我國著作權法下的“計算機生成之作品”

何懷文

(浙江大學 光華法學院， 浙江 杭州 310008)

一、 引 言

計算機網(wǎng)絡技術已經(jīng)深刻改變了作品的傳播方式，“電腦”技術的發(fā)展又在不斷改變著作品的形成方式，持續(xù)沖擊著著作權法。美國版權局1964年開始接受計算機程序的版權登記申請(1)Copyright Office, ″Sixty-Seventh Annual Report of the Register of Copyrights,″ https://www.copyright.gov/reports/annual/archive/ar-1964.pdf, 2020-03-26.，當時就收到多個登記計算機生成的音樂曲譜等“作品”的申請(2)Copyright Office, ″Sixty-Eighth Annual Report of the Register of Copyrights,″ https://www.copyright.gov/reports/annual/archive/ar-1965.pdf, 2020-03-26.。20世紀80年代末，美國國會技術咨情局(US Congress, Office of Technology Assessment)在評估計算機和通信技術發(fā)展給知識產(chǎn)權保護帶來的挑戰(zhàn)時就曾指出，在人機互動創(chuàng)作作品的過程中，計算機不是相機或打印機那般被動的工具，而更像是“共同創(chuàng)作者”(3)U.S. Congress, Ofce of Technology Assessment, ″Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information,″ pp.70-72, https://ota.fas.org/reports/8610.pdf, 2020-03-26.，計算機不是機器而已，而是圖靈所稱之“電腦”。為應對人工智能技術，1988年英國修訂版權法時確立了“計算機生成之作品”(computer-generated works)，作為一類全新的版權客體(4)Section 9 (3) and Section 178 of UK Copyright, Designs and Patents Act (CDPA).，為人工智能生成之“作品”的版權保護開辟先河(5)Hansard HL vol.489 col.1477 (12 November 1987).。受到技術發(fā)展水平的限制，此類作品過去30年只有一個英國判例(6)″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works,″ p.2, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.，英國此項規(guī)范目前只有幾個原英屬國家或地區(qū)效仿(7)英國之外，新西蘭、愛爾蘭、中國香港特別行政區(qū)的版權法也有類似規(guī)定,參見Denicola R., ″Ex Machina: Copyright Protection for Computer-Generated Works,″ 69 Rutgers U.L.R. 251 (2016)。。但是，人工智能技術在全世界已經(jīng)開啟了新一輪創(chuàng)新，電腦生成之客體與人腦創(chuàng)作之作品越來越相似，對著作權法的挑戰(zhàn)日益明顯(8)參見Guadamuz A., ″Artificial Intelligence and Copyright,″ https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0003.html, 2020-03-26。。

我國已在人工智能的商業(yè)應用方面居于世界領先地位(9)Boston Consulting Group, ″Mind the (AI) Gap: Leadership Makes the Difference,″ http://image-src.bcg.com/Images/Mind_the%28AI%29Gap-Focus_tcm108-208965.pdf, 2020-03-26.，人工智能生成之“作品”的著作權法問題日益突出。有關法學討論避重就輕，似乎它們依據(jù)現(xiàn)行著作權法就應當受到法律保護。代表性的觀點主張獨創(chuàng)性評判的對象是表達本身，思想、精神、人格等抽象范疇只能用于正當性的修辭說明，不具有規(guī)范意義[1]115，只要人工智能生成物“表象”層面上具備最低程度的創(chuàng)造性，就應作為作品予以著作權保護(以下簡稱“表觀獨創(chuàng)性說”)(10)參見深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴上海盈訊科技有限公司著作權侵權糾紛和不正當競爭糾紛案，深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書(2019)粵0305民初14010號。[2]7[3]40[4]48-49。更激進的觀點則認為，我國應肯定“額頭出汗原則”，據(jù)此承認人工智能生成物滿足表觀獨創(chuàng)性的法律要求，以便激勵人工智能投資、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展[5]141-142,146。另有學者繞開獨創(chuàng)性，主張應對AI作品采用鄰接權保護[6]11-15[7]73-75[8]104-105[9]46[10]148-149。司法實務中，已有法院認定機器人撰寫的新聞稿是“法人作品”，應享有著作權保護(11)同上。；也有法院認為“由自然人創(chuàng)作完成”是認定作品的必要條件，因此，計算機自動生成的圖表不構成“作品”，不享有著作權，但軟件使用人對其應享有相關權益(12)參見北京菲林律師事務所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司著作權侵權糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2018)京0491民初239號。。

新技術產(chǎn)物若對著作權法形成真正的挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)針對的就是其根本規(guī)則。我們唯有更深入地把握著作權法的根本規(guī)則，才能利用著作權法應對挑戰(zhàn)。美國著名版權法研究者Paul Goldstein教授曾指出：“信息技術和新興技術帶來的法律挑戰(zhàn)同以往技術帶來的并沒有本質差別。歷史經(jīng)驗所確立的法律準則是我們解決版權與新技術沖突最可靠的行動指南?！?13)U.S. Congress, Office of Technology Assessment, ″Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information,″ https://doi.org/10.1177/089443938800600129, 2020-03-26.計算機生成之形似作品的客體召喚我們回歸著作權法的根本規(guī)則，深刻反思我國法院的司法經(jīng)驗。脫離我國著作權法和司法實踐，再漂亮的邏輯和推理都難免成為空談而容易陷入康德所稱的“二律背反”。本文將深入我國著作權法并系統(tǒng)分析我國相關判例，結合人工智能技術，討論我國著作權下的“計算機生成之作品”。

二、 自然人創(chuàng)作作品的根本規(guī)則

為論證人工智能生成之客體可構成“作品”而享有著作權，我國有學者強調(diào)，著作權法因應著作權產(chǎn)業(yè)發(fā)展已經(jīng)承認投資者為作者，著作權保護應圍繞“投資者”而非“作者”[11][12]37。還有學者認為，“獨創(chuàng)性”要求“人創(chuàng)作作品”，歸根結底是著作權歸屬問題[5]139[13]。如果這些觀點可以成立，人工智能的投資者就可以成為著作權人甚至是作者，對人工智能生成之作品享有著作權。

削弱“人創(chuàng)作作品”的規(guī)范要求是主張對人工智能生成之客體予以著作權保護的第一步。然而，深入考察《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)、版權和作者權傳統(tǒng)的代表性國家的法律，以及我國著作權法立法和司法，卻會得出與前述觀點相左的結論：“人創(chuàng)作作品”不僅涉及著作權歸屬，更是著作權法的根本規(guī)則，統(tǒng)轄作品著作權的產(chǎn)生；人工智能的投資者雖然可能是著作權的原始權利人，但其權利源頭還是自然人創(chuàng)作完成的作品。人工智能生成之作品要享受著作權保護，也必須源自智力創(chuàng)作活動，能夠確認其自然人創(chuàng)作者。

(一) 《伯尼爾公約》

首先，前述觀點在《伯爾尼公約》之下欠缺根據(jù)。目前該公約擁有177個成員(包括我國在內(nèi))，涵蓋世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)，得到了廣泛的認同。20世紀90年代，面對計算機生成之客體的著作權挑戰(zhàn)，國際著名著作權法學者Sam Ricketson教授指出，“人創(chuàng)作作品”是《伯爾尼公約》的“靈魂”[14]2，反對將機器生成之客體作為作品納入該公約。2019年，面對人工智能生成之客體，美國著名版權法學者Jane Ginsburg教授持相同觀點，肯定《伯爾尼公約》不保護機器生成之客體[15]。同年，國際知識產(chǎn)權保護協(xié)會(AIPPI)對人工智能生成之作品是否屬于《伯爾尼公約》規(guī)定的作品進行了專題研究。據(jù)中、美、英、德等30個國家的專家組意見，AIPPI決議認為：由人類介入而產(chǎn)生獨創(chuàng)性表達是人工智能生成品享有著作權保護的必要條件(14)AIPPI World Congress, ″Resolution 2019-Study Question Copyright in Artificially Generated Works (2019),″ https://aippi.org/wp-content/uploads/2019/10/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf, 2020-03-26.。

