論《民法典》新規在房地產業領域的法律適用

劉志強

(河北工程大學 文法學院，河北 邯鄲 056038)

2020年5月28日，北京，十三屆全國人大三次會議高票表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，《民法典》于 2021年1月1日起在我國施行，我國即將進入民法典時代[1]。編纂一部適合中國國情的民法典是近百年來一代又一代有識之士的夢想，又是中國社會發展的必然產物,“盛世制法典，國運必興隆。”我國民法典是在現有法律的基礎上，對其進行了整合、纂修、補充、完善和部分的創制，形成了包括7個分編在內的民法典。筆者根據我國民法典合同編、物權編的相關規定以及有關法規和規章，針對房地產領域的部分難點、重點問題的法律適用展開分析，為房地產的順利發展提供借鑒作用。

一、《民法典》在房屋征收與補償過程中的法律適用

隨著我國經濟社會的發展，尤其是住房制度的改革，在城市房屋拆遷(現在稱作房屋征收)進展比較迅速。為了規范拆遷或者征收行為，減少社會矛盾，國家出臺了相關政策和法律。國務院分別在2001年11月1日、2011年1月21日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)、《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《補償條例》)，隨著《補償條例》的頒布，實施近10年的《拆遷條例》同時作廢。《補償條例》對征收的相關事項包括但不限于征收的主體、公共利益的界定、程序事項、補償標準等問題做了明確規定，較之《拆遷條例》更科學、更民主、更人性化。作為行政法規層面位階的《補償條例》在今天仍然適用。我國的《民法典》繼承了《補償條例》的有益做法，在《民法典》第243條列舉3款對征收集體的土地和組織、個人的房屋及其他不動產作出明確規定。繼續強調為了公共利益之目的、遵循法律規定的權限和程序進行組織征收，及時足額支付包括補償費在內的各項費用。這從法律的層面明確了對房屋及其他不動產的征收規定。筆者走訪了邯鄲市叢臺區人民政府住建部門，了解相關征收實務情況，發現兩個比較典型問題，下面結合法律、法規、規章的相關規定及征收實務論述如下。

(一)漫天要價的“釘子戶”

在房屋征收過程中，名曰征收房屋，但最主要的是土地使用權，這才是含金量最高之所在。征收方與被征收方通過充分協商，選擇第三方評估機構對房屋進行價格評估后，基本上能夠達成補償協議。如果一方對評估報告有異議，還可以選擇其他評估機構再次評估，一般情況下，補償方案還是能夠達成的。但是，也不排除個別漫天要價的“釘子戶”，提出不合理的補償方案，導致補償協議難以達成，房屋征收工作不能順利開展，遲延工程的進度，給整個征收工作帶來重大影響。如果單從經濟指標這一項來看，或許每拖延一天還給征收方帶來巨大的經濟損失。如何破解這一難題？在實行依法治國的今天，任何暴力拆遷行為都是國家政策和法律所不允許的，任何違規的做法都是要追究黨紀國法責任的，唯一的途徑就是通過法律手段予以解決。啟動法律程序不外乎征收方或者被征收方兩個主體啟動，下面分別論述：

1.關于征收方啟動法律程序

行政機關依照法定權限、程序作出了《房屋征收補償決定》，被征收方持有不同意見，但是被征收方既不申請行政復議，也不提起行政訴訟，就是采取僵持策略、硬抗等方式拒絕搬遷。針對這種情形，我國《行政強制法》第2條第3款、第53條、第54條明確規定了行政強制執行。其途徑可分為兩種：有行政強制執行權的行政機關對不履行行政決定的主體有權依法強制其履行義務；沒有行政強制執行權的行政機關可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。《河北省國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第22條第1款、2018年4月1日施行的《邯鄲市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第41條也有類似的規定：被征收人拒接履行規定的搬遷義務的，設區的市、縣(市、區)人民政府可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。可見，在征收方啟動法律程序中，按照法律和法規的規定，準備充足申請強制執行的各種材料，依照法定的程序向有管轄權的人民法院申請強制執行。

