合同相對性原則的外部補充與內部緩和

韓新磊

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

自羅馬法確立合同相對性原則以來，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都將合同相對性原則奉為圭臬，且在很長時間內為不可撼動之原則。特別是自德國學者提出物權與債權的二元區分以后，合同的相對性原則更是作為二者區分的內核不容質疑與改變。但隨著商品經濟的不斷深入發展，從側重保護交易安全的觀念到注重鼓勵交易的轉變，使得交易類型日趨多元化、復雜化。如果嚴格堅守合同相對性原則，將請求權限定在合同當事人之間，將訴權嚴格捆綁在當事人人身，則不僅有礙交易的便利，更難以依靠傳統理論應對新型糾紛。于此，《法國民法典》《德國民法典》等均面向現實需求，對合同相對性原則的例外予以承認。英美法系國家也通過諸多判例，確立了合同相對性原則的例外，如1677 年英國的達頓訴波爾（Dutton v. Pole）案；1842 年英國的溫特博湯訴萊特（Winterbotton v. Wright）案；1859 年美國的勞倫斯訴福克斯（Lawrence v. Fox）案等。但遺憾的是，除法國外，各國學者似乎對合同相對性原則例外的基本理論研究不甚感興趣，現有對有關合同相對性原則例外情形也多是零星的、松散式的規定，不僅在適用上存在困難，對于法典的體系化要求也略有不足。我國學者常將合同相對性原則的例外稱之為涉他性合同，對涉他性合同的基本種類研究的較為深入，對其基本理論研究則多淺嘗則止。[1]而通過搜索學術期刊的相關研究，對合同相對性的例外的基礎理論研究者也寥寥無幾。李世剛的《法國合同法改革—三部草案的比較研究》一書，簡單地介紹了法國學者和立法者對這一問題的研究但其多概覽性的介紹，而未予以深入。[2]

合同作為一種人為創設的法律狀態，一種事實存在，從消極層面而言，至少任何人應對其予以尊重和維護。但對這種法律狀態的尊重和維護不同于物權法上的對世性，其是對人與人之間法律關系的不干涉義務。用傳統的合同相對性原則，無法解釋尊重和維護這種法律狀態的法理基礎，需要創設一種與合同相對性原則平行的原則來彌補這一缺憾，法國學者將其稱之為合同的可對抗性。合同的可對抗性原則作為相對性原則的外部補充，填補了合同只能約束當事人的不周缺憾，對完善合同法的基礎理論、適應債權的不可侵性理論等具有重要的意義。在外部有可對抗性原則作為補充的前提下，對合同相對性原則內部突破的具體情形的研究便至關重要。發展至今，利益第三人合同、第三人負擔合同、債的保全中的債權人的代位權和撤銷權等，都切實突破了合同的相對性原則。但如何將這些分散的情形予以科學化、體系化的排布在法典中，仍是一個艱巨而重大的難題。除此之外，合同相對性原則突破的一個顯著特征是債權人或第三人享有訴權，如何建構相關的訴權體系也至關重要。

一、流變：從合同相對性的堅守到突破的承認

（一） 羅馬法中合同相對性原則的嬗迭

根據古羅馬法學家的觀點，契約是指兩個以上當事人之間創設債關系的法律行為。[3]契約乃為債之產生的原因之一，而債之詞源obligatio 來自于拉丁文的ligaer（捆綁），意即特定主體間之權利義務關系。古羅馬法有規定，“（締約）行為應在要約和受要約人之間達成”，“任何人不得為他人締約”。[4]其嚴格遵守合同或契約的相對性原則，不承認“為他人利益訂立約款”。形成“第三人不能根據契約取得任何權利”的原因，與債在早期法中所具有的嚴格的人身性和物質性密切相關。[5]羅馬法上之家父制度不允許通過家外人實現任何取得；債之義務更以人身為保障，不履行將以身作償而淪為奴隸或受役使，直至《貝特利亞法》才禁止債權人出賣或者殺害債務人。嚴格遵循合同相對性原則的結果是，非合同當事人既不得請求合同的權利，也不必負擔合同的義務，也就沒有任何訴權。這一理論，為近代諸國債法或契約領域之基本原則。