著作權法雖是“技術之子”，但《伯爾尼公約》的根本規(guī)則卻不是技術或資本決定的。從一開始，“人創(chuàng)作作品”就植根于《伯爾尼公約》。19世紀末，印刷技術發(fā)展，歐洲文學藝術繁榮，國際盜版猖獗。為保護作者權益，1878年雨果牽頭主持文學大會，建立了國際文學藝術協(xié)會，推動國際社會保護作者權益。該組織起草的作者權益保護文件為《伯尼爾公約》奠定了基礎，帶有法國作者權傳統(tǒng)的烙印。可見，《伯爾尼公約》起源于雨果等著名作家發(fā)起的作者權保護運動，本來就不是為出版商之類的投資者服務的。“人創(chuàng)作作品”并成為作者而享有權益，體現(xiàn)在該公約的方方面面。針對各種各樣的作品，《伯爾尼公約》規(guī)定作者享有著作人格權，保護延伸到作者逝世之后(15)參見《伯爾尼公約》第6條。；同時規(guī)定著作財產(chǎn)權保護期限是作者終身加死后五十年(16)參見《伯爾尼公約》第7條。。死亡只屬于自然人，《伯爾尼公約》之下的“作者”也就只能是自然人?！恫疇柲峁s》雖沒有一般性規(guī)定“作品”是智力創(chuàng)作成果，但第1條第5款明確規(guī)定“匯編作品”是“智力創(chuàng)作成果”。法國代表一度要求將攝影作品限定為“智力創(chuàng)作成果”，各國代表認為《伯爾尼公約》第1條所稱“文學藝術作品”已經(jīng)包括智力創(chuàng)作成果的含義，沒有必要畫蛇添足[14]1,10,113。就建筑作品、舞蹈作品、啞劇表演、攝影作品、電影作品等應否納入公約進行保護，公約成員的普遍共識是，只有具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果才是作品[14]11-20。雖然《伯爾尼公約》準許成員自行立法將制片人確立為電影作品的著作權人，但《伯爾尼公約》第14條之二強調(diào)保護電影作品之編劇、導演等“作者”的著作權。

(二) 版權傳統(tǒng)

版權傳統(tǒng)的代表美國和英國同樣認可“人創(chuàng)作作品”的根本規(guī)則，其版權制度并不是圍繞“投資者”而建構的?！叭藙?chuàng)造作品”是美國憲法為版權保護確立的根本規(guī)則。美國憲法第8條第8款規(guī)定，為促進知識和科技進步，國會有權授予作者對其著作有限時間的排他權。按此規(guī)定的具體規(guī)范含義，美國聯(lián)邦最高法院1879年The Trade-Mark Case案(17)The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).、1884年Sarony案(18)Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 58 (1884).、1991年Feist案(19)Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 347 (1991).都強調(diào)作品由人獨立創(chuàng)作完成并有最低限度的創(chuàng)造性。同時，美國版權局依照美國憲法和美國聯(lián)邦最高法院的判例，在《版權登記實施細則》中明確規(guī)定，自然、動物、植物生成的產(chǎn)物以及沒有人智力創(chuàng)作而由機械自動或隨機生成的產(chǎn)物，均不予版權登記，例如動物毛皮花紋、水流沖刷形成的奇石、各種醫(yī)療影像照片、紡織物上機械隨機生成的不規(guī)則花紋等(20)U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices § 313.2 (3d Ed. 2017).。

《美國版權法》第201條b款規(guī)定，對于“雇員職務作品”，雇主可視為雇員創(chuàng)作之作品的作者，難道這不是表明美國版權法圍繞“投資者”并根據(jù)投資配置版權嗎？只看這一個條文，確實容易被誤導而得出這樣的結論。實際上《美國版權法》第201條a款明文規(guī)定：“初始版權歸屬——本法保護作品的版權初始歸屬于該作品創(chuàng)作者”。所以，該條b款“雇員職務作品”是a款的特殊情況，即在雇主與雇員之間沒有相反約定的特殊情況下，雇主可視為作者而對雇員職務作品享有版權。雇主不是因為投資者或者雇主身份而原始取得版權，而是根據(jù)與雇員之間的協(xié)議取得版權，雇員創(chuàng)作作品仍是版權產(chǎn)生的根據(jù)。美國版權領域權威著作NimmeronCopyright指出，雇主作為初始版權人只是默示約定而已，可以被雇主與創(chuàng)作者之間的明示約定推翻；若非如此，就會違背美國憲法。而且，如果雇主不履行協(xié)議，則雇員創(chuàng)作的作品版權不歸屬于雇主，因為雇主取得雇員作品版權的基礎已經(jīng)破壞[16]§5.03。為保護創(chuàng)作者的利益，“雇員職務作品”的適用范圍受到嚴格限制。雇員為完成本職工作而創(chuàng)作的作品是雇員職務作品，但雇員完成雇主指派工作而創(chuàng)作的作品并不都是雇員職務作品。只有《美國版權法》第106條限定的集合作品、電影或其他視聽作品、翻譯作品等才構成“雇員職務作品”(21)17 U.S.C 106.，雙方無相反約定的情況下，版權才歸屬雇主。在此規(guī)定種類之外的作品不構成雇員職務作品，版權原始歸屬于創(chuàng)作者。由此可見，美國不是根據(jù)“投資”或“雇傭關系”而簡單地配置版權。

在《英國版權法》之下，版權雖然可能歸屬于法人，但版權源自“人創(chuàng)作作品”。根據(jù)英國判例法，文學、戲劇、音樂或藝術作品的獨創(chuàng)性是要求它們“源自作者”(22)Newspaper Licensing Agency Ltd. & Ors v. Meltwater Holding BV & Ors 2011 EWCA Civ 890, para.19-20 (27 July 2011); Ladbroke (Football) Ltd. v. William Hill (Football) Ltd. 1964 1 WLR 273.，即源自作者本人的技能、勞動和判斷(23)University of London Press v. University Tutorial Press 1916 2 Ch 601, at 609-610, per Peterson J; Ladbroke (Football) v. William Hill (Football) 1964 1 WLR 273; Independent Television Publications Ltd. v. Time Out Ltd. 1984 FSR 64.。作品創(chuàng)作者才是作品的原始版權人(24)Section 11(1) CDPA.。法人是擬制人，不會勞動，沒有技能和判斷，不能成為作品的創(chuàng)作者(25)″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Aartificially Generated Works,″ p.3, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.。的確，對于雇員履行職務而創(chuàng)作的作品，法人作為雇主可以成為原始版權人，但這只是因為雇員與雇主之間沒有相反約定，法律上視為雙方默認版權歸屬于雇主(26)Section 11 (2) CDPA.。錄音和電影的制作者根據(jù)《英國版權法》第9條被視為作者，不是因為制作者從事智力勞動，而是因為他們承擔錄音或電影制作所必需的安排。依照英國判例法，“必需的安排”是那些難以替代的安排和投入，比如政府特許、普通人難以取得的資源，并不是從市場上容易找到、容易替代的金錢投資(27)Century Communications v. Mayfair Entertainment 1993 EMLR 335; Beggars Banquet v. Carlton Television and Another 1993 EMLR 349; A&M Records Limited and Inside Edge Productions Ltd. v. Video Collection International Limited 1995 EMLR 25; Slater v. Wimmer 2012 EWPCC 7; Henry Hadaway Organization Ltd. v. Pickwick Group Ltd. & Ors 2015 EWHC 3407 (IPEC).。