2.關于被征收方啟動法律程序

行政機關實施房屋征收行為，從法律層面講，是一種具體行政行為。我國《行政訴訟法》第12條第5項明確規定了，行政機關實施的征收、征用決定以及對補償決定不服的爭議、糾紛屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍。《行政訴訟法》第44條規定了具體的法律程序：被征收方既可以提起起行政復議程序，也可以直接提起行政訴訟程序。行政相對人是行政訴訟的原告，征收征用的行政機關是行政訴訟的被告。

在進行行政訴訟的過程中，雖說有審理期限的限制，但行政機關不能消極、被動地等待行政判決，應該充分利用法律賦予的權利盡快主動、積極推動征收工作的進程。

我國《行政訴訟法》57條規定了行政訴訟訴訟中的先予執行制度。但是仔細研究該條規定，能夠申請先予執行的主體僅是行政相對人即被征收征用的主體，并沒有賦予被告方即行政機關也享有此項權利。那么，在行政訴訟中被告方即行政機關是否也享有先予執行的權利呢？《行政訴訟法》在第10章附則第101條規定了，人民法院在審理行政案件中，關于期間、送達……執行等，行政訴訟法沒有規定的，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。根據該條規定，僅就執行而言，在《行政訴訟法》沒有規定的情況下，是可以按照《民事訴訟法》相關規定采取執行措施的。我國《民事訴訟法》第106條有如此規定：因情況緊急需要先予執行的案件，人民法院可以根據當事人的申請裁定先予執行。對該法條展開分析：第一，這里的當事人從理論上講，有可能是原告也有可能是被告，也就是說，行政訴訟的被告即行政機關可以成為先予執行的申請人；第二，“因情況緊急需要先予執行的”屬于先予執行的事項。如前文所述，房地產征收是基于公共利益為目的的，涉及國家、地方政府的一些重大事項、民生事項等，毫無疑問屬于“因情況緊急需要先予執行的”范疇。第三，要具備先予執行的條件，包括當事人之間權利義務關系明確，具有先予執行的迫切需要，當事人向人民法院提出申請，被申請人具有履行能力[2]。在具體征收實務中，一般不需要被申請人即被征收方實施具體的拆遷行為，往往都是征收方組織實施。按照《行政訴訟法》57條的規定，行政相對人擁有申請先予執行的權利，然而按照《行政訴訟法》101條、《民事訴訟法》第106條規定，被告行政機關是享有申請先予執行權利的。因此，在被征收方啟動法律程序過程中，行政機關應該充分運用法律賦予的權利，及時行使先予執行的權利，確保事關公共利益的房屋征收事項能夠及時推進。

(二)補償方案

在房屋征收過程中，最容易出現矛盾的環節應該是征收決定補償方案了。《補償條例》第21條原則性的規定了貨幣補償與房屋產權調換兩種補償方式。由于被征收房屋的狀況包括但不限于房屋的結構、附屬設施、地段以及不同時期房價等因素的差異，《補償條例》不可能規定具體的補償比例或者數額，需要因時、因地、靈活具體協商。

2012年3月21日，邯鄲市人民政府出臺了《邯鄲市國有土地上房屋征收與補償暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，該《暫行辦法》第28條針對不同情況的房屋做了不同的補償標準，比如：征收住宅樓房按建筑面積1∶1進行補償；征收住宅平房按建筑面積1∶1.6倍進行補償；征收非住宅房屋的，按照其合法建筑面積在同區位、同地段1∶1給予補償等。應該說，《暫行辦法》規定的補償標準與實際補償的做法差距是比較大的，只能說《暫行辦法》提供了征收補償的指導性意見。2018年4月1日實施的《邯鄲市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》修改了《暫行辦法》中規定的針對不同情況的房屋做不同的補償標準的規定，但是在其實施細則即《邯鄲市中心城區國有土地上房屋征收與補償實施細則》做了具體的補償標準，比如征收住宅樓房由原來的按建筑面積1∶1進行補償調整為按建筑面積1∶1.2倍進行補償。該實施細則還比較詳細地對城中村改造及其補償安置標準做了規定。應該說邯鄲市出臺的房屋征收與補償實施辦法、實施細則都對征收實務起到了宏觀指導作用，也有具體的操作方法，使得征收方與被征收方都能從中找到支持自己建議和主張的依據。

