論非法采伐國家重點保護植物罪之故意

劉文燕，李 聰

(東北林業大學，黑龍江 哈爾濱 150040)

罪過形式無論是四要件說，還是主客觀說中，主觀方面都是犯罪構成的組成部分。本文通過中國裁判文書網上公布的真實案例，分析我國非法采伐國家重點保護植物罪的主觀故意的認定問題。

一、案情簡介

2009年3月15日，被告人王某甲在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，邀約其表弟證人五竄至金山街辦寶山村官山向灣，盜挖柞木一棵。經鑒定，該樹樹齡為126年±10年。該樹并未掛牌保護。被告人及其辯護人在一審程序中提出，被告人王某甲在該樹沒有任何標識(沒有掛牌、沒有其他保護措施)為珍貴樹木的情況下而砍伐，其主觀上沒有砍伐珍貴樹木故意。在再審程序中辯稱，其不知所挖樹木為古某，其本意是移植、保護所挖樹木。公訴方認為，王某甲系從事林業經營的人員，在其承包的山場中有多棵柞樹，比一般人擁有更多的林業知識，包括對樹種和樹齡的判斷知識。且挖樹過程中有人明確告知該樹為古某，因此，被告人王某甲的行為構成故意。下陸區人民法院對公訴機關的觀點予以認可，認為被告人存在主觀上的故意。中級法院認為被告人主觀上不構成故意，理由是雖然該樹經鑒定為樹齡在100年以上的樹木，但該樹既未懸掛保護牌，也沒有采取其他保護措施或者以其他方式向社會公示該樹系被國家保護的植物，僅以王某甲有林業種植經驗，推斷其具有高于一般公眾的植物認知能力，可以判斷樹齡及價值，不足以認定王某甲有違反國家規定，非法采伐國家重點保護植物的犯罪故意。

本案中出現了有罪和無罪兩種判決。通過一、二審法院對于判決理由的釋明，我們不難看出，各方爭議的焦點則是王某甲是否具有刑法意義上的“故意”。

二、我國刑法中有關“故意”的法律規定

我國《刑法》第14條規定了故意犯罪的概念。我國刑法中的主觀“故意”是需要從兩個方面進行判斷和認定，一方面是認知因素，即對行為危害社會結果的認知；另一方面就是對結果的態度，即意志因素。

明知是認識要素標識。從法條規定的文義看，明知的內容是一個比較模糊的概念，對危害社會的標準、表現等沒有明確的界定，理論界存在爭議。有人認為總則“明知”的認識對象是行為性質[1]；有的人則否定了刑法上的犯罪故意是相對于行為本身的認知，而是認為認知的內容是行為“后果”[2]。社會危害性指侵害刑法保護的利益，也就是法益，是故意犯罪與一般違法相互區別的本質體現。將行為所具有的社會危害性的認識作為犯罪故意的認知內容之一，是我國刑法學界的一大進步，但是，這一規定同樣有著種種弊端。社會危害性理論是刑法學者、立法者對犯罪本質特征的認識，并不是社會大眾，準確地說，不是行為人對其行為界限的認識。同時，社會危害性也是一個抽象的概念，缺少通用標準，行為人和立法者之間的理解上必然存在差別[3]。有的學者從故意犯罪的基本原理出發，將明知的內容界定為行為人對犯罪構成要件事實的認識。只要行為人認識了犯罪構成要件即可以構成故意，其他要素是否認識對故意的成立不影響。因此，認知內容包括了兩種理解：一是行為本身；二是行為后果。具體而言，故意犯罪的認知除了之前提過的行為性質、行為對象、危害結果外，還包括了行為與結果之間的因果關系的認知[4]。其中，“危害社會的結果”的范圍和程度的認知，需要行為人對刑法分則中具體罪名所對應的犯罪后果的認知[5]。對于行為犯罪危害社會的結果，則是指抽象意義上的法益侵害結果[6]。但是，這種抽象的結果，依然是以某種犯罪的構成要件為依據。而違法性一般不作為故意考慮的內容。對犯罪故意中對“結果”的“認識”，需要注意到認知所應具有的程度，是“可能性”，還是“一定”，若將認識對象設定為最終結果是否會出現，那么所有對結果的認識都會變成沒有任何根據的猜測，從而陷入不可知論的泥淖之中[7]。認知不應當是一種主觀推斷，而應當是客觀可能性的判斷。因此，刑法中犯罪故意定義的“明知”意味著行為人對結果認識的可能性程度較高，而這種較高也與“預見”區別開來，預見是可能性較低的認識[8]。

希望或者放任是行為人的一種主觀心理態度，對危害結果的發生持有期待或者肯定的心態，也就是直接故意和間接故意。希望是直接故意，是危害結果達到行為人的預期，發生的危害結果與行為人所期待的是一致的，達到了行為人預期；放任是對危害結果持有的聽之任之的態度，是間接故意，行為人為了達到自己的既定目的，明知可能發生危害結果的情況下，仍然實施這種行為，既不設法阻止危害結果的發生，也不對妨礙危害結果發生的情況進行阻止，自覺聽任危害結果的發生[7]，這種故意不一定與行為人預期相一致。可見，故意犯罪中的意欲是對犯罪結果的發生持有的一種積極肯定的態度。認識和意欲的對象都是行為要素和結果要素。一般而言，行為人能夠實施行為，就證明行為人對行為本身具有意欲，因此，意欲判斷的關鍵在于行為人對結果發生所持有的態度。這里的結果，同樣是上文說的個罪中的具體構成要件的結果，因此，不能用行為來替換結果。

