淺析標準必要專利的反壟斷規制

盧宇婷，史健達

(黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150001)

一、標準必要專利概述

標準是指在科學技術創新、生產制造等實踐中經過驗證，可重復使用并且在某一實踐中不可替代的技術、文件等。標準必要專利(Standard Essential Patents，SEPs)是指一項專利技術是一個技術標準體系中必不可少的且不可替代的技術。一般情況下如果一項專利被廣泛應用或者成為國家強制使用的標準，該技術就可能成為標準必要專利，達不到這個技術或者缺少此項專利的產品就不能進入市場，因而這個技術對相關企業是至關重要的，此項技術也就因此成為標準必要專利而被擴大了使用和價值。一項專利成為標準必要專利的過程是復雜且費時費力的，并且判斷標準也很難統一。實施標準必要專利有助于減少因技術差異產生的貿易障礙，有助于經濟發展。

二、標準必要專利許可過程中出現的主要問題

1.標準必要專利許可費過度依賴標準的價值

如何處理好標準必要專利許可費與標準價值的關系是大多數相關案件的焦點問題之一。由于專利成為標準必要專利，即成為某一技術體系或生產中必不可少技術，就自然而然的賦予該項專利一定的壟斷地位。盡管有些專利在被納入標準以前就已經具有市場支配地位，被納入標準也無疑是鞏固其支配地位，因此，會產生專利權人在專利許可中向被許可人索要不合理的高價專利許可費的現象。但由于標準必要專利的不可替代性被許可人對于此現象因沒有選擇權處于劣勢地位，加之一項技術應用于生產中不可避免的要與其他技術相結合，并且需要大量的實物施設與之相配，這些都是被許可人的沉沒成本，從而增加被許可人需要獲得專利許可的迫切性，同時也更加的鞏固了標準必要專利權人的壟斷地位。所以由于專利的獨占性，標準必要專利權人在設定專利許可費時，不僅考慮專利的自身價值，即獲得專利的成本、專利的創新性和預期專利的許可數量等，還可能因其專利的壟斷地位而不合理的加價，即過度的依賴標準的價值。這種壓榨被許可人的行為，不僅會破壞市場規律，有時可能導致被許可人退出相關市場，不利于經濟發展。

同時，這種專利許可費價格畸高的情況，通常使專利權人獲得在正常市場競爭中得不到的價格。雖然這種不合理要價行為有違正常的市場運行，但并不是所有的國家和地區都對這種基于市場優勢地位進行的壟斷行為進行規制，即便對這種行為進行規制，也因無法準確衡量價值而采取微弱的限制。尤其在發達國家這種情況更為常見。為了鼓勵創新，國家往往更傾向于維護專利權人的利益。一般只有在較嚴重的情況下對標準必要專利權人進行限制，例如，在產生了嚴重的市場封鎖局面，標準必要專利權人利用其市場支配地位長期對被許可人進入市場進行限制，并且這種限制不能由他人消除。這就使標準必要專利權人有機會在專利許可過程中向被許可人索要高價許可費，或者提出捆綁許可等不合理要求。例如，中國廣東省高級人民法院審理的中國華為技術有限公司(簡稱“華為公司”)訴美國交互數字公司(簡稱“IDC”)案(以下簡稱“華為訴IDC案”)，一審法院和二審法院均認可了華為公司對IDC不公平高價的指控，依據主要有：IDC對華為的四次報價均明顯高于對其他公司的許可，甚至高達百倍；針對全球手機銷量遠不如蘋果、三星等的華為公司索要高價明顯缺乏正當性、合理性；為迫使華為免費許可其名下所有專利給IDC使用，反而提起337調查①和訴訟，強迫給予免費交叉許可。法院確認，IDC實施了不公平的高價銷售行為，構成壟斷侵權行為。

