論行政協議無效認定中強制性效力規定的適用

楊會永， 王麗沛

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

行政協議是行政機關為實現行政管理目標而推行的一種富有柔性化的方式，在法律授權范圍內以雙方合意的方式代替單方意思表示，更有利于維護國家利益和社會公共利益。但行政協議的契約屬性本身來源于主張契約自由的民法領域，與調整行政法領域的公法理論存在一定沖突，這也是行政協議本質特征所決定的，并伴隨著行政協議制度存在，正是這種根本性的沖突導致了公私法適用規則的混亂，由此學界對行政協議的審理如何適用公私法規則一直存在爭議。以無效行政協議為例，無效行政協議的認定是行政協議制度的核心內容之一，決定著行政協議相對人是否應當繼續履行協議內容，但司法上法院關于如何適用私法規則認定行政協議無效并未達成一致意見，且法官對私法規則的適用比較陌生，習慣沿用公法邏輯，致使相同案件判決迥然不同。本文圍繞民法典第153條第1款規定的強制性效力規定①展開，討論強制性效力規定的適用困境，總結法院適用該項規定認定無效行政協議背后的裁判思路，指出現實中存在的問題并提出建議,以期為行政協議領域適用私法規則提供一種切實可行的路徑。

一、強制性效力規定的認識分歧

公私法的劃分方法已經根植于我國的法律文化之中，一切法律活動都會遵循公私法分立的內在邏輯，這種劃分是一項事實存在且普遍認同的立法技術。公私法長期并存的現狀必然會帶來體系化的頂層設計，由此促進兩者的相互滲透，行政協議便是其中的產物之一。原則上立法者之所以制定公法規則以調整公法領域，是因為其具有區別于私法領域的獨特性質，但行政協議不同于以單方意思表示做出的處置行為，而更傾向于民法領域所調整的雙方合意，由此援引私法規則予以補充調整更具有合理性，但由于公私法規則的區別，適用私法規則裁判行政協議案件存在一定分歧。具體到無效行政協議，根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第12條第2款的規定可知②，法律允許在行政法規范缺失的情況下補充適用民法規范來認定行政協議的效力問題，但該條規定比較籠統，且民事法律規范存在著自身的體系結構和內在邏輯，如何適用存在爭議。受篇幅所限，本文只研究民法典一百五十三條第一款的強制性效力規定在認定無效行政協議的相關規則。

(一)民法學界對強制性效力規定的認識

根據民法典第一百五十三條第一款的規定可知，當作為民事法律行為的合同違反效力性強制性規定當然無效，但違反管理性強制性規定卻可能有效。法律如此對強制性規定加以區分的目的在于對無效合同的實質內涵予以調整，使其限定在有限的范圍內，以促進交易。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要會議紀要》第30條圍繞強制性規定的識別做出解釋，闡明了強制性規定的性質，明確列舉了5類效力性強制規定和1類管理性強制性規定③，采用列舉的方式以界定強制性規定，但作為一個不確定法律概念，列舉只能為司法實務的操作提供一種借鑒，而不可能做到詳盡式列舉。在理論上，學者們對于如何界定效力性強制性規定和管理性強制性規定的內涵存在不同看法，王利明教授認為，該規范本身明確指出違反該規范將產生合同無效或不成立的法律后果，以及違反該規范以后若合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，都應當認為該規定屬于“效力性強制性規定”。[1]王軼教授認為，應當綜合考慮該規范的立法目的，對這兩個概念應該從形式和實質兩個方面加以區分：就形式而言，如果法律所調整的對象是交易本身，則應視為效力性強制性規定。就本質而言，應當判斷制定該法律的目的是否是直接維護國家利益或社會公共利益，如果答案是肯定的，則該規范為效力性強制性規定，如果只是為了維護特定的管理秩序，則該規范為管理性強制性規定。[2]

