“高空拋物”的司法認定與立法反思

張蔚偉， 高立萍

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410000)

2020年7月2日第十三屆全國人大常委會對《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)進行審議，針對民眾擔心的“頭頂上的安全”問題，《草案》在刑法第一百一十四條中增設“高空拋物”型“其他危險方法”(1)《草案》擬將高空拋物行為新增為第一百一十四條的第二款和第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處罰金。有前款行為，致人死亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。。從主流媒體的報道到民眾的反應是一片叫好，但立法需具備必要性與可行性，筆者擬從“以危險方法危害公共安全罪”的構成要件出發，運用類型化分析的研究方法，高空拋物的司法認定必須緊扣構成要件該當性，嚴格區分不同類型的拋物行為準確定罪量刑，《草案》雖體現立法對社會問題的回應，但需通過對既有規制手段分析后確定立法必要性。

一、“高空拋物”行為界定

高空拋物是由物理概念—“高空”與動賓結構—“拋物”組成，何為“高空”？《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)中并未定義，現代漢語詞典定義高空是指等壓面在850毫升以上的氣層，在航空領域中應達到7000-15000 m才可以認定為高空。這兩種定義缺乏具體參考性，通過分析拋擲物的運動軌跡可以看出拋擲的物品一定是沿著拋物線的運動軌跡落下，可以構建數學模型進行分析，物體運動軌跡為一條開口向下拋物線。數學中的拋物線類型分為對稱性拋物型以及非對稱性拋物線，具體對應到實踐中向上拋擲物品與向下拋擲物品兩種行為方式。所以，高空不應理解為“高處”，只要物體運動到拋物線的最高點達到法定高度即應認定為是“高空”。同時借鑒關于“高空作業”的定義，是指在墜落高度基準面2 m以上有可能墜落的高度進行作業，參照《國家住宅建筑設計規范》第六節中《層高和凈高》中規定住宅層的不得高于2.8 m。筆者認為刑法語境中的“高空”，拋物的最值高度應具備高度與產生危險的通常性，結合“高空作業”的基準高度與一層樓的等高，筆者認為拋擲物運動最高點距離地面需達到2 m較為合理。

“拋物”行為，一定是行為人直接發出的動作，行為受主觀意識影響，具有目的性和導向性。高空拋物區別與高空墜物，民法中高空墜物致人損害案件適用無過錯責任的歸責原則，證明核心是“證明自己不是侵權人”，也即證明侵權行為本身和損害事實之間是否具有因果關系，并不關注當事人主觀上是否具有過錯。墜物發生主要是由于行為人先前過失行為，例如將花盆放置在陽臺上。或者是因為外部的天氣因素導致物品脫落，例如大風吹落廣告牌，所以高空墜物并不屬于高空拋物的范圍。根據拋擲物的特點，可分為一般危險物、特殊危險物以及“特殊物”。任何物體都是潛在的風險客體，一般危險物只指在通常使用中不會認為物體本身是個危險個體，例如桌椅、茶杯等。特殊物是指物品本身就潛藏著風險，例如液化氣罐、火把、菜刀等。“特殊物”是指自然人，在實踐中很多自然人跳樓的案件，落地后砸死或砸傷地面行人，筆者認為此時人是可以被認為是特殊的“物”。

在《審理高空拋物意見》(以下簡稱《意見》)強調：“對高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物品的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰”。但卻沒有對該行為進行類型劃分，結合上文根據拋擲的物品、產生的危害以及規范保護目的可以將“高空拋物”分為三種類型。第一種是不會影響地面人員生命與財產安全的行為，如高空拋擲幾張紙、拋羽毛等行為；第二種是具有危害地面人的生命與財產的一般性拋擲行為，如高空甩鍋、椅子、刀具等具有一般物理破壞力的物品；第三種是拋擲的物品會嚴重危害不特定多數人的生命和財產安全，如拋擲火把、爆炸物、毒害物、放射物，以及針對運行狀態下的機動車等高度危險的特定目標、高速公路和機場等特定場所拋擲各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞物之物(2)魏東、趙天琦：《刑法修正案的規范目的與技術選擇》，載《法治研究》2020年第5期。。行為類型化不僅能夠清晰理順行為，也使得法律適用更具針對性。