2.FRAND原則的實際作用偏離其主旨

由于標準必要專利許可問題中，專利具有不可替代性，被許可人要進入某一行業或運用某一技術，就不可避免的使用標準必要專利。為了維護被許可人的正當利益，使被許可人避免承受專利權人因其專利被納入標準而惡意抬高專利許可費的壓力，FRABD原則隨之產生。FRAND原則②，也就是指標準必要專利權人不得借其所享有的市場優勢地位而抬高其專利許可費，即其專利許可費不得高于其專利成為標準必要專利前的許可費，并且不得拒絕他人合理的專利許可申請。FRAND原則維護被許可人的利益，對標準必要專利權人的權利進行制約，使雙方力量得以平衡。首先，國家和社會鼓勵創新，標準必要專利較普通專利來說，會產生專利技術本身以外的影響。比如，技術被納為標準后，應用該技術的配套技術、產品或服務等只需要與標準必要專利相匹配即可，無需考慮與標準必要專利相似或同類的其他技術相匹配，這大大降低了相關技術的研發成本，也能間接的方便消費者，為消費者節約時間和消費成本。這些也能或大或小的鼓勵創新。所以貿然的限制專利許可費，可能因為制約標準必要專利權人的利益而削弱創新積極性，從而產生一系列的影響。然而，被許可人要想進行生產經營活動就必須要獲得標準必要專利權人的專利許可，但若專利許可費過高將直接增加被許可人的生產經營成本，從而影響其經營信心和動力。所以通過長期的實踐和分析，FRAND原則被廣泛接受，但是由于FRAND原則并沒有很強的法律約束力，專利權人在追求利益的過程中很難通過自律來遵守FRAND原則，如華為訴IDC案。

但如果過分地運用FRAND原則來制約標準必要專利權人在專利許可中的權利，可能會引起另一不公平現象，即被許可人對標準必要專利權人實施的專利反劫持。專利反劫持是指被許可人策略性借助FRAND原則，對專利權人的權利進行不合理的惡意限制。實踐中，專利反劫持變現多種多樣，如被許可人惡意拖延談判時間，在不支付專利許可費的前提下繼續使用標準必要專利權人的專利，以延后專利許可起算時間點；被許可人以其無法判斷專利許可過程是否符FRAND原則為由提出訴訟，獲取專利許可合理范圍以外的標準必要專利權人的商業秘密作為籌碼以獲取最低的許可價格。

三、標準必要專利許可問題探究

標準必要專利與一般專利一樣，是一種專有權，所以標準必要專利權人有權阻止任何第三方取得或者使用其專利，而且可以自行設置專利許可條件。在專利成為標準情況下，一旦標準被廣泛應用，成為進入某一行業所必需的標準，這些專利不僅會具備一定的“壟斷地位”，而且還可能成為決定企業能否進入某一行業的“鑰匙”。所以相關產品的制造必須得使用該標準必要專利，因此，標準必要專利權人自然在其專利許可市場占支配地位，標準必要專利隨之溢價。如果標準必要專利權任意選擇被許可人，或者對某些交易對手實施不利的許可條件，如美國交互公司在對華為公司進行專利許可時，不僅對華為公司索要高價許可費，還進行了捆綁銷售等不合理行為。這嚴重破壞了正常的競爭環境，不僅會減少標準必要專利正常的商業利用，還會導致標準必要專利的產品不能惠及更多的消費者。這些現象都嚴重背離技術標準化的目的和初衷。為了約束標準必要專利權人的不當行為，標準化組織要求標準必要專利權人在其專利成為標準以前，做出FRAND承諾。標準必要專利權人承諾將其專利以公平、合理和無歧視的條件許可給所有制造和使用相關產品的，FRAND承諾使專利權人不能隨心所欲地對潛在被許可人索要過高的許可費，不得惡意拒絕許可他人，也不得在許可中差別對待不同的被許可人。總而言之，FRAND承諾要求標準必要專利權人在就其專利主張各種權利時產生一系列的制約。但是在實際操作中，標準必要專利的專利許可過程仍存在諸多問題。