《英國版權法》承認“計算機生成之作品”，這是否代表偏離“人創(chuàng)作作品”的根本規(guī)則呢？第一，英國版權法并沒有承認機器創(chuàng)作作品?！队鏅喾ā返?條第3款規(guī)定，將計算機生成之作品創(chuàng)作所必需的安排之承擔人視為作者，這同時就否定了機器創(chuàng)作作品之說。第二，投資者未必就是“計算機生成之作品”的作者。Nova Productions Ltd. v. Mazooma Games Ltd. & Ors Rev案(以下簡稱“Nova案”)是英國至今唯一就“計算機生成之作品”進行裁判的判例，從中可以看出端倪。該案認定計算機軟件游戲的活動畫面是“計算機生成之作品”。但是，法院并未考察爭議游戲軟件的版權人或投資者是否視為該活動畫面的“作者”，而是強調(diào)游戲畫面組成元素和相應計算機程序的設計過程，并據(jù)此認定程序設計員是計算機生成之游戲畫面“創(chuàng)作所必需的安排之承擔人”(28)1 2006 EWHC 24 (Ch) (20 January 2006), para.105.。可見，《英國版權法》并不是圍繞“投資者”，投錢并不是“創(chuàng)作所必需的安排”。

(三) 作者權傳統(tǒng)

在作者權體系的國家，“人創(chuàng)作作品”是作者權的產(chǎn)生規(guī)則。比如，《德國著作權與鄰接權法》第2條規(guī)定，個人智力創(chuàng)作成果是本法規(guī)定的作品?！斗▏R產(chǎn)權法典》第L111-1條規(guī)定，智力成果的創(chuàng)作者因創(chuàng)作事實而對該成果享有排他的無形財產(chǎn)權利。歐盟學者結合歐盟成員國法律起草了《歐盟著作權法典》，其第2.1條規(guī)定，作品的作者是一個或多個自然人(29)European Copyright Code, https://www.ivir.nl/copyrightcode/introduction/， 2020-03-26.。

司法層面，歐盟法院強調(diào)作品必須是作者自己的智力創(chuàng)作成果(30)Case C-5/08 2009, para.35; Case, C-393/09 2010, para.45; Case C-403/08 and C-429/08 2011, at para.97; Case C-145/10 2011 at para.94; Case C-604/10 2012, at para.34.。也就是說，在創(chuàng)作過程之中，作者可進行主觀選擇，從而在作品上體現(xiàn)個性痕跡(31)Case C-145/10 2011 at para.92, and Case, C-604/10 2012, para.38.。雖然這些判決受到批評，認為不利于保護人工智能生成之客體，但這是歐盟著作權法律所決定的。對此，有歐洲學者認為，對人工智能生成之客體進行法律保護，最有效的出路是在著作權法之外設立特別財產(chǎn)權利制度[17]322。這種觀點與英國和澳大利亞版權學者的觀點不謀而合(32)″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works,″ p.14, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.[18]92-94。

(四) 我國著作權法

回到《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)，“人創(chuàng)作作品”同樣是該法的根本規(guī)則。該法第一條開宗明義指出，著作權法保護是為鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播。第十一條規(guī)定，“創(chuàng)作作品的公民是作者”。此處“公民”就是自然人的意思。1990年《著作權法》制定時，《民法通則》已經(jīng)頒行?！睹穹ㄍ▌t》第二章標題是“公民(自然人)”，“公民”一詞因此與“自然人”一語通用。同時，《著作權法實施條例》(2013年修訂)第三條規(guī)定：“著作權法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術和科學作品的智力活動?！笨梢?，在我國著作權法之下，只有自然人才是作者，其智力活動直接產(chǎn)生作品——著作權的客體。

我國著作權法承認法人在特定條件下可以享有著作權，但這是著作權歸屬規(guī)則，并不改變或減損自然人創(chuàng)作作品的根本規(guī)則。我國《著作權法》第十一條第一款規(guī)定，“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”，所以，著作權原則上歸屬于自然人作者。盡管著作權依法歸屬于法人或其他組織，比如特殊職務作品和法人作品，但作品的創(chuàng)作者必然是自然人。就前者而言，該法第十六條明文規(guī)定，“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品”。

就“法人作品”而言，《著作權法》第十一條第三款規(guī)定，特定情況之下法人“視為作者”，但不承認“法人創(chuàng)作作品”。法律擬制而承認法人具有獨立意思能力，是為法人能以自己的名義進行民商事活動，并不是承認法人能如自然人那樣創(chuàng)作完成作品。雖然我國民法承認法人具有民事行為能力，能夠進行意思表示而做出法律行為，但法律行為與創(chuàng)作行為大相徑庭。創(chuàng)作行為不受法律關系的限制，而法律行為是設立、變更、終止民事法律關系的行為(33)《中華人民共和國民法總則》第一百三十三條。。為確保法律關系清楚明確，意思表示的形式和內(nèi)容受到限制，通常不具有獨創(chuàng)性。圖畫、音樂、舞蹈等表達方式很少能明確表達意思，難以構成法律行為；意思表示需要采用能產(chǎn)生法律效力的語言文字；默示必須以法律規(guī)定、約定或交易習慣為前提。如《用戶協(xié)議》約定網(wǎng)絡服務使用過程中的權利義務，法院認為法律表達方式有限，故而它不屬于“文字作品”(34)參見廣州訊飛易聽說網(wǎng)絡科技有限公司與易企達(北京)科技有限公司等著作權侵權糾紛案，廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院民事判決書(2018)粵0105民初19641號。。設若“法人創(chuàng)作作品”在法律上能夠成立，《著作權法》第十一條第三款就無須限定法人作品是“法人或其他組織主持，代表法人意志創(chuàng)作”。在法人組織主持之下進行作品創(chuàng)作的只能是自然人?！按矸ㄈ艘庵緞?chuàng)作”不是承認法人具有文學藝術相關的意志能力，而是強調(diào)法人主持作品創(chuàng)作尚不足以成立“法人作品”，還要求法人做出意思表示，如以法人的名義公之于眾，表明對作品承擔責任。對“法人作品”構成條件有諸多要求，正是因為“人創(chuàng)作作品”并據(jù)此享有權利是著作權法的根本規(guī)則。所以，我國著作權法雖然承認特殊職務作品和法人作品，但它們都是著作權歸屬規(guī)則，并不改變著作權的產(chǎn)生規(guī)則——自然人創(chuàng)作作品。

