解釋。“利益”并不限于實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)或損害，而具有更廣泛的含義。經(jīng)濟(jì)價(jià)值只是不完整的利益?！昂戏ā睆?qiáng)調(diào)的是相關(guān)利益對(duì)于版權(quán)的排他性權(quán)利保護(hù)背后的目標(biāo)而言是正當(dāng)?shù)摹！皳p害”包括了損失、危害和傷害?！皼](méi)有不合理地”比“合理”更嚴(yán)格一點(diǎn)，后者指“均衡的”，“在合理限制范圍內(nèi)，沒(méi)有很少或很多超過(guò)被認(rèn)為可能或恰當(dāng)?shù)谋壤薄．?dāng)版權(quán)的限制或例外導(dǎo)致或者可能潛在導(dǎo)致版權(quán)人的收益受到不合理?yè)p失時(shí)，損害即達(dá)到了不合理程度⑤WT/DS160/R,para.6.223-6.247.。由此可見(jiàn)，盡管專(zhuān)家組認(rèn)為版權(quán)人的合法利益并不限于經(jīng)濟(jì)利益，但在分析使用人給版權(quán)人造成的損害時(shí)卻仍然集中關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)利益，從而造成了第三項(xiàng)條件與第二項(xiàng)條件的解釋有重復(fù)之嫌。而對(duì)于最為關(guān)鍵的損害比例是否達(dá)到了不合理的程度，專(zhuān)家組其實(shí)并沒(méi)有給出一般性的認(rèn)定方法，在歐共體與美國(guó)的爭(zhēng)端中主要是根據(jù)該案的實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)進(jìn)行判斷的。因此，就人工智能使用作品的第三項(xiàng)條件檢驗(yàn)而言，幾乎不存在類(lèi)型化的標(biāo)準(zhǔn)，事先就能夠明確某種機(jī)器學(xué)習(xí)方式必然會(huì)或者不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，更多地還是只能在個(gè)案中加以具體判斷。在這種判斷的過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)必須在掌握技術(shù)集中力量和優(yōu)勢(shì)的大公司與分散的版權(quán)人之間求得平衡：對(duì)于大多數(shù)版權(quán)人而言，最先進(jìn)的人工智能技術(shù)是不可觸及的，所以從表面上看，智能利用作品的市場(chǎng)似乎并非是其現(xiàn)實(shí)乃至潛在的利益，但若因此我們就承認(rèn)了寬泛的人工智能合理使用作品的情形，則顯然對(duì)廣大的版權(quán)人不公平[3]。

三、人工智能合理使用作品與版權(quán)人技術(shù)措施的關(guān)系

在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人越來(lái)越傾向于通過(guò)一定的技術(shù)措施來(lái)加強(qiáng)對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)。因此，是否可以基于合理使用的原因而規(guī)避技術(shù)措施，就成為法律上一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)技術(shù)措施的定義既包含了作品的“接觸控制措施”，也包含了作品的“使用控制措施”。但是，無(wú)論是我國(guó)還是域外的版權(quán)立法，以及有關(guān)版權(quán)的國(guó)際公約，都沒(méi)有將對(duì)作品的“接觸權(quán)”規(guī)定為版權(quán)的專(zhuān)有權(quán)能。因此，有學(xué)者分析認(rèn)為，法律保護(hù)“接觸控制措施”的正當(dāng)性基礎(chǔ)是保護(hù)版權(quán)人無(wú)法通過(guò)專(zhuān)有權(quán)能控制的其他利用作品方式所應(yīng)取得的收益，也就是防止因未經(jīng)許可“接觸”數(shù)字化作品而使版權(quán)人喪失本應(yīng)獲得的收益。這也就決定了規(guī)避“接觸控制措施”的行為并非版權(quán)侵權(quán)行為，而僅僅是一種與版權(quán)侵權(quán)行為相關(guān)的違法行為。如此一來(lái)，作為版權(quán)侵權(quán)抗辯事由的合理使用就不能成為規(guī)避作品“接觸控制措施”的依據(jù)[4]。在美國(guó)DMCA的制定過(guò)程中，出版者協(xié)會(huì)的代表艾倫·阿德勒就向國(guó)會(huì)聲稱(chēng)：“合理使用規(guī)則從未賦予任何人以實(shí)踐合理使用特權(quán)為目的而違反其他法律的權(quán)利。合理使用不允許你闖入上鎖的圖書(shū)館以‘合理使用’藏書(shū)的復(fù)制件，或者為了復(fù)制和與朋友分享文章而從自動(dòng)售賣(mài)機(jī)中竊取報(bào)紙?！盵5]由此可見(jiàn)，“接觸控制措施”是在作品數(shù)字化以后不便于像傳統(tǒng)作品那樣依靠發(fā)行的復(fù)制件數(shù)量來(lái)控制流通渠道和范圍的情況下，法律對(duì)版權(quán)人自我管理、事先預(yù)防手段的承認(rèn)和保護(hù)[6]。在這種立法思路下，“接觸控制措施”一般受到較強(qiáng)的保護(hù)，法律會(huì)明確規(guī)定只在非常有限的幾種例外情形下可以規(guī)避“接觸控制措施”。例如，DMCA就規(guī)定，“接觸控制措施”的規(guī)避只在法定的六種有限情形下是合法的⑥該六種情形包括：（1）非營(yíng)利性圖書(shū)館、檔案館和教育機(jī)構(gòu)為獲得無(wú)法以其他形式合理取得作品的復(fù)制件；（2）執(zhí)法、情報(bào)和其他政府活動(dòng)；（3）反向工程；（4）加密研究；（5）個(gè)人身份信息保護(hù)；（6）安全測(cè)試。。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條所規(guī)定的為學(xué)校課堂教學(xué)和科研使用，已發(fā)表文字作品的非營(yíng)利性盲文轉(zhuǎn)換使用，執(zhí)行公務(wù)以及安全性能測(cè)試可以避開(kāi)技術(shù)措施，實(shí)際上遵循的也是同樣的立法思路。前三種情形恰恰是我國(guó)法律所列舉規(guī)定的具體合理使用情形，所以，在我國(guó)現(xiàn)行法的語(yǔ)境下，為某些形式的合理使用規(guī)避而“接觸控制措施”是具有直接法律依據(jù)的。