二、“高空拋物”行為司法認定的關鍵

“以危險方法危害公共安全罪”作為典型的危害公共安全犯罪，“其他危險方法”作為犯罪手段的兜底性規定，“高空拋物”行為只有具備“危險方法”和“危害公共安全”兩大核心構成要件該當性，才能被認定為以危險方法危害公共安全罪。

(一)危險方法判斷是前提

刑法第114條對于危險方法并沒有明確規定，只規范性的敘述為：放火、決水、爆炸等犯罪手段以及兜底性規定了其他危險方法。第114條和第115條中的“危險方法”作為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪的兜底性規定，依據刑法體系解釋的要求，高空拋物要成為以危險方法危害公共安全罪名中的犯罪行為方式之一，應當與刑法中已經列舉出的犯罪手段具有相當性才能實現罪名內部自洽。

放火、決水、爆炸、投放危險物質行為方式實施后，行為人不能控制危害結果的范圍，行為結束之后危害結果還會處在擴大的狀態。行為人實施放火行為之后，火勢蔓延的范圍以及傷亡的范圍之不僅是多數而且不能確定。行為人實施爆炸行為之后，對于爆炸可能侵害的范圍并不能確定，同時在爆炸后受傷人員與受損物品的范圍會不斷增加。從現有的危險方法的示例中可以得出結論，以危害方法危害公共安全中的危險方法必須同時具備導致多數人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性(3)參見勞東燕：《以危險方法危害公共安全罪的解釋學研究》，載《政治與法律》2013年第3期。。同理而言，對于“高空拋物”這一手段，需要符合行為人不能控制結果，侵害具有不確定性且多數性的特征，行為結束之后危害后果還會擴大，才具備“危險方法”該當性。

高空拋物行為需要滿足兩個維度要求：第一，從行為的性質來看，行為具有導致重傷或者死亡的現實可能性，若是僅導致輕傷或者并沒有導致危害結果只是引起了民眾的恐慌不足以認定為危險方法。第二，要求行為人本身拋擲的物品具有導致不特定多數人受傷的物理或者化學屬性。從高空拋擲一個釘子并不能引起不特定多數人受傷，但是從高空拋擲一個液化氣罐，到了地面經過撞擊就會產生爆炸的危險，產生的危害就類似于爆炸行為。在高速公路上拋擲一個物品會導致連環的交通事故，若是造成了不特定多數人的傷亡，就可以認定其拋擲行為構成以危險方法危害公共安全。應當注意危險方法的同類情形不應以結果為導向而應以行為的危險性為依據，因為危害行為的結果具有相似性不是人身危險就是財產損害，本質上還是應當具有危害公共安全的屬性。罪名適用應當進行形式加實質的雙向推理，其他的危險方法的內容和范圍應當符合構成要件的核心意思。

(二)理解“危害公共安全”是核心

1.關于“公共安全”中的 “公共”如何理解，學界有四種不同的觀點：一是公共危險值得是涉及多數人的生命、身體或者財產的危險，不問涉及人員是否特定；而是公共危險是涉及不特定人生命、身體或者財產的危險；三是公共危險是指涉及不特定或者多數人生命、身體、財產的危險(4)曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認定規則——兼評<最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見>》,載《貴州大學學報(社會科學版)》2020年第3期。；四是公共危險是指不特定且多數人的生命、身體或者財產的危險(5)大塚仁：《刑法概說各論》 馮軍譯.北京:中國人民大學出版社，2003年版第346頁。。最后一種觀點是學界通說，認為需要同時具備“不特定”和“多數”這兩個條件。筆者贊成這種觀點，因為該罪名設立的目的是為了保護公眾法益，特征是保護的法益具有社會性。公共和社會意味著保護對象是社會中的多數，多數是公共的核心(6)樊建民：《以危險方法危害公共安全罪過度適用的檢討》，載《法商研究》2016 年第4期。，少數被排除在外，同時也應當具備不特定性。