(二)行政法學界對強制性效力規定的認識

是否可將強制性規定限定解釋為效力性強制規定，并將其適用到行政協議無效的判定標準當中在理論上一直處于爭議狀態，有學者認為，不應當對強制性規定再予以細分，從目的論角度出發,訂立行政協議是為了實現行政管理目標，若違反了現有的管理性規定，就違背了行政管理秩序，再承認其效力難免與行政目的相違背。[3]也有學者認為，法律允許行政法領域的行政協議民法規范，應當適用民法規范的法律規則，在合同無效制度上，強制性規定范圍過大，應適用民法領域關于效力的相關規則。[4]

綜上所述，民法學界與行政法學界對強制性效力規定的關注點不同，民法學界著重于討論強制性效力規定的具體界定，并嘗試從理論和實踐中對其涵義進行闡釋。而行政法學界對強制性效力規定的爭議主要在是否應在行政法領域適用強制性效力規定概念，對民法領域所研究的該概念本身內涵并無太多爭議。基于此，要想正確理解強制性效力規定的適用，應當立足于司法實踐，將目光轉移到司法裁判中去。

二、適用強制性效力規定認定行政協議無效背后的裁判思路

法律設定強制性規定，實質上是公法對私法的一種干預，通過將違背強制性規定的合同給予否定性評價，以此促進社會發展。在司法實踐中裁決行政協議案件的法律適用一直存在著行政法標準與民法標準之爭,實質上是“重大且明顯違法標準”和“強制性效力規定標準”之爭,這兩種標準在各自領域均具有兜底性質,其內涵的大小直接影響到行政法與民法對行政協議案件的審查強度。以此為依據可以將涉及強制性規定的行政協議案件大致分為三種類型，一種是否定并用式，即法院在審查行政協議效力時采用雙重標準予以判斷，若其中任何一種標準模式下認定為無效即可判定行政協議無效；一種是單獨使用式，即法院在審查行政協議效力時僅采用一種標準予以判斷，符合即無效；一種是排斥適用式，即僅采用行政法上的重大且明顯違法標準，排斥適用民法標準。在筆者看來，三類案件存在的不同之處在于法官對民事法律規范的態度，由于行政立法上的規定比較抽象，并沒有為司法實踐提供具體指導，所以在行政協議無效認定中司法上的探索要領先于立法，在涉及行政協議效力時，法官往往以某一案件事實為切入點，將其涵攝于行政法或者民法上的無效標準判斷規則，以此認定行政協議的效力。在這一過程中，無論是行政法上的“重大且明顯違法標準”，還是民法上的強制性效力規定，法律規定均具有一定的抽象性，例如對于公共利益等概念的界定本身就比較模糊，我們只能通過在個案中加以判斷，在呂星靜與樂山市市區人民政府肖壩街道辦事處確認行政協議案件無效一案，④陳煒、陳某某與重慶市璧山區國土資源和房屋管理局履行行政協議一案中，法院均以該行政協議有損公共利益為由判決無效，⑤公共利益的抽象性賦予了法官極大的自由裁量權有助于解決行政協議案件爭議，但在筆者認為，該思路容易產生以下問題，影響司法裁判。

(一)行政法標準與民法標準順位混亂，容易在公法思維慣性下排斥民法理論

在此種裁判思路下，法院對兩種標準的順位選擇具有不確定性，簡而言之，是對歸納的案件事實進行價值判斷之后作出的選擇，由于價值判斷難以統一，其結果也難以預測。但事實上，由于公私法性質上的差異和法官自身的局限，行政庭法官在裁判行政協議案件時往往因受到公法思維慣性的影響和對行政協議行政性的維護，不自覺地對適用民法理論裁判行政案件產生排斥，從而更多地選擇適用行政法規則，甚至在不符合條件的情況下依然適用。在濰坊訊馳置業發展有限公司訴安丘市人民政府行政協議一案⑥，法院認為“脫離行政協議的行政行為屬性，單純援用民事法律合同無效事由條款否認行政行為的效力，動輒將雙方經磋商達成合意的行政協議退回原點，既阻礙行政協議功能的發揮，又悖于協議訂立之初的目的實現，也不利于協議相對人信賴利益的保護。”在本案中，法院雖然目的在于肯定行政協議的行政屬性，但卻能隱約從語言表述中感受到對引用民法規范的忌憚，這也與行政法學界與民法學界缺乏交流的現實有關。基于此，筆者認為，行政協議無效案件的審理過程中產生的排斥民法傾向需得到重視，當前應從理論上將兩種標準的選擇順位予以理順，以此從制度層次排除法官肆意選擇法律適用之可能性。