對于計算機生成之客體，我國法院并未偏離“人創(chuàng)作作品”的根本規(guī)則。如在陳建訴富順縣萬普印務有限公司著作權糾紛上訴案(以下簡稱“陳建案”)(35)四川省高級人民法院民事判決書(2010)川民終字第334號，最高人民法院公布2010年中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例之二十八。中，就涉案機讀答題卡是否構成圖形作品，法院強調(diào)，對光標閱讀機軟件進行不同的參數(shù)設置能得到不同的答題卡樣式，用戶根據(jù)軟件給定的框架自定義參數(shù)是為考試統(tǒng)計需要進行的機械選擇過程，不是圖形作品的創(chuàng)作過程。就計算機自動生成的圖表是否構成圖形作品，在北京菲林律師事務所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司著作權侵權糾紛案(以下簡稱“菲林案”)(36)北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2018)京0491民初239號。中，法院審理認為，“人創(chuàng)作”是作品構成的必要條件。法院強調(diào)，從生成過程來看，軟件設計者沒有輸入關鍵詞檢索，而使用者雖輸入關鍵詞檢索但圖表是可視化功能自動生成的，均未表達二者的思想情感，該圖表不構成作品。就計算機生成的文稿是否構成文字作品，在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴上海盈訊科技有限公司著作權侵權糾紛案(以下簡稱“騰訊案”)(37)深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書(2019)粵0305民初14010號。中，法院雖認定機器人生成的新聞稿構成文字作品，但不是依據(jù)文稿本身評判。法院強調(diào)，騰訊主創(chuàng)團隊需要在數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設定、模板與語料風格等方面進行取舍，其選擇與安排依法構成創(chuàng)作，直接產(chǎn)生涉案文章。

堅持“人創(chuàng)作作品”的同時，還需要對圍繞“投資者”建構著作權制度的主張保持警惕。劍橋大學著名版權法學者William Cornish教授曾尖銳地指出：“不應以版權保護作為借口，暗地保護各種投資和商業(yè)利益……否則，為什么不直接制定投資保護法？”[19]12不是說著作權法不保護投資，而是說它不保護一般性的投資，只保護對作品創(chuàng)作的特異性投資。“人創(chuàng)作作品”之所以是著作權法的根本規(guī)則，是因為作品創(chuàng)作需要特異性投資，著作權法要保護給予作品創(chuàng)作的特異性投資，從而鼓勵作品創(chuàng)作和傳播。

三、 “表觀獨創(chuàng)性”沒有法律基礎

《中華人民共和國著作權法實施條例》(2013年修訂，以下簡稱《著作權法實施條例》)第二條將作品定義為“具有獨創(chuàng)性”的智力成果，容易使人誤認為“獨創(chuàng)性”就是作品的表觀而已。然而，脫離創(chuàng)作的“獨創(chuàng)性”就會蛻變?yōu)椤蔼毺匦浴保瑔适П菊娴囊?guī)范含義。例如，石碑因為過往車燈而顯現(xiàn)獨特的人影，但不能據(jù)此認定其為美術作品，而要考察這是自然現(xiàn)象還是人構思創(chuàng)作的結果(38)晏泳與永城市文物旅游管理局等著作權侵權糾紛上訴案，河南省高級人民法院民事判決書(2006)豫法民三終字第7號。；藥品的說明書無疑是文字表達，但不能據(jù)此判定為文字作品，其形成和表達受到國家法律法規(guī)的限制，并不存在創(chuàng)作空間，故而沒有獨創(chuàng)性(39)廣東省佛山市弘興醫(yī)藥有限公司與湘北威爾曼制藥股份有限公司著作權糾紛上訴案，廣東省佛山市中級人民法院民事判決書(2013)佛中法知民終字第14號。。就計算機生成之圖表和文稿，無論是陳建案、菲林案還是騰訊案，法院都是通過評判其形成過程是否構成“創(chuàng)作”來認定涉案圖表或文稿是否構成作品。

從表觀獨創(chuàng)性出發(fā)，甚至無法區(qū)分著作權的客體“作品”和鄰接權的客體，這足以否定“表觀獨創(chuàng)性說”的可操作性。為堅持表觀獨創(chuàng)性說，有學者甚至主張《民法總則》第一百二十三條關于“知識產(chǎn)權”的規(guī)定沒有區(qū)分著作權和鄰接權[20]8，全然不顧我國《著作權法》第一章到第三章的內(nèi)容與第四章內(nèi)容的根本區(qū)別。北京知識產(chǎn)權法院曾指出：“簡單的以是否具有個性化選擇、是否具有獨創(chuàng)性來區(qū)分著作權的對象和鄰接權的對象，在邏輯上是難以論證的?！?40)北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第1818號。以體育賽事直播連續(xù)畫面為例，只根據(jù)連續(xù)畫面根本無從評判它是電影作品還是錄像制品。體育賽事直播連續(xù)畫面是否構成“電影作品”，需要考察其形成過程是否包含編劇、導演、攝影等性質的智力創(chuàng)作活動?，F(xiàn)場直播是新技術條件下的電視節(jié)目制作方法，區(qū)別于電影制作，具有如下兩個顯著特征：第一，前期和后期合一；第二，制作和播放同步。盡管如此，現(xiàn)場直播和電影制作都是敘事，后者是回溯性敘事，而前者是同步敘事(41)關于體育賽事直播連續(xù)畫面“獨創(chuàng)性”的判斷要考慮其特殊的同步敘事方式，真摯感謝匿名評審人提出的意見。。體育賽事是“媒體事件”，電視把真實事件微型化、家庭化，選擇賽場元素，營造在現(xiàn)場參加節(jié)目的氣氛[21]67?，F(xiàn)場直播同電影制作一樣，都是通過鏡頭語言進行敘事，因此是同種性質的智力創(chuàng)作活動。在北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權糾紛上訴案中，北京知識產(chǎn)權法院根據(jù)素材選擇、素材拍攝以及拍攝畫面選擇和編排三個方面的分析，認為中超賽事直播公用信號承載的連續(xù)畫面的表達受限，不具有獨創(chuàng)性而不成為“電影作品”；但是，該法院同時指出，體育賽事直播連續(xù)畫面如果不受該案所述的表達限制，可能具備獨創(chuàng)性而構成“電影作品”(42)北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第1818號。?？梢?，要認定著作權保護客體“作品”必須考察其創(chuàng)作形成過程，不應只看表觀是否獨特，作品認定不應“唯結果論”[22]13。

比較法來看，就連版權傳統(tǒng)的英國和美國都不承認表觀獨創(chuàng)性說。嚴格來說，《英國版權法》沒有我國的獨創(chuàng)性概念。如前所述，其判例法認為文學、戲劇、音樂或藝術作品必須源自作者本人的技能、勞動和判斷?！队鏅喾ā凡灰笞髌肪邆鋭?chuàng)造性而要求它們是作者技能和勞動的產(chǎn)物，這是為防止搭便車性質的不正當競爭行為[23]1080[24]32[25]35-41，而考察作品形成過程就是要確定作者的投入是否值得法律保護，作品“須具有不可忽視的技能和勞動”(43)Ladbroke (Football) Ltd. v. William Hill (Football) Ltd. 1964 1 WLR 273.。在The Newspaper Licensing Agency Ltd & Ors v. Meltwater Holding BV & Ors案中，就新聞報道標題可否成為“文字作品”，法官明確指出，不能抽象地評判它是否構成文字作品，因為不知道新聞標題的具體形成過程?！安皇亲罱K出版的作品，其創(chuàng)造過程和體現(xiàn)在最終作品中的技能和勞動才是評判的對象。”(44)2010 EWHC 3099, para.71 (Ch) (26 November 2010).客體形成所需的技能和勞動是否微不足道，深受技術條件的影響，需要考察客體形成的過程。比如，一百多年前，同步記錄他人發(fā)言，需要驚人的技能和勞動，英國Walter v. Lane案承認速記員是作者，對記錄形成的文本享有版權(45)Walter v. Lane 1900 AC 539.。到20世紀90年代，記錄他人發(fā)言只需要先錄音，而后根據(jù)錄音悠閑地轉錄成文本，已不需要多少技能，基于轉錄文本的技能和勞動而要求版權保護，就難以成立了[23]1083。如今，開啟語音自動錄入設備就能將他人發(fā)言自動轉錄為文本，基于該設備按鍵操控所需技能和勞動而要求版權保護，幾乎就是笑談。