筆者實地走訪、查閱了邯鄲市叢臺區近幾年的征收補償案例，比較推崇實務部門的創新做法。該案例以叢臺區房屋征收辦公室對某一地段的磚混結構的平房(建筑面積21平方米)實施房屋征收。此次征收回遷安置方案的設計如下：1.征收方對被征收方免費安置到50平方米(筆者注：此補償標準已經達到按原來建筑面積1∶2.4倍進行補償了)；2.根據獎勵標準，征收方對被征收方按特別優惠價安置10平方米；3.根據獎勵標準，征收方對被征收方按優惠價安置10平方米；4.經雙方協商，被征收方將相關補助抵頂應向征收方支付的20平方米優惠價房款；5.被征收方按標準加獎勵安置后的增擴面積(即實際安置面積-免費安置面積-按特別優惠價、優惠價安置面積的差額面積)的價格，按照竣工領取鑰匙時經過房地產評估機構參考類似房地產市場價格評估決定。筆者又比較不同時間點的類似案例，總結出如下共同點：征收二十平方米左右的平房，征收方在被征收方按照協議約定的時間段搬遷完畢、放棄各種獎勵、補助后，征收方安置被征收方70平方米的樓房一套，被征收方如果還需要超出70平方米的面積，則按照交付房屋時的市場價支付相應的房價。

筆者之所以推崇這種做法，是因為該方案簡明扼要，減少中間的繁瑣獎勵、補助環節，能夠充分調動被征收方的搬遷積極性，也容易雙方達成征收安置協議。

二、《民法典》在建設用地使用權轉讓過程中的法律適用

我國《民法典》第347條規定了建設用地使用權可以通過出讓和劃撥等方式取得。另在《民法典》第353條規定了建設用地使用權可以通過轉讓、互換、出資、贈與或者抵押等方式依法流轉。為了規范建設用地使用權依法有序流轉，國務院辦公廳于2019年7月6日發布《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》〔國辦發(2019)34號〕，該指導意見明確規定了不同方式取得建設用地使用權轉讓的不同條件。其中，針對以出讓方式取得的建設用地使用權轉讓，在合法、合規和出讓合同約定的前提下，應充分保障交易自由；2019年12月23日河北省人民政府辦公廳發布冀政辦字〔(2019)79號文〕，即《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的實施意見》，該實施意見針對以出讓方式取得的建設用地使用權轉讓有兩個亮點：第一，對不符合《城市房地產管理法》第39條規定的開發投資總額25%的，原則上不允許轉讓，可以按照 “先投入后轉讓”的原則辦理。也就是說，轉讓方把待轉建設用地可以千方百計開發投資總額達到25%的法定要求，才可以轉讓土地使用權；第二，設立預告登記制度。之所以要設立此制度，就是因為待轉讓建設用地的投入尚未達到法定的開發投資總額25%的要求，為了促成轉讓的完成，規范轉讓交易行為，防范交易中的風險，一旦達到法定轉讓要求，才可以辦理不動產轉讓登記手續。《城市房地產管理法》第39條之所以要規定開發投資總額25%這一硬性條件，目的是為了防范炒作土地，減少經濟泡沫風險。