隨著羅馬商品經濟的發展和交易的日趨頻繁，嚴格遵循合同相對性原則不僅阻礙交易的進行，也難以解決新型的糾紛案件，于是羅馬法學家們開始對合同相對性的例外情形進行研究和探索。羅馬法首先創設一種有利于“為他人訂立約款的”訂約人的訴權，方便訂約人具有強制諾約人向第三人履約的義務，而諾約人違反這一義務則使用“違約金約款”（stipulatio poenae, clause penale）。[6]比如，A（訂約人）與B（諾約人）之間簽訂合同，約定B 向C（第三人）直接履行合同內容，如B 不履行則B 應向A 支付違約金。訂約人通過合同中約定違約金條款的方式，獲取了強制要求諾約人履行義務的機會。但這種強制非以直接面向第三人之方式，而是通過違約金條款這一間接方法解決，并無要求第三人履行之權利可言，并非合同相對性原則之例外。僅對訂約人承諾履行，并不利于交易的便捷，因為第三人并不能確保實現合同目的，交易仍處在合同當事人的控制之間。緊接著，羅馬人在合同中約定“對三人承諾”條款，試圖解決涉及三方主體的交易糾紛。在“對第三人承諾”的約款中，諾約人應向指定的第三人進行支付或者清償。但非常遺憾的是，第三人僅獲得受領之權利，意即合同的相對性僅有外觀的變化，而未取得實質性突破。因為第三人仍未取得要求諾約人強制履行的訴權，也就不可能真正突破合同的相對性原則的桎梏。及至羅馬帝國后期，對合同相對性的實質突破方有進展。如羅馬法逐漸承認了一種適用債的相對性規則的例外情況，即當締約人與第三人有利害關系時，更準確地說當向第三人給付是一種本來就應該由締約人履行的給付時，合同當事人訂立第三人利益契約是有效的。[7]給予第三人訴權的情形主要表現在：為受益第三人的利益約定的附條件的贈與（donation sub modo）；有關寄托（depot）與無償借用（commodat）的情形。[8]于此，我們發現，合同相對性原則內部突破不僅僅是第三人加入到合同之中而可享受到合同之權利或負擔合同之義務，更為核心的是其享有同當事人一樣的訴權。

大陸法系和英美法系在合同相對性原則的確立與式微上保持著較為一致的發展脈絡，不同之處在于一個以成文法的形式一個以判例之形式表達合同相對性原則的變遷。發展至今，《法國民法典》第三編第六節規定“契約對第三人的效力”，《德國民法典》第二編第三節規定的“向第三人履行給付的約定”及英美國家相關學理和判例，均已肯定合同相對性原則的例外。在解釋合同相對性原則得以突破的理由時，法國傳統民法理論始終將第三人利益條款視為依附于當事人所訂合同的“附加條件”，因而否定合同相對性原則的例外存在。[9]而當代法國學界的主流觀點則認為，“合同的相對性原則僅是意味著第三人不會因為他人之間訂立的合同而成為合同的當事人（即債權人和債務人），但并不意味著合同不對第三人產生任何的影響。合同本身就是一種法律事實，是一種客觀存在的現象，所有人都不能否認它的存在。”[2]174言外之意，合同作為一種法律事實而存在，從積極層面而言可產生關涉第三人權利或義務的情形；從消極層面而言則有任何人不得侵害他人債權之義務。前者如利他合同或第三人負擔合同，后者如債權的不可侵性等。總而言之，我們在堅守基本的法學理論的同時，沒有忽略法律面向社會現實解決社會問題的初衷，而這恰恰與法的實然與應然的界分相關，避免因為過于偏頗一方而流于虛妄。