關于以危險方法危害公共安全罪中的“不特定”是指危險的不特定還是侵害對象的不特定，筆者認為應當理解為危險的不特定，若是按照對象不特定的理解，行為人高空拋物是以砸著誰，誰倒霉的心態，則此類高空拋物皆可評價為危險方法危害公共安全，實為不妥。例如，張三將花盆從樓上扔到樓下，在樓下有多數人在場的情況下，砸中了李四的頭部，花盆不可能同時砸中很多人，其行為只能侵害一個人的生命財產安全，就不能認為危害到公共安全。在高空拋物中，行為人若是只扔下一塊磚頭，到了地面砸到誰是不確定的，但是被砸到的人一定是確定的，侵害結果不會增加和擴大。在樓下只有少數人的情況下，即使行為人扔再多物品下樓，受到侵害的也只會是少數人，危險不會加劇。在高空拋物認定危害了公共安全需要具備兩個前提：一是拋擲物品多；二是受害場所人員密集。對于有學者認為高空拋物侵害了特定多數人的安全也應當認定為危害公共安全，筆者認為對于特定的多數人的傷害，危險結果并沒有擴大的可能性，只能限定在特定人數范圍之內，不應認定為危害公共安全。

周某與男友吵架后高空甩刀，刀被彈到公交站臺棚頂后掉落地面并未造成人員傷亡，法院在判定周某行為危害了公共安全，未造成嚴重后果也構成以危險方法危害公共安全罪(7)四川省成都市青羊區人民法院《刑事判決書》2020川0105刑初549號。。但我們應注意不是所有的高空甩刀行為都應認定為“以危險方法危害公共安全罪”，該案中刀掉落的位置較為特殊，在人流多的馬路可想而知若是甩到公交車司機身上，那么全車的乘客的生命以及馬路上的其他行人的生命都面臨著嚴重的威脅。若是只是掉落在小區樓下，可以依照過失致人死亡、過失致人重傷、尋釁滋事定罪，因為未對不特定的多數人產生危害。

2.關于“公共安全”中的“安全”，刑法第114條中的“公共安全”的含義比文義解釋的“公共安全”的含義要狹窄，筆者贊同張明楷教授所言：“114條所保護的只能是不特定且多數人的生命、身體安全”(8)張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期。。行為引起了公眾的不安全感但卻不一定危害了公共安全，法益是在將人和事物連接后，概括出的抽象經驗，不是諸如“安全感”這樣的主觀感受。“高空拋物”行為發生時會使民眾產生不安，但是安全感并不值得刑法進行保護。

安全包括生命、身體和財產安全，對于行為人拋擲的物品只是單純造成他人財產受損的行為，是否是危害了公共安全，理論界還是存在爭議。第115條中的致人重傷、死亡或者財產造成重大損失究竟是擇一構成要件還是需要同時具備？筆者認為不能唯結果論，還要先分析是否符合危險方法和危害范圍擴大至公共范圍，若是具備前兩個條件，正如第三種類型，即使沒有造成人員傷亡或者財產損失也危害了公共的安全，可以按照第114條第一款定罪量刑；若是不具備前兩個條件即使造成人員傷亡或者財產損失也不能認定為危害公共安全，正如第二種高空拋物類型，可以分情況認定為不同的罪名。