(二)“重大且明顯違法”與“強制性效力規定”內涵界定不明確，存在認識分歧

“重大且明顯違法”和“強制性效力規定”概念本身均極具抽象性，屬于不確定法律概念。公法規則將違法的嚴重程度作為考量因素，而私法規則將法理規范的層級和性質作為標準[5]，兩種概念分別從不同的角度對行政協議效力加以約束，但正是這種矛盾致使司法實踐中對兩種標準的關系認識不清，在審理行政協議案件時適用“重大且明顯違法”標準或“強制性效力規定”標準之選擇具有一定的偶然性，如行政協議的訂立損害了國家利益和社會公共利益，既可采用行政法規則將其納入到“重大且明顯違法”的調整范疇，也可認定其違反法律、行政法規的強制性規定而予以否定，從理論上來看，采用何種標準并不會妨礙法律的懲戒性功能實現，由此無法從體系解釋上否定任一種選擇。但想要建立完善的法律體系，就需要對現有法律予以解釋，使其在法律技術的運用下得到完善和彌補。在行政法標準與民法標準二元并立的前提下，首先需要解決的就是理順二者之間的關系，界定彼此的內涵，為實務提供一種參考。

(三)“強制性效力規定”內涵不清，存在適用障礙

在行政法領域調整行政行為主要依據的是行政法規則，行政協議領域之所以可選擇適用民事法律規范，并不是對上述規則的突破，而是在充分考慮行政協議契約屬性的基礎上做出的妥協，是對客觀規律的一種尊重。正是基于行政協議的特殊性，行政法學界對民法相關理論的研究并不深入，具體到強制性規定，民法學界的主流觀點將強制性規定限定為效力性強制性規定，以此將法院認定合同無效的根據予以限縮。但民法學界的這種做法并未被大多數行政法官采用，只有極少數行政協議案件中出現強制性效力規定的字眼，大部分行政協議案件在引用民法標準時對強制性規定不做區分，導致“南橘北枳”現象的出現，違背了民法中對合同無效認定施加限制的目的。筆者認為，即使法院在引用時做出區分，考慮到行政法領域和民法領域的不同，也應對強制性效力規定的內涵重新界定，將其與民法典中規定的強制性效力規定有所區別，以更好地適應行政協議案件的審理現實，維護行政協議相對人的合法權益。

三、認定行政協議無效如何適用強制性效力規定

結合法院在適用強制性效力規定出現的種種問題，筆者認為，在認定行政協議無效時應堅持以公法規則為主、私法規則為補充的順位模式，兩種標準也并非屬于非此即彼的對立關系，應立足于兩者的交叉領域，以強制性效力規定的補充適用完善行政協議案件的審理規則，在行政法領域可準用強制性效力規定的概念,但應結合信賴保護原則和公共利益因素，將強制性效力規定的范圍予以限縮。