英國版權法承認“計算機生成之作品”，不就是承認表觀獨創(chuàng)性說嗎？就這類作品的獨創(chuàng)性與人創(chuàng)作之作品的獨創(chuàng)性之間存在何種法律差別，英國法院尚未做出過任何判例。英國學者確有主張“客觀獨創(chuàng)性”(objective originality test)，認為同樣的表現(xiàn)形式若是人完成的可以被認定為作品，那么它就應該被認為具有獨創(chuàng)性，即便其生成自人工智能(46)″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works,″ p.6, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.。顯然，這種觀點和前述英國長期判例法背道而馳，等于要求法院不必考察創(chuàng)作者的技能和勞動。而且，如果表觀獨創(chuàng)性說能夠成立，為何《英國版權法》第9條第3款特別規(guī)定將計算機生成之作品“創(chuàng)作所必需的安排之承擔人”視為其作者，特別突出“創(chuàng)作”？“創(chuàng)作所必需的安排”之“創(chuàng)作”(creation)區(qū)別于“制作”(making)，英國有關判例明確指出“計算機生成之作品”的作者因此而不同于錄音和電影的制片者——錄音或電影“制作所必需的安排之承擔人”(47)Section 178 CDPA; Bamgboye & Anor v Reed & Ors 2002 EWHC 2922 (QB), para.46 (28 November 2002).。Nova案中，法院特別考察涉案電子游戲連續(xù)畫面的形成過程，而不是就其表觀判定其是否構成“計算機生成之作品”。事實上，根據(jù)表觀而不考察作品形成過程是否包含自然人創(chuàng)作活動，就無法判定其構成“計算機生成之作品”。Nova案若是只考察表觀，就應該將電子游戲連續(xù)畫面認定為“電影”，而不是“計算機生成之作品”。所以，承認“計算機生成之作品”并不代表英國版權法就承認表觀獨創(chuàng)性說。

《美國版權法》要求的獨創(chuàng)性與“獨立創(chuàng)作”要求是同一的，同樣拒絕從表觀評判獨創(chuàng)性。1879年The Trade-Mark Case案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，美國憲法的版權條款要求版權保護以獨創(chuàng)性為前提條件，作品應當“獨立創(chuàng)作且有最低限度的創(chuàng)造性”(48)The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).。“獨立創(chuàng)作”作為作品的形成過程居于根本地位，是“最低限度的創(chuàng)造性”的本源。在1884年Sarony案中，對涉案照片是否構成作品，美國聯(lián)邦最高法院并不因為照片表觀相似于繪畫就認定其構成作品，而是強調(diào)拍照者選取對象、布置場景和燈光、安排人物服裝、調(diào)動人物表情等系列行為屬于創(chuàng)作活動，由此判定涉案照片屬于作品(49)Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884).。在1991年Feist案中，該院重申The Trade-Mark Case案和Sarnoy案，強調(diào)作品應當“獨立創(chuàng)作且有最低限度的創(chuàng)造性”(50)Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 347(1991).。就涉案電話簿是否具備獨創(chuàng)性，該院詳細考察其形成過程，指出電話用戶填寫申請表格后就分配電話號碼，而電話簿是依照用戶的姓氏字母順序來簡單排列用戶提供的信息，由此判定涉案電話簿不具有“最低限度的創(chuàng)造性”(51)Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 362 (1991).。這些權威判例表明，“最低限度的創(chuàng)造性”并不是孤立的法律要求，而是同“獨立創(chuàng)作”一體的法律要求。

為何我國一些學者主張“表觀獨創(chuàng)性說”，主張“人創(chuàng)作作品”只是版權歸屬規(guī)則？他們的出發(fā)點是，“獨立創(chuàng)作”是一個關系范疇，是對創(chuàng)作主體、創(chuàng)作行為的一種事實性描述，僅說明了作品與作者的關系，而不是作品在本質上區(qū)別于其他事物的一種性質[13]37。然而，“獨立創(chuàng)作”不同于“獨立完成”?！蔼毩?chuàng)作”不是事實性描述，而是法律規(guī)范，不只說明作品與作者之間的關系。無論是Feist案中電話簿的編排方式還是Sarony案中照片的拍攝方式，其是否構成“獨立創(chuàng)作”，都是評估作者是否采用創(chuàng)造性表達方式。為此，“獨立創(chuàng)作”才使得作品區(qū)別于其他事物，“獨立創(chuàng)作”與“最低限度的創(chuàng)造性”之間不能割裂。

美國聯(lián)邦最高法院的判例是否已經(jīng)過時，不適用于人工智能生成之客體呢？人工智能生成之客體的一個特點是事先不能確定，人工智能可以脫離人的預先設計，我國不少學者據(jù)此認為它們表觀上有獨創(chuàng)性，構成作品[5]140[26]89。在美國版權法之下，這類現(xiàn)象稱為“不確定創(chuàng)作活動”。在人工智能到來之前，就有藝術家采用各種預先不確定的方式生成音樂或圖形[27]596-606。比如，莫扎特曾發(fā)明“音樂骰子游戲”，道具包括176個小節(jié)的圓舞曲(標有小節(jié)號)、兩個數(shù)字方陣(包含小節(jié)號)和幾條游戲說明。兩粒骰子被隨機投擲16次，根據(jù)骰子顯示的數(shù)字，從數(shù)字方陣表中依次選定對應的圓舞曲小節(jié)，就能組成小步舞曲[28]39。這個游戲很容易通過計算機實現(xiàn)，網(wǎng)絡上這種小程序很容易找到。由此生成的“音樂”的確獨特，但根據(jù)美國版權法，卻不構成作品。因為擲骰子之類的隨機過程不屬于創(chuàng)作[27]632。人工智能依照算法產(chǎn)生的獨特表現(xiàn)形式即便超出人的預想，算法生成客體的過程同樣不是創(chuàng)作活動，法律上不產(chǎn)生作品[29]414。

只是通過客體表觀認定獨創(chuàng)性并據(jù)此給予版權保護，與美國版權法的本質不符。美國版權法建立在功利主義的基礎上，而不是形式主義的基礎上。即便給予人工智能生成之“作品”以版權保護，在美國學者看來，人工智能程序設計人員和使用人也不會因此產(chǎn)生更多的獨創(chuàng)性作品，由此偏離了美國版權法的社會政策功能[30]1263-1264。簡言之，表觀獨創(chuàng)性說背離了美國版權法所要服務的公共政策目標。

綜上所述，表觀獨創(chuàng)性并不是作品獨創(chuàng)性要求的充分條件。計算機生成之客體只是類似人創(chuàng)作的作品，本身不足以使它具有獨創(chuàng)性而構成作品。

四、 計算機程序的設計人難以成為“計算機生成之作品”的作者

計算機程序的設計人可否成為計算機生成之作品的“作者”？電子競技游戲軟件在玩家操控之下形成的活動畫面形似電影畫面，是典型的“計算機生成之作品”。我國不少法院將其認定為“類電影作品”，并將其著作權歸屬于游戲軟件的著作權人(52)如蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司著作權侵害糾紛上訴案，蘇州中級人民法院(2015)蘇中知民初字第201號；暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書(2014)滬一中民五(知)初字第23號；廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網(wǎng)絡科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網(wǎng)信息技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛上訴案，上海知識產(chǎn)權法院(2016)滬73民終190號；廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，廣州知識產(chǎn)權法院民事判決書(2015)粵知法著民初字第16號。。代表性的學術觀點認為，游戲連續(xù)畫面的內(nèi)容會隨著不同玩家的不同選擇有些區(qū)別，但不可能超越程序員對游戲進程預先設立的各種要素的組合，因此當然屬于由程序員等作者們創(chuàng)作的作品[31]153。