劉某喝酒回家后將花盆從自家14樓扔下，導致樓下安某死亡(9)湖北省高級人民法院(2018)鄂刑終第375號。，湖北省高院終審判決這認定，被告人將花盆扔向公共場所，造成一人死亡，構成以危險方法危害公共安全罪。筆者認為終審法院并沒有理解“公共安全”的實質含義，其行為并沒有具有威脅不特定且多數人生命安全，產生的危險不具有不特定性，筆者更傾向將其行為認定為過失致人死亡罪。

3.關于“危害”的理解，危險方法危害公共安全通常被理解為具體危險犯，危害公共安全是指足以對公共安全產生實害，因為第115條規定：“放火、決水、爆炸……致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，這是對公共安全的潛在危害已經轉化了實在的危害。第114條中只是描述危險已經具備向實害轉變的可能性，并非只要產生抽象危險就滿足犯罪構成，需在行為符合犯罪構成要件中加上“產生的危險”這一客觀構成要件。從法益侵害角度而言，在以危險方法危害公共安全罪中具體危險要比抽象危險更為緊迫，不是只要產生了危險就符合犯罪構成，需要達到具體危險的程度。司法實踐中曾經出現過行為人在馬路上燃燒物品，火苗有20厘米，不可否認這種放火行為已經產生了發生火災的抽象危險，但危險的程度尚未達到放火罪成立的標準，所以不可能成立放火罪。高空拋物的三種類型行為一經做出都產生危險，但是前兩種類型行為，危險的走向只是加劇風險或者產生非公共實害，只有在第三種情形中，行為危險的走向是產生危害公共安全的實害結果。

徐某在公交車上未到站要求下車，被司機拒絕后，推搡司機胳膊，司機立即緊急剎車，此時前來勸阻的乘客因為急剎車的慣性摔倒，被鑒定為輕微傷，后法院審理認定被告以危險方法危害了公共安全(10)江西省南昌市高新技術產業開發區人民法院(2019)贛0191刑初25號刑事判決。。檢察機關的指控以及法院的判決都沒有對“具體危險”進行分析，只要產生了抽象危險就認定構成犯罪有違罪刑法定原則。

三、“高空拋物”的立法反思

傳統社會刑法的修訂會有較長的適應期和調整期，當前刑法更新的速度明顯加快，給法律理論界和實務界的反應期和考察期明顯加快，更容易使人忽略刑法背后的法律風險(11)韓佚：《刑法更新應堅守謙抑性本質——以<刑法修正案(十一)(草案)>為視角》，載《法治研究》2020第5期。。新的修正案通過后，適用刑法追究高空拋物行為將成為常態，實質上是國家刑罰權的擴張，刑法因其嚴厲性，被認為是社會公平正義的最后一道防線，只有在其他的社會統制手段不夠充分，或者其他的社會統制手段過于激烈，才有必要發動(12)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第47頁。。針對高空拋物行為只有民事手段難以實現人身權、財產權的恢復，給刑法規制留有一定的空間，刑法才有必要介入，刑法應當堅守謙抑性的本質。

(一)既有罪名能夠統攝三種拋擲類型

即使立法者認為“高空拋物”是一個新的犯罪類型，刑法在介入之前，應當考察現有的法律規定是否足以規制該行為，包括民法、行政法、現有刑法。《民法典》1254條中對于高空拋物侵害行為在原有又侵權人承擔侵權責任和無法找到實際侵權人由可能的加害人承擔公平責任的法律規定基礎上，增加有關機關的介入義務和建筑物管理人安全保障義務，體現立法機關審慎立法，力求查明侵權人，使其承擔獨立責任而不是通過無限連帶責任訴諸解決。私權救濟與公權救濟雙向結合的保護模式，高空拋物行為可以通過民事救濟途徑得到有效解決，行政法上要求行政機關積極履行行政監督與行政作為。