我國刑法中對于故意的規定既有認知因素，又有意志因素，但是，二者的關系沒有明確的說明。對于二者的關系，理論界存在著意志論和意欲論兩種觀點。根據意欲論的觀點，認知因素是作為意志因素的前提而存在的，沒有了認知，則意志也就失去了意義。認識論的觀點，則認為有了認識就可以構成故意，是否意欲不影響故意的成立。表面上看，我國采用的意志論，但實際上我國刑法中規定了意志因素，因此，采用的應當是意欲論[6]。

三、本案中非法采伐國家重點保護植物罪之故意認定

刑法總則在故意的定義中明確規定了“明知”(一般意義上的總則“明知”)，而刑法總則對于刑法分則具有指導約束作用，因而刑法分則有規定的故意犯罪都必須具備這種“明知”(具體意義上的總則“明知”)[9]。本罪作為個罪，對“明知”無特殊要求，故應適用于刑法第14條故意犯罪的規定。

通過上面有關我國刑法中有關認識要素與意志要素的介紹，在對本罪故意內容分析前，我們需要首先明確本罪的類型歸屬。眾所周知，犯罪的類型包括了行為犯和結果犯。其中，行為犯是只要實施了符合刑法分則規定的某種危害行為即構成既遂[6]。非法采伐國家重點保護植物罪是指違反國家規定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為。可見，本罪并不是結果犯，屬于行為犯的范疇。因此，應當在行為犯的范圍內對我國非法采伐國家重點保護植物罪之故意進行認定。對于行為犯而言，“明知”即是故意[10]。行為犯的構成要件上只要求有行為，不要求造成某種結果，結果往往是量刑的條件，也就是說行為犯的行為人成立故意，只有行為要素上的認知和意欲，而無結果要素的認識和意欲。作為行為犯，非法采伐國家重點保護植物罪故意的認定，知道或者很有可能知道自己實施的非法采伐國家重點保護植物的行為，期望或者放任這種行為的產生，此時就構成了故意。

本案中，被告人王某甲具有了實施非法采伐行為的故意，但是，是否能夠“明知”該樹木為古某呢？本案中，由于沒有直接證據證明被告人王某甲是知道古某為國家重點保護植物，因此，不能認定王某甲為明確知道。那王某是否為很有可能知道呢？本案就需要確定通過王某甲種植過同品種的樹木，能否認定其知道樹齡。本案中，一、二審法院在對被告人主觀事實的認定上，都采取了可能性的判斷。一審法院給予了肯定，認為可以構成故意，而二審法院則進行了否定。筆者認為，王某甲無法構成很有可能知道。樹木的年齡是一個專業問題，就像檢察院在提起公訴時，要對樹木的年齡進行鑒定一樣，行為人是無法完成直觀和經驗判斷的。而樹齡與珍貴樹種還不同，樹種可以有參照，樹齡該如何取參照物？明顯地超出了行為人對可能性的認識程度。

本案還涉及到一個違法性的認識問題。如果不需要違法性認識，刑法中的故意和日常生活中的故意區別標準就是否有規范性評價，特別是行為犯，日常生活中的故意是不需要進行規范性評價的[3]。就法律評價要素而言，只要行為人認識到作為評價基礎的事實，一般就能夠認定行為人認識到規范的要素。而本案例中所涉及的罪名，犯罪對象并不是普通的樹木，主觀上符合刑法中的特定明知，明知內容具有特定性。特定明知需要我們對于違法性有所認識。也就是說，行為人應當意識到采伐國家重點保護植物應當申請許可，未經許可采伐林木的，即構成違法。當行為人取得了林木采伐許可證，而許可證中并沒有明確標識許可范圍內有國家重點保護植物的，一旦出現了采伐國家重點保護植物的行為，同樣不應當構成故意。反過來說，根據法律規定，對由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具年代久遠的古樹名木，應由有關行政主管部門做出鑒定后予以掛牌公示，對于未掛牌保護的樹木，由行為人判斷是否為古木，明顯超出了行為人的對法律規定的國家重點保護植物的認知能力范圍。

本案中，被告人王某甲也不具有希望或者放任的心理態度。如果只是從認知論的角度講，只要明知自己的行為會發生危害社會的結果，這種結果不管是可能發生(可能性說)或很有可能發生(蓋然性說)，行為人都構成故意。當然，僅僅是從純粹的打擊犯罪的刑事政策立場出發，這種做法也無可厚非，甚至是有著積極的意義。但是，這一理論的存在是報應主義的體現，而刑法的目的除了報應以外，還有著預防的目的。在報應與預防之中，本罪更加傾向于預防，這與我國環境資源保護的基本原則是預防為主防治結合相一致。因此，我們必須要充分地考慮意欲因素。基于目的行為論，故意行為是一種目的性行為，具有方向性或目的性。本案中，被告人王某甲本欲采挖的是一棵普通樹木，在得到周圍群眾告知其采伐的為古某時，打電話報警，可見其所期待的結果并不是國家重點保護植物的破壞，并不具有期待或者放任的心態。采伐和采挖目的具有明顯的區別。采伐是將樹木截斷，取得其木材，最終導致樹木的死亡。而采挖則是將樹木進行移植，取得的是整株樹木，最終目的不是為了讓樹木死亡，有些甚至是為了保護。二者的意欲的內容是完全不同的。

四、結論

本案中，存在著一個對象錯誤的問題。根據具體符合說，對象錯誤，如果是在同樣構成要件范圍內的錯誤，都對實際發生的結果不發生阻卻的故意[11]。被告人王某甲本欲采伐的對象是一棵普通樹木，但是，出現的對象為國家重點保護植物，二者并不屬于同一犯罪構成體系之內，因此，不構成犯罪故意的既遂。