如何獲取并購交易政府審批

◎ 文 《法人》特約撰稿 張偉華

編者按：

跨境交易中政府審批風險的分配一直是交割雙方爭議的焦點，國際并購項目中影響交易確定性的因素眾多，來自投資人本國、東道國以及其他國家政府部門的審批結果是決定交易能否順利完成的重要因素之一。

作者所在的公司近期完成了一起約10億美元的收購交易，這起交易去年9月份簽署收購文件，今年3月份即完成了交割。收購的目標公司在4個國家擁有油氣資產，通常這樣級別交易的收購中，收購所需要的政府審批都很難在如此短的時間內完成。

如何獲取交易中的政府審批？在總結之前經驗的基礎上，作者認為應重視文中探討的如下因素，才能更好地保障并購交易順利進行。

【CASE REVIEW · 經典交易回顧】

失敗：在2015—2016年中國企業海外收購的熱潮期，中國的一些企業就向海外的一些高科技行業提出了較高溢價的報價，但大都被交易對方斷然拒絕。原因就在于交易賣方認為不可能獲得相關政府的批準。這幾年中，在獲取并購交易政府審批過程中，失敗的大公司非常多，包括長和、輝瑞、哈里伯頓、史泰博、霍尼韋爾、加拿大太平洋鐵路公司等，都是一些具有國際影響力的世界級大公司。

比如，史泰博并購歐迪的60多億美元的交易， 因被美國聯邦貿易委員會告上法庭而終止； 早在1996年史泰博就曾經報價40億美元要收購歐迪， 當時因被聯邦貿易委員會告上法庭而終止； 李嘉誠旗下長和英國電信公司“Three” 欲從西班牙電信收購其旗下英國電信公司“ O2” 超過100億美元的巨型交易， 被歐盟反壟斷委員會以“并購交易將損害英國手機用戶利益、 給消費者更少選擇、 帶來高價和減少創新” 的理由而否決。盡管長和為了獲得歐盟的審批而采取了一些可以加強競爭的減損措施，但歐盟仍然認為這些減損措施并不足以彌補合并交易可能帶來的損害。

成功：殼牌并購BG的700多億美元的交易就是一個比較正面與監管機構進行良好溝通的例子。此次并購交易給東澳大利亞的天然氣購買者帶來了很大的焦慮，這些公司希望澳洲政府能夠對該交易施加某種條件， 從而減少對競爭態勢可能的影響。

在澳大利亞競爭與消費者委員會（ACCC）的審查期間， 澳大利亞國內天然氣市場的買方紛紛向ACCC表達了對殼牌和BG交易的擔憂， 并且希望澳大利亞政府能夠對該交易施加某種程度的前提條件，例如， 讓殼牌做出保證澳大利亞國內天然氣市場供應的承諾。

從ACCC發布的Statement of issues可以看出， 監管機構曾擔心殼牌可能將其在Arrow公司中的產量全部供應給BG在昆士蘭州的LNG項目， 從而減少對澳大利亞的天然氣供應， 可能對澳大利亞國內天然氣供應的競爭態勢帶來影響， 導致更高的氣價和對天然氣買家更為苛刻的買賣條款。 但是，殼牌和BG與澳洲的監管機構進行了良好的溝通。

在經過超過半年的考慮后，ACCC認為， 殼牌和BG的交易不會對昆士蘭州和東澳大利亞的天然氣市場造成減弱競爭的后果。理由與殼牌向ACCC提供的說服理由幾乎是一致的： Arrow公司所產天然氣不是為了供應澳大利亞市場，Arrow公司的LNG出口并不會改變澳大利亞國內天然氣市場的競爭態勢； BG和殼牌的合并也不會改變原有的競爭態勢。即使交易未產生，兩家公司也不是澳大利亞天然氣市場的競爭者； 承諾只是在交易對競爭態勢帶來影響的情況下應該考慮的因素， 而且在殼牌和BG的交易中， 要求殼牌作出一個有效的承諾難度極大。在殼牌和BG強有力的說服下， 澳大利亞政府甚至未對殼牌和BG的交易施加任何條件就作了批準。

談判階段的提前分析

在計劃并購的盡職調查階段，交易的買方就應當在外部顧問的協助下，對交易所涉及到的政府審批及風險分配進行現實的評估。這個評估非常重要，買方和賣方在交易過程中對政府審批種類和風險約定奠定基礎。

政府審批，一般來說分為三種類型：外商投資審批（如美國的外商投資審查委員會、加拿大的ICA）、反壟斷審批和行業監管機構審批（如投資油氣業的能源部審批）。

三種類型的審批，關注度是不同的，外商投資審批主要是對交易是否對投資國帶來安全隱患的考量；反壟斷審批主要是對交易是否帶來競爭性削弱進行考量；行業監管機構審批主要是對是否滿足行業進入條件和要求進行考量。