1.標準必要專利許可費的確定

標準必要專利許可費的確定主要有兩種觀點，一種觀點認為：標準應當基于技術本身的價值，不能因技術成為標準而進行增值。學者丁茂中認為：專利高價許可并非是單純的基于技術創新而應獲得的社會獎勵。標準必要專利權人能夠通過索取高價專利許可費而獲得超額利潤，這是由于在專利許可費定價過程中不僅考慮了除專利創新本身具有的經濟價值外，還考慮了由于專利被納為標準后具有的市場優勢地位使專利在許可過程中產生了溢價；前者具有正當性，標準必要專利是一種專有權，所以標準必要專利權人有權阻止任何第三方取得或者使用其專利，而且可以自行設置專利許可費。后者沒有正當性，FRAND原則的存在在于禁止標準必要專利權人因其專利具有市場優勢地位而肆意地自行擴大其專利的經濟價值。許可費的設定應僅考慮其專利自身的價值，而且對于約束這類高價許可現象并不會影響其專利的獨占性，也不會影響企業的創新，并且會直接或間接的刺激和協助相關領域的創新。對于高價許可費的限制，從本質上是對標準必要專利權人因其專利被納入標準而具有市場支配地位制定的特殊義務。并不是對專利的獨占性，或者其他基于專利本身合法的附帶權力進行限制。另一種觀點認為：要求標準必要專利許可費完全不體現標準的價值是很難操作的。中國社會科學院博士后韓偉認為：標準必要專利許可費的確定應當適當體現標準的價值，原因在于，一方面，標準化可以節約交易成本，簡化交易過程，提升效率，并且增大消費福利，方便消費者的生活；另一方面，參與標準化制定的企業不僅要支付正常研發專利本身所需的費用，還要支付其專利被納為標準需要的費用，如研發專利以外的管理成本和人力資本，更需要大量的時間成本，同時還要承擔標準市場化失敗的風險，所以要求標準必要專利許可費的制定僅考慮專利自身的價值并不合理。

2.是否根據FRAND原則進行反壟斷規制

是否運用FRAND原則進行反壟斷規制，以及什么情況下運用FRAND原則進行反壟斷規制是一個值得探討的問題。在市場競爭中，FRAND劫持在整體上可以分為兩類：一是在專利許可過程中，標準必要專利權人與被許可人實施的專利劫持及專利反劫持。二是在有競爭關系的企業中，競爭對手實施的FRAND劫持。由于標準必要專利權人在客觀上比較容易利用其所擁有的壟斷地位實施被許可人所投訴的專利劫持行為，導致“鎖喉”現象，影響市場健康發展，所以對這類糾紛應及時進行處理，及時對這些不合理行為進行清理和規制，以確保市場秩序，保證相關產業的順暢運行。對于競爭對手之間實施FRAND原則，執法機關的干預需特別謹慎。這主要有以下原因：首先，在激烈競爭環境中，競爭手段也表現的多種多樣，這也迫使競爭對手之間相互防范。而如今變幻莫測的競爭手段中，我們很難辨別競爭對手所投訴或舉報的封鎖現象是壟斷行為，還是正常的商業競爭。事實上，有些看似“壟斷行為”的商業舉措可能實質上屬于正常競爭的范疇，所以反壟斷執法機構需要謹慎的決定是否介入，不當介入有可能擾亂市場競爭的動態平衡；其次，有些舉報或訴訟所稱某些行為違反相關法律而導致其自身利益受損，實質上也已經成為企業在競爭中打擊競爭對手的重要策略，而執法機構極易被設計在這種商業戰術中，并且會產生極其嚴重的影響。根據近些年來蘋果與三星、華為與IDC、微軟與摩托羅拉等專利巨頭圍繞標準必要專利發生的各種糾紛，這些問題在標準必要專利的許可，包括費率上都不同程度地有跡可循。因此，反壟斷執法機構，必須慎重確認是否應介入競爭對手之間FRAND劫持糾紛。