筆者通過河北正綱律師事務所提供的實例，也印證了這個觀點：邯鄲市某縣兩家房地產有限公司簽訂了建設用地使用權轉讓合同，完成了資金支付，待到土地管理部門辦理過戶登記手續時，土地管理部門就是以轉讓土地未達到《城市房地產管理法》第39條規定的開發投資總額25%的要求，拒絕辦理土地過戶變更登記。再進一步闡述一個問題，既使轉讓建設用地使用權的土地沒有達到開發投資總額25%的要求，那么轉讓合同的效力如何呢？針對此問題學術界有不同的看法，一種觀點認為，既然違反《城市房地產管理法》第39條規定的開發投資總額25%的要求，合同因違反法律的規定而無效；另一種觀點認為，擬轉讓的土地使用權雖然沒有達到開發投資總額25%的要求，這是標的物的瑕疵，并不影響轉讓合同的效力。針對這兩種觀點，筆者查閱到最高人民法院(2016)最高法民終685號民事判決書，該判決書認為：“《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)第三十八條第一項和第三十九條第一款第二項關于土地轉讓時投資應達到開發投資總25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，城市房地產管理法第三十八條第一項和第三十九條第一款第二項的規定不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定[3]。”由此看來，轉讓建設用地使用權即使沒有達到發投資總額25%的要求，雖說不符合《城市房地產管理法》的要求，但是最高法還是從鼓勵交易的目的認可土地使用權轉讓合同的效力。筆者也是利用了最高法的這個裁判要旨，建議上面案例中的一家房地產有限公司以某不動產交易中心為被告提起行政訴訟。

三、《民法典》在在建建筑物抵押與擔保物權的實現過程中的法律適用

為了保證合同的順利履行，解決房地產企業資金問題，疏通房地產企業的融資渠道，《民法典》吸收了《合同法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》、《物權法》的有益做法，對在建建筑物抵押與擔保物權的實現問題做了規定。《民法典》第395條規定了建筑物、正在建造的建筑物、建設用地使用權等財產可以辦理抵押登記；第397條規定了，無論是以建筑物抵押，還是以建設用地使用權抵押，與之相關的建設用地使用權、該土地上的建筑物一并抵押，既使當事人沒有約定一并抵押，未抵押的財產在法律層面視為一并抵押，這就是房地一體主義在我國立法中的體現。在具體實務操作過程中，在建建筑物抵押涉及的問題比較復雜，潛在的風險還是存在的。筆者就以下四個問題展開分析。

(一)在建建筑物抵押權的客體

顧名思義，在建建筑物抵押權的客體就是在建建筑物。只不過，在建建筑物此時處于在建形態，還需要不斷對其進行人力、物力、財力的投入，它是一個動態的過程。這就產生一個問題，在建建筑物抵押權的客體范圍是否包括未建造部分？這個問題目前法律并沒有統一明確規定。不過，我們可以設想一下，在建建筑物做完抵押后，可能存在三種形態：1.做完抵押登記后，在建建筑物處于停工狀態；2.做完抵押登記后，在建建筑物又進展了一些工程，但是沒有竣工、還處于停工狀態；3.做完抵押登記后，在建建筑物繼續施工，直至工程竣工。第一種情況容易理解，做完抵押登記后，在建建筑物沒有增添后續工程，抵押權的客體范圍就是做抵押登記時的財產范圍；第三種情況也好理解，按照《城市房地產抵押管理辦法》第34條規定，抵押的房地產已經竣工，抵押人已經辦理了建筑物的初始登記，此時在建建筑物抵押應當轉化為房地產抵押。此時的抵押權客體范圍就是登記的房地產；最容易引起爭論的是第二種情況，做完抵押登記后，在建建筑物雖有一些進展，但是仍然沒有竣工，辦不成第三種情況的房地產抵押登記。筆者認為，第二種情況的抵押，抵押權客體范圍應該包括新建工程。這是因為，一方面在建建筑物具有整體性，不宜人為地分隔，當事人之所以辦理抵押，就是看中了在建建筑物本身的價值所在；另一方面，主張抵押權客體范圍應該包括新建工程也體現了雙方當事人的愿望。當事人辦理抵押時就是以在建建筑物為客體，在建建筑物本身就是一個動態過程，隨著建筑材料、設備、人力等要素的投入，在建建筑物本身價值在變化。這些問題雙方當事人都是明知的，從私法尊重當事人意思自治理念考量，也應該支持在建建筑物抵押權客體范圍應該包括新建工程的觀點。