(一)公私法規則適用之選擇

公私法順位選擇是法官在法律適用上要解決的首要問題。在公私法涇渭分明的國家，公法領域與私法領域存在本質上的區別，這一點得到了德國、法國和日本等國家的一致認可。從體系建構上來看，行政法起步晚于民法，為了保證行政法內部結構完整和體系自主，應與私法有所區別，這一點無可厚非，但在公法領域適用民法規范并不意味著是對公法領域的侵犯，也并非是對公私法分立定律之動搖。行政法與民法的關聯很深，其獨立發展成一門學科的時間相比民法的歷史而言很短，其體系并不完善，在一些情況下確實存在著可適用法規的缺失。為了促進行政法體系結構的科學合理，應當允許適用私法規范以填補漏洞，起到一種對公法規則的補充作用。但此時私法規則與允許適用私法規范的公法規則一并構成新的公法規則，并未離開公法領域，它只是私法形式表現出來而已。在此情況下，法官在審理行政協議無效案件中補充適用民事規則。根據行政協議司法解釋第12條的規定，當行政協議存在重大且明顯違法情形時，法條表述為“應當確認無效”，當行政協議出現民事法律規范所調整的情形時，法條表述為“可以確認無效”。根據文義解釋，如此制定法律的意義在于強調對重大且明顯違法標準的優先適用，只有當適用重大其明顯違法標準無法判斷行政協議的效力時，才可考慮適用民事法律規范，不宜拋開此標準而首先適用民法規范。行政訴訟法司法解釋列舉了認定重大且明顯違法的具體情形⑦，該條司法解釋將重大且明顯違法標準予以細化，當行政協議不存在上述情形，并非意味著行政協議當然有效，也可能存在違反民法典中的強制性效力規定而無效的可能。筆者認為，雖法律并未強制法院必須引用民事法律規范認定無效，但當遇到行政法標準失效而可在民事法律規范中找到依據時，為了解決行政協議效力爭議，保護相對人的合法權益，這時的“補充適用”應上升為“必須適用”，以防止法官排斥適用民法理論而造成嚴重后果的發生。

(二)“重大且明顯”VS“強制性效力規定”

《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款規定成為合同法第52條被刪除后認定合同無效的兜底條款[6]，而“重大且明顯違法”是行政法領域判斷行政協議無效的標準，兩者無論是在行為邏輯還是法理基礎上都存在很大差異，理論上兩者也就成為可比較的對象，背后隱含著法律對行政法領域和民法領域的審查強度變化。如果以概念的抽象性作為依據，顯然行政法標準要比民法標準更具有包含度，從在實踐中判斷該違法行為是否重大并不難，難的是判斷明顯違法的情況，這就要求法官結合具體實際情況認定是否屬于明顯違法。“重大且明顯違法”所指的“法”的范圍要比民法典中所指代的更為廣泛，合同是否有效只涉及法律和行政法規兩個法規范層級，但行政管理中，地方性法規，地方性規章，規范性文件都可以作為行政主體依法行政的法律依據。雖采用“重大且明顯違法標準”可以對多層級的規范予以審查，其覆蓋范圍比較廣，但因其具有一定抽象性，在審查時要求法官結合具體實際情況認定是否屬于明顯違法，中間摻雜著法院的價值判斷，主觀性較強。適用強制性效力規定在審查行政協議效力時雖也需要法官進行主觀判斷，但該判斷主要涉及該規范的效力層面，故主觀性較小。強制性效力規定在行政法領域中很難直接確定，絕大多數都是并未規定法律效力的禁止性規定或義務性規定，但法官結合目的解釋和利益衡量得出的效力判斷便可視為是強制性效力規定。

筆者認為，兩者標準雖差異較大，但也存在一定交叉地帶，即明顯違反法律、行政法規且能夠做出效力判斷的禁止性規定或義務性規定，強制性效力規定的內涵應包含但不限于能做出效力判斷的禁止性規定或義務性規定，由于行政法上的無效標準比較抽象，基于法律的明確性，當涉及兩者標準的交叉地帶時，應采用強制性效力規定標準。由此，結合兩種標準關系的基礎上，當行政協議違反了法律、行政法規所規定且能夠做出效力判斷的禁止性規定或義務性規定時，應首要考慮適用強制性效力規定標準，當明顯違反法律、法規和規章時，應首要考慮采用重大其明顯違法標準，當違反法律、行政法規且可能損害國家利益和社會公共利益時，應當首先考慮強制性效力規定標準，此種判斷應以公共利益為中心進行判斷，脫離公共利益便會僵化而失去原本的意義。