四、標準必要專利許可問題的解決建議

1.標準必要專利許可費參考依據

本文認為，標準必要專利的價值應當基于技術本身的價值，不能因技術成為標準而進行增值。標準必要專利許可費應當參考以下因素：

(1)專利對標準的價值

判斷標準必要專利許可費的設定是否合理，我們應先考慮該專利能給其所在的標準帶來的技術價值。由于一項標準通常包含許多專利，這些專利技術一起支撐起一個標準系統，但是在這個系統中每個專利都有其特定的價值，而且根據專利所起的作用不同，其價值也各不相同。例如，有些專利是標準系統中的核心專利，有些專利雖不是核心專利，但是組成標準系統所不可替代的專利，有些專利則是可以替代的專利。而標準必要專利的必要性主要就體現在技術的必要性。所以判斷專利的價值的重要因素就是判斷專利在標準中的價值，通常我們引入一個專業標準，即專利引證率③，專利引證率可以判斷專利被引用或使用的次數，通常一項專利被引用的次數越多，代表該專利所保護的技術具有越高的重要性，這類專利往往被認為是該技術領域的核心專利。因此，這類專利收取更高的專利許可費也是合理的。

(2)同一標準中其他專利的價值

由于一個標準中往往包含多個專利，而整個標準中的專利作為一個系統，該標準中專利所需費用或者說專利許可所需費用總額也應有一定上限，這樣才能為企業留出生存空間和利潤空間，為消費者提供消費機會。所以，標準中特定專利許可費的設定要考慮標準中其他專利的價值，或者說眾多專利的許可費應該達成一定的平衡，這就要考慮同一標準中各個專利對標準的價值的比較，即設定一項標準必要專利許可費時要考慮專利在標準中的相對價值。

(3)專利實施者利用專利所獲收益

在專利許可過程中，我們不僅要考慮標準必要專利權人在專利研發過程的投入，還應考慮專利是否能起到預期作用，該專利能給被許可人帶來多大利益。所以，我們應當評估被許可人通過使用該專利生產的產品的價值，及利用該專利對產品的價值提升等。

2.FRAND原則運用與監管

標準必要專利權人在做出FRAND承諾時，其專利才能被納入標準，所以，從這個層面講FRAND承諾對于專利權人也是有利的；然而當專利權人的專利一旦成為標準即享有市場支配地位，就增加了其不遵守FRAND原則的可能。因此，知識產權行政管理部門應在具體案件中依申請或依職權對標準必要專利實施強制許可。但實施強制許可應當采取謹慎原則，首先要辨別是否是專利反劫持現象，在排除專利反劫持的前提下，再判斷是否存在標準必要專利權人濫用專利權的情形。

五、結論

在設定標準必要專利許可費時，不僅要確保標準必要專利權人得到合理補償，并肯定及鼓勵其創新，進而推動全社會的創新。還應該保護被許可人的合法利益，避免出現專利權人濫用其市場支配地位壓榨被許可人的情況。在判斷標準必要專利權人是否違反FRAND承諾時，既要考察是否符合公平、合理、無歧視原則，又要謹慎辨別是否存在專利反劫持的情形。

注釋

①337調查，是指美國國際貿易委員會(United States International Trade Commission，簡稱USITC)根據美國《1930年關稅法》(Tariff Act of 1930)第337節(簡稱“337條款”)及相關修正案進行的調查，禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產品中的任何不公平貿易行為。

②FRAND是“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”的縮寫，即公平、合理、和不帶歧視性的條款。

該原則由國際標準組織SSOs(standard-setting organizations)制定。

③專利引證是指專利首頁上的引證信息或專利審查員審查過程中產生的檢索報告，如美國專利首頁的專利引證信息、歐洲專利局、英國專利局和PCT專利的檢索報告。

專利引證率(Cites per Patent)是公司專利被當年及以后各年之專利引證的次數除以當年專利數所得之比率。