（二） 我國民法中合同相對性原則的演變

相較于傳統大陸法系和英美法系在債及合同制度方面漫長的發展歷程，我國現代合同法起步晚，但發展迅速，其中很大程度上與我國注重借鑒和吸收先進立法經驗有關。早期《經濟合同法》（1981 年）、《涉外經濟合同法》（1985 年）和《技術合同法》（1987 年），形成的三足鼎立之勢，是為了順應形勢發展的需要，但在體系化上稍有缺憾，也未能對合同的一般原理進行抽象規范，更談不上合同相對性及其突破。1999 年通過并施行的《合同法》則在堅持中國實際、借鑒國外有益經驗的基礎上，形成了獨具中國韻味的合同法規范體系。結合《擔保法》《保險法》《信托法》《消費者權益保護法》等，確立了合同的相對性原則，同時對合同相對性的例外進行了零星的、松散式的規范。我國《民法典》則在以往的基礎之上，進行了繼受與完善。梳理我國合同法及民事規范中合同相對性到可對抗性的演變，有利于把握其背后的發展脈絡，尋找其規整意義，探尋其未來趨向。

1. 合同法中有關合同相對性原則的表述

《合同法》第8 條規定的“依合同履行義務的原則”和第121 條規定的“因第三人過錯造成的違約”將合同責任嚴格限定在合同當事人之間，并明確指出依法成立的合同對當事人具有法律約束力。但我們在立法表述上，并沒有像法國法那般過于絕對。《法國民法典》第1119 條規定：“一般來說，任何人僅得以本人的名義、為本人承諾義務，訂立契約。”第1165 條規定：“契約僅在諸締約當事人之間發生效力。”法國法將合同相對性原則予以明確，且表述較為嚴苛，在法國學界也引致較大爭議。德國法的表述則相對寬松，《德國民法典》第241 條第1 款規定：“根據債務關系，債權人有權向債務人請求給付。”至少從文義解釋上，不能得出德國法明確排除合同相對性原則例外。

作為債務人與債權人之間的法鎖，一方當事人得依據形成的債權要求另一方當事人為一定的給付，而根據意思自治理論，其只能約束對其表示同意之人。根據這一理論基礎，合同的相對性似乎是不言自明之理，因而選擇是否以明確、嚴苛的規范形式進行表述，只要確立了意思自治的基礎原則，其他則是立法技術上的選擇問題。但如《法國民法典》上對合同相對性過于“嚴苛”的表述，則容易使其與相對性的突破有關的規范之間出現矛盾，法國學界對此存有意見的學者非在少數。由此可見，我國立法者在規范合同相對性原則時，已經考慮到為其突破原則的適用預留一定空間，現有立法更是直接對合同約束的輻射范圍進行了明確的擴張。我國《民法典》第465 條規定：“依法成立的合同受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”此與《意大利民法典》第1372 條，《魁北克民法典》第1440 條的規定相同，也和我國梁慧星教授版的《民法典草案建議稿》第839 條[10]的建議稿內容類似。

2. 民法中有關突破合同相對性的既有規范

既然突破合同相對性的適用需要有法律的明確規定，那么我國相關民事規范中都明確規定了哪些？《合同法》第73 條規定的“債務人的代位權”、第74 條規定的“債權人的撤銷權”是嗎？債權人的代位權和撤銷權共同構成了債的保全制度，其起源于羅馬法上撤銷之訴。債的保全制度涉及的一個核心問題在于：合同的相對性與債權人對第三人（債務人的義務人）請求權的合理基礎。[11]在分析債的保全制度設立的初衷時，保護債權人債權的實現似乎勝過了保護債務人權利的自由處分，這屬于立法上的價值判斷問題，也映射著利益衡量的影子，由此可見債的保全旨在保護債權人債權的實現。債的保全究竟屬不屬于突破合同相對性的規范，關鍵看其對第三人之效力。在債權人的代位權問題上，債權人行使代位權和債務人行使債權一樣享有訴權，第三人也可援引債務人之抗辯權予以抗辯。在債權人的撤銷權上，則較為復雜，需要區分撤銷之訴的被告，并因單方或雙方法律行為而有不同。撤銷之訴的結果是，第三人因所受之利益應當返還給債務人。于此種種，均體現了債的保全制度突破合同相對性的基本特征。