(三)“強制性效力規定”的具體適用

在民法領域，意思自治的內容決定了合同的效力，只要合同不超越法律對意思自治所設定的范圍，就不會產生合同無效的法律后果。法律設置強制性規定的目的也在于對當事人的意思自治施加限制，以維護社會公共利益。違反強制性效力規定，該行為所違反的規范不僅僅在于懲罰行為本身，還在于否定其法律效力[7]。從民法學界對強制性效力規定的態度來看，民法領域為其設置了相對苛刻的法定要件，盡可能對強制性效力規定的調整范圍予以限縮，維護合同效力，以保證交易安全。既然行政協議具有契約屬性的特征，也應當遵循其內部規律，法律也應盡可能保證行政協議的效力，盡管合法性與否是行政法領域評價的標準，但考慮到行政協議設立初衷是為了尋求與相對人的合意，以一種合作而非對抗的形式實現行政管理目標[8]，由此為保證行政協議制度的健康發展，在行政協議領域應放寬合法性標準，法院在協議不違背國家利益和社會公共利益的前提下應盡可能維護行政協議效力，這種雙方合意甚至可包含一些行政行為不適法的內容。筆者認為，在行政協議制度中，鼓勵行政機關簽訂行政協議并盡可能維護行政協議效力，應成為該制度的基本價值取向。

強制性效力規定在民法領域的適用對引用至行政法領域具有極為重要的參考價值，但不宜原封不動的照搬過來，應建立在行政協議制度基礎之上，結合行政法基本原理和公共利益因素予以變通。強制性效力規定的判斷標準不應是該標準為學者所詬病的根本癥結所在，該概念具有高度概括性，并不容易區分，當法律并未明確違反的法律后果，對其性質的判斷往往陷入困境。對這一困境的突破方式是將公共利益作為判斷的重要依據，當合同繼續履行會損害國家利益和社會公共利益時，應當認定為強制性效力規定。但問題是行政領域的公共利益范疇與民法領域的公共利益范疇是否一致？在行政協議領域，行政協議隱含的公共利益因素要遠超于民事合同，行政機關基于公共利益的需要介入行政協議的空間也大于民事合同。民事合同處理的是平等當事人之間的民事關系，代表公權力的行政機關在民法領域也與另一方當事人地位平等，私法領域主要衡量的是當事人之間的私法權益，而公法領域主要重視公共利益與個人利益的衡量，這也導致私法領域對認定公共利益的允許邊界很窄，但在公法領域，行政機關對公共利益的認定掌握著主動權，致使公法場域下公共利益的范疇要大很多。基于此，筆者認為，在行政協議領域，為保護行政協議相對人的信賴利益，以鼓勵行政機關簽訂行政協議并盡可能維護行政協議效力為基本價值傾向，在引用強制性效力規定時要堅持利益衡量和比例原則，以公共利益為切入點，對強制性效力規定的范圍予以限縮。

注釋

①民法典第一百五十三條第一款："規定違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。"該條成為合同法第52條被刪除后判斷合同無效的兜底條款，雖條文未出現強制性效力規定的表述，但實質上承認了效力性強制性規定和管理性強制性規定的區分，由此本文直接將該條表述為強制性效力規定，效力性強制性規定僅在語言表述上不同，并無本質區別。

②《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第12條第2款規定：“人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效。”

③2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要會議紀要》第30條下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

④具體參見呂星靜與樂山市市中區人民政府肖壩街道辦事處一審行政判決書(2019)川181行初38號。

⑤具體參見陳煒、陳某某與重慶市璧山區國土資源和房屋管理局履行行政協議一審行政判決書(2015)壁法行初字第00061號。

⑥具體參見濰坊訊馳置業發展有限公司訴安丘市人民政府行政協議案(2017)最高法行申7679號判決書。

⑦有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規定的“重大且明顯違法”:(一)行政行為實施主體不具有行政主體資格;(二)減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據;(三)行政行為的內容客觀上不可能實施;(四)其他重大且明顯違法的情形。