然而，上述《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條的規(guī)定是概括性的，并沒(méi)有區(qū)分可規(guī)避“接觸控制措施”的例外與可規(guī)避“使用控制措施”的例外，這就使得法律明確列舉規(guī)定的其他合理使用情形和可能基于“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”而獲得承認(rèn)的非列舉規(guī)定合理使用情形都因不能規(guī)避“使用控制措施”而落空。但事實(shí)上，“使用控制措施”針對(duì)的都是版權(quán)專(zhuān)有權(quán)能所控制的復(fù)制、翻譯、匯編、表演等行為，相關(guān)的規(guī)避行為屬于版權(quán)侵權(quán)行為，合理使用作為版權(quán)侵權(quán)抗辯事由應(yīng)當(dāng)可以適用。因此，我們十分有必要從體系解釋的角度明確合理使用可以作為規(guī)避“使用控制措施”的一般事由，從而保持?jǐn)?shù)字和智能時(shí)代版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。

由于只能在三種法定合理使用情形下才可以破解加密的作品，以閱讀、觀看、欣賞相關(guān)作品，而不能基于一般性的合理使用理由而規(guī)避“接觸控制措施”，這對(duì)于當(dāng)下主要依賴大數(shù)據(jù)分析以學(xué)習(xí)、研究既有作品并進(jìn)行再創(chuàng)作的人工智能而言，無(wú)疑是一種極大地束縛。從維護(hù)法律上信息自由、公共領(lǐng)域、教育發(fā)展、文化傳承以及技術(shù)創(chuàng)新等重要利益的角度考慮，我們?cè)诹⒎ㄉ蠎?yīng)當(dāng)允許更多的可規(guī)避“接觸控制措施”的合理使用情形[7]。在法律未做修正之前，解釋論上的可行思路則是將人工智能探索作品寫(xiě)作規(guī)律的過(guò)程歸結(jié)為科學(xué)研究活動(dòng)，以避免因可供機(jī)器學(xué)習(xí)的素材匱乏所造成的思想或?qū)W術(shù)偏見(jiàn)。人工智能在其他法定合理使用情形下，需要規(guī)避“使用控制措施”的，其開(kāi)發(fā)者在算法設(shè)定和使用者在指令操作的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮應(yīng)用場(chǎng)景、規(guī)避手段、作品使用方式，以及禁止所使用作品超出法定程度和范圍的擴(kuò)散等因素。人工智能需要基于一般性的合理使用事由而規(guī)避“使用控制措施”的，則必須嚴(yán)格經(jīng)受“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”的測(cè)試。

結(jié)語(yǔ)

作為模擬人類(lèi)思維的技術(shù)，人工智能在應(yīng)用的過(guò)程中必然會(huì)涉及對(duì)人類(lèi)版權(quán)作品的借鑒和利用，為避免破壞和顛覆現(xiàn)有的版權(quán)法律制度，明確人工智能合理使用版權(quán)作品的邊界就十分有必要?，F(xiàn)行法所規(guī)定的具體合理使用情形固然可以適用于人工智能對(duì)作品的利用，但一些對(duì)人類(lèi)主體而言都存在判斷難度的性質(zhì)和數(shù)量上的模糊規(guī)定，會(huì)造成人工智能在合理使用上的更大困境。作為合理使用一般標(biāo)準(zhǔn)的“三項(xiàng)檢驗(yàn)法”，則應(yīng)當(dāng)為拓展人工智能合理使用版權(quán)作品的情形提供解釋論的基礎(chǔ)。為使人工智能對(duì)作品的合理使用能落到實(shí)處，法律上還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步允許對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避和破解。