《合同法》第64 條規定的“向第三人履行合同（利他合同）”，實踐中最為典型的即是保險合同中約定保險人向作為第三人的被保險人、受益人履行的情形。在“向第三人履行合同中”，《合同法》仍未跳出合同相對性原則的壁壘，因為違約責任仍僅限于合同當事人之間。《民法典》第522 條在此基礎上進行了完善，其指明在法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務的，如債務人未向第三人履行或履行不符合規定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任，債務人也可向第三人主張其對債權人之抗辯。除此之外，《合同法》第65 條和《民法典》第523 條規定的“由第三人履行合同”，一般意義上仍在合同相對性原則的調整范圍內，因為債權人并不享有對第三人之訴權。《民法典·合同編》雖對其作了例外規定，即在“第三人對履行該債務具有合法利益”時，允許第三人代為履行，但其屬債權轉讓的情形，而非突破合同相對性。

《合同法》第190 條規定的“附義務的贈與”，允許以受贈人對第三人為一定給付條件而存在。《合同法》第229 條規定的“買賣不破租賃”，以債權物權化的形式肯定合同的可對抗性。《擔保法》中的保證、《保險法》中的被保險人與受益人的分離、《信托法》中基于信任而形成的三方關系、《消費者權益保護法》中消費者向生產者請求履行產品瑕疵或損害責任的規定等等，均是我國現有立法規范中有關合同相對性突破的規定。誠如康德純粹理性與經驗理性的區分，[12]出現突破合同相對性原則的例外規定，并非是基于合同相對性原則自身理論的延展或改變，而是基于實踐理性的需要，為了滿足實際交易需要而產生的諸多新型形態。

二、外部補充：可對抗性原則的確立

（一） 可對抗性原則確立的法理基礎

作為古典契約法理論最初構建的基石，契約的相對性理論在一開始就帶有許多虛擬和虛假的成分。[11]469但在封建主義、資本主義初級階段，由于商品經濟發展不夠充分，交易模式較為單一，加之以個人本位為主的理性主義思潮下，意思自治理念具有至高無上性，使人們沉淪在依靠自身意思形成法律關系的抽象王國中難以自拔。但隨著壟斷經濟的發展、各種社會危機的爆發，由個人本位向社會本位的思潮迅速占領哲學領域，在社會本位中，個人作為社會中的成員，難以脫離社會而獨善其身。第三人雖非合同當事人，但其至少應尊重他人之間已然訂立的合同，并且法律也不能禁止第三人通過他人之間訂立的合同來獲取合理的利益。

在民法典中列舉基本原則是內在體系外顯的表現之一。這種外顯的基本原則，實際上就是拉倫茨所言之“實質的法律思想”，其系法理念在該歷史發展階段中的特殊表現，并借助立法及司法（特別是司法）而不斷具體化。[13]可對抗性原則背后隱含的是由個人本位向社會本文（私益向公益）、安全向效率轉變的法理念。合同相對性的理論支點是：當事人在為自己設定權利義務，其效力僅及于締約當事人，無論利益或者不利益，只要當事人自愿接受，法律自無干涉之必要。[11]444如尋上而溯，合同相對性原則背后隱藏的是合同自由或意思自治的法律理念。近代所確立的所有權絕對、契約自由和過錯責任理論，成為自法國大革命以來私法上的基礎理論。在契約自由之上，尚存更高位階的價值，即自由平等。“法律以保障個人的自由平等為唯一目標，期望每個人在社會生活中得依其自由意思，為合理的考慮，以衡量利害，支配財富，以資發揮個人的才能。”[14]故而當事人之間依合意而成立之合同，自不得對他人之自由有所約束。伴隨壟斷經濟的出現，社會矛盾在累積到一定程度之后集中爆發。于是人們意識到，人之存于社會，斷不能離開社會而獨立存在，絕對的自由勢必會對社會安全引致風險，債權應具備某些社會機能，始能促進交易秩序之構建，進而保障經濟的持續健康發展。我們一般將這種純粹保護個人之自由到重視社會公益之維護的思維轉變，稱之為個人本位向社會本位的轉向。