因此，在交易盡調階段，買方需要考慮如下一些問題：交易獲得政府審批的可能性有多大？可能的耗時會有多長？獲得監管審批的成本有多大？獲得政府審批是否需要做出承諾？需要做出哪些承諾？這些承諾最多不應超過多大限度？在交易文本中如何分配政府的監管風險？

對獲批時間表做好預測

對交易的政府審批，交易雙方需要做好時間表。這個時間表決定了交易中的最終完成日、延期等的安排。

從全球并購交易實務的發展來看，現有并購交易在獲取政府審批過程中所耗費的時間是越來越長了，基本上6—12個月的時間長度是標配，不少交易在12—18個月才能完成政府審批。2019年6月剛宣布的艾伯維以近630億美元的價格收購艾爾建的交易，也證實了交易政府審批的時間是越拖越長了。這筆交易規定的最終完成日是2020年6月25日，直接定在并購交易簽署的一年之后。同時規定雙方在反壟斷審批未拿到的情況下，還有權延期到2020年9月25日。更有甚者，中國的泛海集團收購美國保險公司Genworth， 2016年10月達成的交易到現在仍然未能完成交割，交易的最新最終完成日被推到了2019年11月30日。

在交易中，賣方總是希望交易越快完成越好，因此會在交易中提出一個較短的交易最終完成日，這樣帶來的后果可能是買方需要在一個較短的時間內承擔政府審批的不利結果。而買方則希望交易能在一個合理的時間段內完成，尤其是需要考慮到政府審批的合理時間。如果交易雙方對政府交易獲批的可能時間表無法達成一致，也會影響雙方對交易的安排。

審批過程中進行各類良好安排

交易雙方需要對交易過程中的政府游說工作計劃、合規計劃、獲批計劃等進行良好的安排。

首先，要做好并購交易中的政府游說工作計劃。如何說服政府相信交易雙方的交易不會給相關市場的競爭帶來損害， 不會給相關國家帶來國家安全威脅等，需要聘用相關的外部律師、政府公關顧問、 媒體顧問等進行協助。 這些專業顧問了解政府審批的關切點， 能解決政府擔心的壓力點， 熟悉并購交易中向政府提交的申報文件， 能夠仔細地評估交易雙方向政府提交方案的利弊， 將對交易的獲批提供一定的專業意見和幫助。

其次，要做好并購交易中的合規計劃。比如在并購交易進行過程中的合規性：在反壟斷審查較為嚴格的司法領域， “搶跑” （ Gun Jumping）的行為是被嚴格禁止的，因此，交易雙方在交易的早期就開始交換和競爭相關的敏感信息可能會違反反壟斷相關規定， 尤其需要注意。 在交易實務中，交易雙方開始采用清潔團隊（ Clean Team） 的做法， 除了清潔團隊的成員， 交易雙方的任何人（ 包括高管、 參與交易的項目人員等） 都不能接觸到可能觸犯“搶跑” 限制的敏感商業信息， 從而保證了并購交易過程的合規性。

最后， 要做好所謂的獲批計劃。交易雙方愿意剝離多少資產來獲得反壟斷機構審批， 是否愿意與國家安全審查機構達成安全風險減輕計劃， 是否能向外商投資審查機構做出投資、 項目等承諾以獲得政府監管機構的審批等。獲批計劃有可能給交易的經濟性帶來一定的影響，因此，交易的買方需要仔細地進行考量并考慮是否將買方同意的交易獲批最大認可政府條件放入交易的合約中。另外，獲批計劃需要和交易的時間表進行對接，并與交易的最終完成日進行綜合考量。

審批風險各因素綜合考慮

交易雙方在交易文件中安排政府審批的風險，主要應考慮如下幾個因素：

1.交易雙方在交易過渡期買方采取何種方式去獲得監管機構的審批， 主要有最大努力程度（Best Efforts） 、 合理努力程度（Reasonable Efforts） 和排除萬難（Hell or High Water） 三種層次的義務。 在中國企業海外并購高峰期的2015-2016年，不少中國企業在交易文件中承諾采取“排除萬難” 的義務去獲取政府審批。這個排除萬難義務對于承諾承擔此義務的一方施加了極高的要求，需要謹慎的認可。在交易中，更多的買方會同意采取合理努力程度或者合理最大努力程度（Reasonable best efforts） 去獲取交易的政府審批。

2.在交易文件中約定好獲取政府機構審批的條件。比如在獲取外商投資審查中，是否同意合理的簽署“國家安全風險減輕協議”；在反壟斷機構要求剝離資產作為交易審批的前提下， 所能忍受的剝離資產的最大限額，以及明確哪些資產可以剝離， 哪些資產不得剝離。

3.明確約定好政府的審批形式。政府審批是書面的，還是公告的形式？或者雙方同意的其他形式？交易雙方如果對于政府審批的形式不進行確實的約定，那么容易在日后起爭議。

4.明確約定好獲取政府審批的最終完成日， 如果在最終完成日之前仍未取得政府審批， 買方是否有權自行決定再延長一段時間去獲取政府監管機構的審批。如果買方決定延長獲取政府審批的時間， 那么是否需要向賣方支付相關的“計時費” （ Ticking Fees）。