針對第一種情形，行為并不產生刑法上的危害或者不會危害到個體的生命財產法益，可以采取批評教育或者行政處罰的方式即可實現規范目的，刑法不需要介入，此時若是適用第114條第2款會造成處罰過于嚴厲。對于拋擲垃圾或者糞便的行為，嚴重影響社會秩序或者侮辱他人的，民法中的賠禮道歉、消除損害、恢復原狀的手段以及行政法中的治安管理處罰中的拘留或者罰款手段都可以實現規制，刑法應當保持謙抑性，不應輕易動用國家刑罰權。

第二種拋擲一般性危害物品，并不會侵害不特定多數人的生命、財產安全，拋擲一般性的物品除在針對高度危險的特定目標外，并不符合司法認定中兩大核心構成要件的該當性，此時《草案》中第114條第2款不具備適用前提。

筆者建議可以根據行為人主觀罪過形態，若是故意形態并造成死亡或者重傷的后果應當認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。從量刑上來看，若是將行為人的行為按照第114條規定的三年以上十年以下的刑罰或者拘役或者管制，不能實現罪責刑相一致，認定為故意殺人或者故意傷害具有明顯的優勢。若是沒有造成傷亡結果就認定為故意殺人或者故意傷害罪的未遂，若是過失實施高空拋物行為造成傷亡應認定為過失致人死亡或者過失致人重傷，若是沒有造成傷亡結果不應當認定為犯罪。對僅造成財產損害的情況，建議刑法不應擴張適用，因為財產損害就有可恢復性與替代性，民事手段可以修復被破壞的社會關系。由于我國司法實踐中不處罰故意傷害罪的未遂，但實踐中出現多次高空拋物卻未造成人員傷害僅造成公共秩序混亂、民眾恐慌，筆者建議可以將該多次行為認定為“恐嚇”或者“尋釁滋事”。

在第三種情形中行為中即使沒有新增的條款，實踐中出現的高空拋擲液化氣罐后爆炸，最終法院也認定為了以危險方法危害公共安全罪。此時，行為評價的核心在于產生的危害后果與放火、爆炸、投放危險物質行為具有等價性，有不可控、延展性的特征，保護公共安全成為首要規范目的。通過事實與法律規范之間的往返，即使沒有新增條款，還是會被認定為“以危險方法危害公共罪” 。

(二)條款內容與罪名之間相互沖突

現行刑法分則中，若法條第二款表述了一個特殊的行為，并且規定具體刑罰，通常被認為是新增的一個獨立罪名。此時第一款與第二款行為之間是獨立且平行，不存在包含或者重合關系。關于高空拋物立法是否是新增罪名？高空拋物行為擬規定在刑法114條第二款且設置了具體刑罰，應理解為獨立成罪，并與刑法第114條第一款的所有犯罪形式之間相互獨立。但第二款中并未規定其構成何種新罪，依舊適用第一款中的“以危險方法危害公共安全罪”。在司法實踐中大量高空拋物案件被認定為以危險方法危害公共安全罪，意味著“其他危險方法”中本就包括高空拋物行為，立法強行將“高空拋物”行為獨立成款，形式上實現獨立立法，實質上還是無法實現獨立定罪，有違立法之科學。“其他危險方法”作為危險方法危害公共的兜底性罪名，其功能就是將刑法不能窮極的犯罪手段納入處置的范圍，高空拋物行為獨立成款違背罪名設置初衷。立法不能因民眾對處罰高空拋物行為的反應突出，就將其抽出獨立規定。如此，對于實踐中出現的新的問題，可以不斷效仿立法，那么兜底性罪名就會被空化。

現有刑法條文中關于“前款行為”的一般表述為：“前款行為，同時構成其他犯罪的數罪并罰或者依照處罰較重的規定定罪處罰”，“致人死亡或者造成其他嚴重后果”是作為提高法定量刑幅度的依據，新增第3條款規定：“有前款行為，致人死亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，意味著只有同時滿足這兩個要求才能適用想象競合犯，推導出高空拋物若僅致人死亡或者造成其他嚴重后果還應適用“拘役、管制”，筆者認為刑罰過輕，缺乏合理性。