(二)在建建筑物抵押權與工程款優先權問題

我國《合同法》第286條規定了工程款優先權問題，也就是在發包人沒有支付工程款情形下，承包人(包括施工人)可以采取折價、申請人民法院拍賣的方式優先受償工程款。如果出現在建建筑物抵押權與工程款優先權競合問題該如何處理呢？我國《合同法》沒有對此規定，但是，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》([法釋(2002)16號]明確規定了工程款優先權優于抵押權和其他債權，從而確立了工程款優先受償的規則。《民法典》第807條仍然規定了工程款優先受償。工程款這種優先受償規則的確立，意味著不再考量工程款與抵押債權誰先誰后發生的，也不再考量抵押權是否登記以及登記的時間問題等。一旦存在拖欠工程款情形，工程款優先于其他擔保債權受償，擔保債權成為第二位的賠償對象了，這種規定無疑給抵押權人帶來潛在風險。抵押權人如何防范此種風險呢？可以參考以下做法：1.在確立抵押關系之前，密切關注工程款支付情況，最好爭取到債務人支付完畢工程款，或者做到承包方承諾放棄工程款優先受償權。2.在抵押物的價值中預先扣除工程款部分，然后再確定擔保的數額。這些做法也是無奈之舉，畢竟工程款優先權問題是沒有辦法回避的問題。

(三)在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險及防范

按照規定，房地產企業依據《城市房地產管理法》第45條要求的條件，應當先向政府房產管理部門辦理商品房預售許可證明，然后進行商品房預售。但在實踐中，房地產企業在沒有取得商品房預售許可證明時，早已經出售商品房了。此時如果在建建筑物已經辦理在建工程抵押，那么就存在著在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險，抵押權人的利益如何得到保障？商品房買受人的權益如何得到保障？抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，需要履行兩個義務：通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，即通知義務和告知義務。如果抵押人沒有履行上述兩個通知和告知義務，依照《擔保法》第49條的規定轉讓行為無效。但是，《民法典》第406條已經修改了《擔保法》第49條規定，不再要求抵押人履行通知或者告知的義務，抵押的財產可以轉讓，但抵押權人始終對轉讓的抵押財產擁有抵押權，而且不受轉讓次數的影響。抵押權人對已經轉讓的抵押財產可以要求債務人提前清償或者提存。這就意味著抵押權人的權利得到了保障。商品房買受人此時應該如何維護自己的合法權利呢？一種方法是設法消除所購商品房上的抵押關系，比如敦促債務人把售房款支付給抵押權人，或者讓債務人另行提供債權人認可的擔保財產等方法；另一種方法就是對債務人提起違約之訴，依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規定，主張已經簽訂的合同予以解除、已經支付的購房款及利息返還、要求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

(四)擔保物權的實現

根據我國《民事訴訟法》的規定，在建建筑物擔保物權的實現屬于民事訴訟特別程序，不屬于普通的訴訟程序。擔保物權的實現大體上要具備：首先，要具備實現擔保物權的條件。包括，雙方當事人之間有明確的債權債務關系，債務人逾期不履行債務，被擔保的債權已經辦理在建建筑物抵押登記或者房地產抵押登記等條件；其次，向有管轄權的人民法院提出申請，包括擔保物權登記地或者擔保財產所在地的人民法院提出申請，需要提交以下材料：1.申請書，記載清楚雙方當事人的詳細信息；2.證明擔保物權存在的有關合同書、證明文書或者他項證書；3.擔保財產的情況說明；4.擔保物權條件成就的證明材料[4]。

綜上所述，《民法典》即將走近我們的生活。我國編纂民法典既不是把原有的法律推倒重來，也不是麻袋裝土豆一股腦全收，而是在現有法律基礎上，進行了整合、纂修、補充、完善和部分的創制。《民法典》對我國房地產業的影響也是全方位的、深遠的。伴隨著《民法典》的實施，與《民法典》規定有沖突的法律、法規、規章都面臨著廢除或修改的選擇。制定的法律不僅制裁違法行為，還要規范合法合規的行為，我國房地產業也只有在法律規定的軌道上運行，才能在健康的道路上行而致遠。