5.在未取得政府審批的情況下， 買方是否需要給賣方一筆補償費（反向分手費）， 這筆補償費的額度多大？

6.明確在交易過渡期間，發生政府審批方面的法律法規變化的風險承擔。比如在交易進行過程中，原有允許投資的行業現在不被允許了，如何解決這樣的問題？如果在這種情況下買方有權放棄交易，那么買方是否需要向賣方支付反向分手費或者支付一定的費用補償？

7.預見到可能的政府政策變化是否納入重大不利變化中去？在埃克森美孚收購XTO的交易中，就加入了如果政府判定頁巖油氣開采的水力壓裂技術違法，那么埃克森美孚有權不交割。這就是對政府監管政策中的實現風險約定。

8.在交易文件中加入更多的靈活性。如果政府機構要求超出雙方約定的剝離資產金額， 是否需要對交易的價格進行調整；或者如果監管機構已經提前明確表示反對交易的時候， 雙方是否有權提前撤出交易和/或買方有權提前在市場上尋找其他第三方， 相關的反向分手費是否可以縮減等。

9.最后，在上市公司收購中，如果交易文件需要進行披露，對于一些不明顯的需要獲取的政府審批不直接進行披露，這樣為交易進行過程中，交易雙方放棄一些不影響交易的政府審批創造條件。

配合政府的監管審批

對于交易雙方來說，良好的配合是獲取政府審批的一個重要因素。在獲取政府審批的過程中，通常是由一方主導審批過程（買方更多地愿意在交易中去主導交易的審批），另一方進行積極配合。比如在尋求反壟斷監管機構審批的過程中，交易雙方如果不進行配合，那么連完成監管機構所要求的雙方完整材料都不可能做到，更不用說完成監管審批了。

作為交易的一方，需要在交易過程中，謹慎地觀察對方態度，避免交易的一方通過對獲取政府監管審批的拖延來導致交易最終無法完成而達至的獲利。曾經在交易中有這樣一個案例，在交易雙方簽署交易文件之后，買方發現自己無法獲得原有的交易融資，因此，在獲取政府審批過程中采取向監管機構提交錯誤材料的方式拖延交易的審批，最終被賣方告上法庭，訴其未能履行配合獲取政府審批的義務。

張偉華聯合能源集團有限公司副總經理兼總法律顧問

采取行動解決監管機構的擔憂

在并購交易中， 要打消監管機構關于反壟斷、 國家安全等方面的擔憂并不僅僅是進行事先準備、 在交易文件中分配好風險就能過關的事情， 還需要有實際行動， 例如，提出的減損措施、尋找到潛在的合適買家。 對于政府監管機構來說， 不僅僅要看到實際的行動，還需要看到可行的且其認可的合適的第三方買方。如果第三方買方根本就不能與交易完成后的買方進行有意義的競爭，減損措施的實際效果將會受到監管機構的質疑，監管機構能否批準也將存疑。

對審批機構應持續關注

監管機構對于并購交易的監管越來越嚴格， 尤其是在要求交易雙方采取減損措施的情況下。比如在美國通過了外商投資審查現代化法案之后，加強了對于大數據、高科技、高端制造等行業的并購審查；在反壟斷審批過程中， 許多監管機構并不滿足于交易雙方業務重疊部分的資產剝離， 而是要求通過整條業務線的剝離來減輕對競爭減弱的擔心。監管機構不僅僅關注合并交易對現有競爭格局的影響， 還越來越集中關注交易可能對未來行業發展的影響， 例如，對行業未來的創新、 研發投入的影響， 也會被監管機構一并考慮在內。甚至在交易雙方選定的剝離資產的第三方買方的實力不夠強大， 不足以形成有力競爭的情況下， 監管機構還會要求向第三方提供相應的財務支持。 美國司法部長Loretta E.Lynch 曾經說過， 如果巨型交易會對競爭帶來損害，“不論是多么巨大或者多么復雜的交易” ， 那么美國政府“將會把訴訟進行到底” ， 而絕不會“為了達成和解而與交易雙方和解” 。并購交易的雙方在進行并購交易時應當充分考慮到并購交易的監管風險， 并密切關注監管機構執法的趨勢， 提前將執法的趨勢考慮到相關的監管機構獲批方案中。

并購交易的政府審批是一個交易雙方都非常關注的重要問題，對于交易中政府審批的獲取， 第一，在交易的盡職調查階段對可能的政府審批進行識別并達成一致；第二，要對政府審批的可能性進行判斷；第三，對獲批需要做的事情、獲批可能需要的時間要在交易文件中進行表現；第四，對交易雙方在獲取政府審批的義務進行明確的約定，控制好風險；第五，后，要采取切實的手段去打消監管機構的顧慮，從而順利獲得交易的政府審批。