第114條針對“尚未造成嚴重后果”規定“三年以上，十年以下有期徒刑”，第115條，針對“造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，第115條是依據行為產生的社會危害程度加深，升高法定刑，有效實現了與第114條之間的銜接。但是新增的114條第1款中僅規定“危害公共安全”，第2款中規定了“有前款行為，造成嚴重后果” 則意味著第1款中的行為是尚未產生危害后果的，此時第三款與第115條都是對第114條第1款的法定刑升格，導致刑法條文中出現了重復規定，違背了立法之確定性。

(三)違背罪責刑相適應原則

《草案》擬定高空拋物行為最高刑為6個月拘役，刑罰設置較輕，該行為應被理解是一個輕罪，但“以危險方法危害公共安全罪”最低刑為3年有期徒刑，很明顯是個重罪。立法本意通過對量刑進行調整，使得高空拋物的刑罰設置與行為的社會危害性相當。但筆者認為立法陷入“以刑制罪”的誤區，定罪的邏輯應先分析在具備構成要件該當性的前提下，再根據情節、手段的情況制定合適刑罰。立法者缺乏對不同類型高空拋物行為的精細考量，不加區分統一往第2款里面裝。從司法實踐看法院認定為“以危險方法危害公共安全罪”的判決，行為人被判處的皆為徒刑以上的刑罰，司法實踐有悖于立法初衷，究其根本原因在行為類型的立法映射過于籠統不夠精細，立法缺陷導致司法運用出現偏差。高空拋物立法目的是為了實現社會一般預防，使民眾約束自身行為，生活中不隨意拋擲物品。但立法若是只考慮預防犯罪的需求，就會忽視行為人本身罪行的大小，罪名適用與刑罰設置必須遵循構成要件符合性—違法性—有責性的法律判斷邏輯，切不可把目的當成手段。

刑法體系在面對民眾要求保護“頭頂上的安全”的壓力時，應當進行篩選和綜合分析了解風險的本質，不能一味滿足公眾的訴求，過多干預介入社會生活，成為社會治理的工具。筆者認為立法者對于民眾的呼聲要能夠理性分析確有必要新增法律進行規制的嚴重危害法益的行為，以“法益”作為劃定刑法的邊界。高空拋物行為只有第三種類型行為才會破壞公共安全這一社會法益，民眾真正感到不安的也是對第三種類型行為，此時個人自由讓位于國家保護集體安全具有正當性，適用“以危險方法危害公共安全罪”具有合理性。針對前兩種類型，僅對個人法益產生侵害或者沒有產生侵害，此時法益保護的重點應當是個人生命、財產法益，刑法不能為了保護民眾的“安全感”，將集體法益的保護手段擴張適用于個人法益保護，無視個人自由。因此，國家刑罰權的發動應當有所限制，立法要受到法益的約束，有針對性進行干涉。

四、小結

新增條款意在解決“高空拋物”這個社會問題，卻因缺少對“危險方法”、“危害公共安全”這些規范構成要件進行解讀，缺乏對行為類型的精細劃分，無法將全部行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”。通過現有的民法、行政法、刑法規制手段的分析，筆者認為現有法律已經足以規制該行為，新增條款還會引起條文理解歧義、僵化司法判決，新增立法確無必要。筆者贊同陳興良教授所言：“最好的社會政策是最好的政策”，若是在管理設計方面多下功夫可以有效減少高空拋物行為發生。在《民法典》頒布后，對高空拋物行為立法強化了建筑物管理者的監管責任，倒逼物業采取安裝高空監控裝置，加強巡邏。同時可以借鑒外國高空建筑的窗戶的設計，可以設計為打不開的整塊玻璃或者是非平開式開窗設計，采用上懸式開窗設計，增加拋物難度。解決高空拋物這一社會問題需要民法刑法相互配合，同時加強社會管理，提升國民素質，全社會共同發力。