然而，程序設計員創(chuàng)作完成計算機程序是一回事，就計算機生成之客體，他們是否構成著作權法意義上的“作者”則是另外一回事。除非程序設計的智力活動與電腦輸出結果之間存在“創(chuàng)作”關系，否則前者就只是創(chuàng)作完成計算機程序而已。以競技游戲活動畫面為例，就“類電影作品”，依照我國《著作權法》第十六條，它是自然人創(chuàng)作完成的作品，具有編劇、導演、攝影等作者；而競技游戲活動畫面是游戲玩家與計算機程序互動生成，除非帶有編劇、導演等電影作品創(chuàng)作性質的智力勞動，否則難以構成“類電影作品”。競技游戲畫面隨玩家們游戲策略和技巧操作的變化而變化，他們的智力活動根本就不是作品創(chuàng)作活動(53)參見武漢魚趣網(wǎng)絡科技有限公司等與朱浩、武漢斗魚網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛上訴案，武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號。[32]11。游戲軟件設計人創(chuàng)作完成游戲軟件，這種智力活動是否“直接產(chǎn)生”(54)《著作權實施條例》第三條：“著作權法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術和科學作品的智力活動?！备偧加螒蜻B續(xù)畫面而對其構成“創(chuàng)作”呢？不少國家將游戲連續(xù)畫面作為“視聽作品”予以保護，比如美國、比利時、德國、法國、意大利、南非和瑞典等(55)WIPO, ″The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches,″ http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf, 2020-03-26.。但是，并非所有的游戲連續(xù)畫面都構成視聽作品，其程序設計員也不一定都是視聽作品的作者。美國1982年Stern Elecs., Inc. v. Kaufman案是以視聽作品保護游戲連續(xù)畫面的經(jīng)典判例。該案中，法院強調(diào)，是電子游戲大量重復出現(xiàn)的圖像和聲音使之成為視聽作品。在其創(chuàng)作過程中，首先是構想屏幕圖像和聲音，再據(jù)此進行編程并刻錄到計算機存儲裝置中，這使得電子游戲的連續(xù)畫面具有獨創(chuàng)性(56)Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 856-857 (2rd Cir.1982).。所以，考察電子競技游戲重復出現(xiàn)的畫面，如果存在人物、人物形象、人物關系、劇情等創(chuàng)作內(nèi)容，則游戲軟件設計過程中就存在編劇、導演等性質的創(chuàng)作活動，其設計者才應認定為“類電影作品”的作者。

計算機程序設計員選定各種元素，設定元素之間的組合規(guī)則并為此編寫計算機程序，或者采用人工神經(jīng)網(wǎng)絡經(jīng)大數(shù)據(jù)訓練形成人工智能程序，即使這種程序能生成大量表觀獨特的文段或圖案，他們創(chuàng)作的也只是計算機程序——文段或圖案的生成方法，并沒有創(chuàng)作完成其他任何作品。例如，從宋詞之中選擇高頻語詞進行編碼，計算機接收任何數(shù)字輸入后，都能自動查詢代碼并由此組成無數(shù)看似宋詞的文段(57)桂丹、唐芙蕾《對著高頻詞匯表數(shù)字也能創(chuàng)造出美妙宋詞？》，http://www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/201112/07/t20111207_22898706.shtml, 2020年3月26日。?；谘h(huán)神經(jīng)網(wǎng)絡(Recurrent Neural Networks, RNN)語言模型，將已有詩歌作為訓練語料送入RNN語言模型進行訓練；訓練完成后，人工智能程序就可以根據(jù)初始內(nèi)容輸入和概率分布進行取詞，生成無窮看似“詩歌”的句子(58)徐蕭《清華大學用機器人寫詩，有31%被認為是人創(chuàng)作的！》，http://tech.qq.com/a/20170211/011189.htm， 2020年3月26日。。他們通過計算機程序設定的要素組合可能是無窮多種，在它們固定之前，顯然不能認定他們已經(jīng)創(chuàng)作完成了無窮多個作品?！睹绹鏅喾ā返?06條明確規(guī)定，作品固定之后才創(chuàng)作完成，才可以享有版權。我國司法實踐也遵從相同的法理。比如，兒童積木玩具的設計人自然預設了積木塊組合的全部可能，但我國法院并不承認積木可能搭建成的各種三維結構都是設計人完成的作品(59)費希爾技術有限公司與上海東方教具有限公司、上海雅訊智能機器人科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛上訴案，上海知識產(chǎn)權法院民事判決書(2018)滬73民終268號。。

而且，應當注意到，計算機程序與計算機程序運行結果存在法律區(qū)分并且享受不同的法律對待：前者以代碼和數(shù)據(jù)方式存在，可構成文字作品而享受著作權保護；而后者是計算機程序運行后的展示結果，未必構成作品。在北京北大方正電子有限公司與暴雪娛樂股份有限公司等侵犯著作權糾紛上訴案中，雖然涉案方正蘭亭字庫的北魏楷體等顯示在電腦屏幕上可構成書法作品，但最高人民法院指出：“每款字體(字庫)均使用相關特定的數(shù)字函數(shù)，描述常用的5 000余漢字字體輪廓外形，并用相應的控制指令對相關字體字形進行相應的精細調(diào)整，因此每款字體(字庫)均由上述指令及相關數(shù)據(jù)構成，并非由線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，因此其不屬于著作權法意義上的美術作品。”(60)最高人民法院民事判決書(2010)民三終字第6號。同理，控制音樂噴泉的計算機程序是否構成文字作品而享有著作權是一回事，音樂噴泉本身是否具有獨創(chuàng)性而構成美術作品則是另外一回事(61)北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業(yè)中自技術有限公司、杭州西湖風景名勝區(qū)湖濱管理處侵害著作權糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權法院(2017)京73民終1404號。。

如果設計計算機程序后將其訓練形成的人工智能程序視為創(chuàng)作完成的人工智能生成之客體并對其享有著作權，不僅違背“思想表達二分法則”，還可能混淆著作權保護與專利保護。美國有學者認為，如果自然人根據(jù)“創(chuàng)作構思”(creative plan or conception)設計完成能獨立生成作品的機器，他在法律上就是該機器所產(chǎn)生的所有作品的作者，無論該設計人員是否死亡[33]411。然而，這種觀點違反著作權法的根本原則“思想表達二分法則”，即著作權只保護表達，而不保護思想。如果“創(chuàng)作構思”體現(xiàn)為人工智能程序，而對該程序生成之無數(shù)作品都予以版權保護，這就等于保護“創(chuàng)作構思”本身。同時，著作權保護與專利保護的界限不復存在，計算機程序將獲得專利性質的法律保護。我國《專利法》第十一條規(guī)定，方法授予專利權后，專利權保護延伸到依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品。人工智能程序本身受著作權保護，它們生成之客體如果也受著作權保護，則法律效果上與方法專利延伸保護性質相同。

所以，就“計算機生成之作品”，程序設計員并不因為創(chuàng)作相應的計算機程序就當然成為其作者。2019年AIPPI世界大會做出決議明確指出：人創(chuàng)作完成能生成作品的人工智能系統(tǒng)，并不等于就創(chuàng)作完成該系統(tǒng)生成之全部作品(62)AIPPI World Congress, ″Resolution 2019-Study Question Copyright in Artificially Generated Works (2019),″ https://aippi.org/wp-content/uploads/2019/10/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf, 2020-03-26.。程序設計員如果要成為計算機生成之作品的作者，其創(chuàng)作計算機程序的智力活動應當與該作品的文學藝術表達之間存在創(chuàng)作關系。

五、 計算機程序的使用人可成為“計算機生成之作品”的作者

沒有智力創(chuàng)作活動而只是簡單使用計算機程序，即便生成諸如圖表的表現(xiàn)形式，也不構成創(chuàng)作作品。陳建案中，用戶根據(jù)軟件給定的框架自定義參數(shù)就能生成機讀卡，這是為考試統(tǒng)計需要進行的機械選擇過程，不構成創(chuàng)作(63)參見四川省高級人民法院民事判決書(2010)川民終字第334號，最高人民法院公布2010年中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例之二十八。。菲林案中，使用者輸入電影行業(yè)的常見關鍵詞檢索后，計算機可視化功能自動生成涉案圖表，選擇關鍵詞檢索并不是創(chuàng)作圖形作品(64)北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2018)京0491民初239號。。這兩個案件中，涉案機讀卡或圖表生成的過程中，用戶只是輔助計算機生成它們，并沒有進行智力創(chuàng)作活動。

但是，用戶可能通過選擇輸入數(shù)據(jù)而利用人工智能進行創(chuàng)作。AIPPI認為，自然人為人工智能輸入的數(shù)據(jù)創(chuàng)設標準，由此生成的內(nèi)容可能構成作品(65)AIPPI World Congress, ″Resolution 2019-Study Question Copyright in Artificially Generated Works (2019),″ https://aippi.org/wp-content/uploads/2019/10/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf, 2020-03-26.。通常情況下，輸入數(shù)據(jù)的選擇與人工智能輸出結果的表現(xiàn)形式之間沒有因果關系；輸入數(shù)據(jù)的選擇主要是滿足人工智能軟件的普通技術要求，因此不構成“創(chuàng)作”。然而，如能掌握人工智能軟件的工作機制，數(shù)據(jù)選擇是根據(jù)輸入和輸出之間的因果關系而確定的，設定獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)輸入標準就可能構成智力創(chuàng)作，人工智能輸出的結果由此就可能成為“作品”(66)″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works,″ p.6, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.。人工智能深度學習模型無論經(jīng)過多少數(shù)據(jù)訓練，都不能進行人類的理性思考，人工神經(jīng)網(wǎng)絡也無法理解其所要完成的任務[34]325-329。特別的，自動機器學習系統(tǒng)經(jīng)迭代測試自動修改算法和超參數(shù)，自動確定最適合指定任務的機器學習模型，整個過程對人來說是“黑箱”。然而，麻省理工學院、浙江大學和香港科技大學最近聯(lián)合研發(fā)出一種具備交互式圖形界面的新工具，名為ATMSeer，用戶借此能夠分析和控制自動機器學習(67)Matheson R., ″Cracking Open the Black Box of Automated Machine Learning: Interactive Tool Lets Users See and Control How Automated Model Searches Work,″ 2019-03-31, http://news.mit.edu/2019/atmseer-machine-learning-black-box-0531, 2020-03-26.。人工智能程序內(nèi)部運行的“黑箱”未來不久就可能被打破，屆時用戶能夠掌握輸入數(shù)據(jù)和人工智能軟件輸出結果之間的關系，就可以利用人工智能軟件進行“創(chuàng)作”。

我國法院已經(jīng)開始從人工智能系統(tǒng)的使用方面考察人工智能生成之客體是否構成作品。在騰訊案中，法院認為，騰訊主創(chuàng)團隊利用人工智能創(chuàng)作完成涉案文字作品。法院強調(diào)，騰訊主創(chuàng)團隊需要在數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設定、模板與語料風格等方面進行取舍，這些選擇與安排直接產(chǎn)生涉案文章，構成創(chuàng)作(68)深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書(2019)粵0305民初14010號。。然而，這些理由值得商榷。該案人工智能生成的文稿(69)Dreamwriter《午評：滬指小幅上漲0.11%報2671.93點 通信運營、石油開采等板塊領漲》，2018年8月20日， https://stock.qq.com/a/20180820/029962.htm,2020年3月26日。內(nèi)容就是股市行情和數(shù)據(jù)等簡單事實的程式化播報。而《著作權法實施條例》規(guī)定，“為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作”(70)《著作權法實施條例》(2013年修訂)第三條。。本案中數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設定、模板與語料風格的選擇取舍尚不及“提供咨詢意見”，便更難以認定為創(chuàng)作?！白髌返莫殑?chuàng)性是指作品由作者獨立完成并表現(xiàn)了作者獨特的個性和思想”(71)樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司等侵害著作權糾紛再審申請案，最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第1356號。，如果按照標準格式書寫的藥品說明書不具有獨創(chuàng)性(72)廣東省佛山市弘興醫(yī)藥有限公司與湘北威爾曼制藥股份有限公司著作權糾紛上訴案，佛山市中級人民法院民事判決書(2013)佛中法知民終字第14號。，那么按照慣常數(shù)據(jù)呈現(xiàn)方式所播報的股市行情亦然。

六、 計算機程序的使用人不應享有“相關權益”

菲林案中，法院認為計算機生成的分析報告不構成作品，但認為軟件使用人對分析報告應當享有“相關權益”，其理由是軟件使用人付費使用，進行了投入，具有使用、傳播分析報告的動力和預期。為此，應賦予其分析報告的相關權益，否則軟件的使用者將逐漸減少，也不愿傳播分析報告，最終不利于文化傳播和價值發(fā)揮。有學者認為，人工智能生成之客體的法律保護應該按照這種思路繼續(xù)深入[35]47。

然而，給予計算機生成之客體以“相關權益”違背知識產(chǎn)權法定的基本原則，違背我國現(xiàn)行法律。既然不構成“作品”，也不構成《著作權法》列明的鄰接權客體，該案所涉計算機生成的分析報告就不應受知識產(chǎn)權保護，任何人可以自由使用。按照該案邏輯，只要有勞動投入，具備使用、傳播信息的動力和預期，就應該給予版權性質的相關權益。這等于承認“額頭出汗原則”。在樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司等侵害著作權糾紛申請案中，最高人民法院早就否定這一原則，明確指出，“獨立完成和付出勞動本身并不是某項客體獲得著作權法保護的充分條件”(73)最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第1356號。。

且不談超越權限，菲林案就分析報告擅自創(chuàng)設版權性質的相關權益，本質上也不符合我國設立鄰接權的法律原則——促進作品傳播。作品創(chuàng)作完成后要加工為產(chǎn)品(如圖書、錄音錄像制品)經(jīng)流通渠道配送給公眾，或轉化為服務(如表演、廣播電視節(jié)目)提供給公眾。這些傳播作品的中間商要為作品的傳播進行特異性的投資，如無法律保護，其成果可能為他人采用技術手段盜取。人工智能生成之“作品”不能依照如上理由予以鄰接權保護[36]，就因為并不涉及作品的傳播。

即便放到承認“額頭出汗原則”的英國版權法之下，軟件使用人也不能就菲林案中計算機生成的分析報告享有版權保護。如前所述，英國版權法要求作品是源自作者技能和勞動的產(chǎn)物。僅僅輸入關鍵詞就能由計算機自動生成分析報告，這種技能和勞動微不足道，不足以使軟件使用人成為“作者”。

同時，菲林案的軟件使用人也不是英國版權法之下“計算機生成之作品”的版權人。“計算機生成之作品”限于《英國版權法》第1條第1款規(guī)定的文學、藝術、音樂或戲劇作品。依照《英國版權法》第9條第3款，“作品創(chuàng)作所必需的安排之承擔人”視為“計算機生成之作品”的作者，享有版權。該案涉及計算機軟件游戲的活動畫面，就其作者認定，法院關注游戲畫面組成元素和相應計算機程序的設計過程，并據(jù)此認定程序設計員是計算機生成之游戲畫面“創(chuàng)作所必需的安排之承擔人”(74)1 2006 EWHC 24, para.105.。法院還指出，玩家只是操控游戲軟件，對游戲畫面形成沒有藝術性的創(chuàng)造性貢獻，沒有介入“作品創(chuàng)作所必需的安排”，故而不是作者(75)1 2006 EWHC 24, para.106.。法院之所以嚴格解釋“必需的安排”，是因為英國法院的判例一直都拒絕依據(jù)金錢投資來確定“錄音或電影制作所必需的安排之承擔人”(76)Century Communications v. Mayfair Entertainment 1993 EMLR 335; Beggars Banquet v. Carlton Television and Another 1993 EMLR 349; A&M Records Limited and Inside Edge Productions Ltd. v. Video Collection International Limited 1995 EMLR 25; Slater v. Wimmer 2012 EWPCC 7; Henry Hadaway Organization Ltd. v. Pickwick Group Ltd. & Ors 2015 EWHC 3407 (IPEC).。“制作所必需的安排”是那些難以替代的安排和投入，比如政府特許、普通人難以取得的資源，不是從市場上容易找到、容易替代的金錢投資(77)同上。。菲林案中，軟件使用人所做的不過是選擇輸入影視行業(yè)的常見詞作為關鍵詞進行檢索，而后由計算機程序自動生成分析報告。軟件使用人從事的行為很容易被他人替代，遠非“必需的安排”。

菲林案過于急切地設法保護新生技術產(chǎn)物。然而，新生技術產(chǎn)物出現(xiàn)并不等于市場失靈，需要特設財產(chǎn)權利保護。數(shù)據(jù)庫就是典型的例子。傳統(tǒng)的大百科全書、字典等數(shù)據(jù)庫不便于使用，采用計算機數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)后，大規(guī)模的數(shù)據(jù)能按照計算機程序自動編排并根據(jù)用戶需求快捷地展現(xiàn)，極大地方便了數(shù)據(jù)的利用。數(shù)據(jù)庫因此成為信息時代的重要標志。美國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)居于世界領先地位，到1984年就有1 200多個線上數(shù)據(jù)庫運營(78)U.S. Congress, ″Office of Technology Assessment, Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information,″ pp.70-72, https://ota.fas.org/reports/8610.pdf, 2020-03-26.，但它沒有為數(shù)據(jù)庫專門設立法律保護。在1991年前，憑借“額頭出汗原則”，數(shù)據(jù)庫可以獲得較高的版權保護。但美國數(shù)據(jù)庫行業(yè)并不滿足，其代表警告說，如果法律不重視數(shù)據(jù)庫，整個行業(yè)就會崩潰，公眾將難以獲得高質量的數(shù)據(jù)庫服務[37]1235-1236。美國國會并沒有因此而為數(shù)據(jù)庫專設財產(chǎn)權利；美國聯(lián)邦最高法院也沒有因此而增強數(shù)據(jù)庫版權保護，反而在1991年通過Feist案宣告廢除“額頭出汗原則”，降低數(shù)據(jù)庫的版權保護水平。但是，美國這個行業(yè)在Feist案之后并沒有衰退，數(shù)據(jù)庫上市數(shù)量反有實質性增長[38]386。

現(xiàn)在沒有任何證據(jù)證明，計算機生成之“作品”因為沒有版權保護而供應不足，需要承認“相關權益”。只要技術和電力允許，這類客體可以低成本而高效地生產(chǎn)并傳播，遠遠超過實際需求。騰訊新聞稿撰寫機器人每年能寫30多萬篇文章(79)參見張維《人工智能寫作領域第一案落槌法院首次確認 AI作品受著作權法保護》，2020年1月8日， http://www.sohu.com/a/365415749_351130, 2020年3月26日。；“音樂智能實驗系統(tǒng)”一天能譜5 000首巴赫風格的贊美詩(80)參見佚名《人工智能模仿巴赫作曲！你能聽出來差別嗎？》，2017年7月8日， http://www.sohu.com/a/155516370_657499, 2020年3月26日。；自然語言生成引擎根據(jù)所得數(shù)據(jù)每一秒就能生成2 000篇新聞稿(81)Pressman L., ″The Automated Future of Journalism,″ https://automatedinsights.com/blog/the-automated-future-of-journalism/， 2020-03-26.。俄國一公司利用統(tǒng)計學和進化算法2014年就生成了400英文單詞以下的海量文本，所占比例超過這類文本總量的97%；這家公司還以每秒100萬張的速度生產(chǎn)圖案，聲稱預計2020年制成全部1 000×800像素的圖片(82)Maxwell A. ″Copyright Apocalypse: Trolls Attack the Net, From the Future,″ https://torrentfreak.com/copyright-apocalypse-trolls-attack-the-net-from-the-future-140928/， 2020-03-26.。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用，數(shù)字產(chǎn)品通過網(wǎng)絡傳播十分便捷而廉價。各種根據(jù)用戶需求自動通過網(wǎng)絡配送內(nèi)容的新技術(83)比如，中國發(fā)明專利“基于語義分析與監(jiān)督學習模型的新聞主題推薦算法”(專利號CN201910971023.X)，“一種基于交互圖神經(jīng)網(wǎng)絡的新聞推送方法”(專利號CN201910893757.0)，“一種基于高維輔助信息的網(wǎng)絡媒體新聞推薦方法”(專利號CN201910821595.X)，“基于用戶行為檢測的新聞推薦方法、系統(tǒng)及計算機設備”(CN201910784984.X)等。不斷涌現(xiàn)，進一步降低了傳播成本。簡言之，現(xiàn)有技術條件下，生產(chǎn)和傳播計算機生成之客體的效率非常高，成本非常低，供應并未出現(xiàn)短缺，就此而言不需要財產(chǎn)權利保護予以額外激勵。

基于公共政策，美國版權法學者反對給予人工智能生成之客體以版權性質的法律保護。美國版權法不區(qū)分著作權與鄰接權，不構成作品就不予以版權保護。如果無法為人工智能生成之客體確定“創(chuàng)作者”，給予版權性質的財產(chǎn)保護會刺激計算機輸出內(nèi)容增多，不符合美國憲法第8條所要服務的公共政策目的——促進知識和技術進步[33]454-456。

七、 結 論

綜上，對于“計算機生成之作品”，我國應該堅持著作權法的根本規(guī)則“人創(chuàng)作作品”，不應承認“表觀獨創(chuàng)性”?！皠?chuàng)作”是認定作品的前提條件。計算機程序的設計人不是計算機生成之作品的創(chuàng)作者，除非其智力創(chuàng)作活動在“直接產(chǎn)生”計算機程序之外，還“直接產(chǎn)生”計算機輸出之具體文學藝術表現(xiàn)形式。計算機程序的使用人可能成為計算機生成之作品的創(chuàng)作者，只要他是利用數(shù)據(jù)輸入和結果輸出之間的因果關系，創(chuàng)作性地選擇數(shù)據(jù)輸入計算機程序進而生成作品。計算機生成之客體如果沒有智力創(chuàng)作過程，則本質上是數(shù)字產(chǎn)品，不應享有“相關權益”，而應排除于著作權法保護之外。