除此之外，隨著商品經濟的不斷深入發展，交易日趨頻繁，安全（秩序）與效率的價值之間出現博弈的現象。安全作為早期財產法交易行為中的主導思想，“有助于盡可能持久地穩定和使人們享有其他價值，如生命、財產、自由和平等等價值”。但隨著市場經濟的不斷發展，依循市場經濟的客觀規律，效益價值應成為配置社會資源的首要價值，因為其影響著權利、權力等法律資源的社會配置，并引導資源在社會個體之間配置。美國經濟學家道格拉斯·C 諾思的《經濟史上的結構和變革》、科斯的交易成本理論、波斯納的經濟效益觀點等等，均體現著在交易行為中對交易效率的偏好。而合同具有可對抗性，允許在法定情形下第三人得直接向合同當事人主張權利，恰恰印證了從安全到效益理念的轉變。

（二） 可對抗性原則的真實意蘊

在探討可對抗原則的真實意蘊之前，需要特別強調一點的是，在可對抗性原則的涵攝下，此處的第三人應嚴格限定為“完全置于合同當事人之外的人，他們沒有通過自己也沒有通過其代理人負擔某種義務，也不是任何一方當事人的債權人或者后手。”[2]174之所以有此限制，是因為代理中代理人的行為結果最終歸屬于被代理人，而涉他合同的行為結果一般會對第三人產生實質影響。排除任何一方當事人的債權人或者后手，是因為此種情形尚未脫離合同相對性原則的輻射范圍。合同的可對抗性也絕非相對性的對立面，而是與其平行的，共同建構起合同履行制度的雙重保險。

首次確立合同可對抗性原則的抽象概念的是法國學者，其指稱“合同及其創設的法律狀態，作為一種事實，對第三人具有對抗效力”。理解合同可對抗性的前提是其適用于為自己訂立合同的范疇，關鍵則在于對“法律狀態”的理解。不同于合同經合意后生效所形成的強制約束力，此處的法律狀態應理解為因合同當事人簽訂的合同在法律上形成的一種事實狀態。這種狀態既然存在，就要求不管是當事人，還是任何第三人尊重都要這種狀態，這是法律上的“消極意義上的義務”。在物權上也體現有這種對抗，其表現為對物的直接支配權，此種對財產的靜態支配，無須他人之積極協助，但他人應不以其行為破壞物權人支配財產之和平狀態。[15]但兩者之間存在著明顯的差異，債權上的可對抗性建立在人與人之間赤裸裸的具體意志基礎之上，更多的展現的是對人與人之間形成的法律關系的尊重；而物權上的對抗性則基于人對于物的支配狀態，保護的是人對于物的支配效力。

從合同相對性的外部補充而言，合同的可對抗性并非是對相對性原則簡單的“補充”，嚴格意義上其應該是一種“填補”。有別于合同產生的強制力對合同僅對當事人具有效力，合同的可對抗性是任何人對合同所形成的法律狀態的一種“尊重”。合同相對性原則背后是意思自治理念的深入貫徹，而可對抗性則深具公法管制的色彩。前者追求自由平等之價值理念，后者奢望在維護社會利益的前提下鼓勵交易進行。從法律外觀而言，可對抗性和相對性似乎有矛盾之處。解決這類沖突的方法，拉倫茨認為“每一原則應向其他原則讓步，直到兩者都可以得到‘最佳的’實現”[13]348。而達到這一標準的要求，即是通過利益衡量的方法，發現合同的可對抗性與相對性之間是平行的關系，前者旨在保護債之整體關系，后者則著重保護意思自治、契約自由之價值，二者并無沖突。

（三） 可對抗性原則的存在意義

1.創設完整合同法體系的理論需要。受德國潘德克吞體系影響，以抽象概念建立的金字塔式的外部體系應力求邏輯嚴謹、沒有漏洞。潘德克吞法學派作為概念法學的主要代表，倡導“法律的邏輯形式理性”，其強調對法律的體系化和形式的完善。從《民法典》來看，并沒有抽象可對抗性的一般概念，進而也就無法通過抽象概念形成有關合同效力的完整法律系統。合同的相對性僅指合同的強制效力限于當事人之間，并未考慮到合同對第三人的對抗效力，也未考慮到合同作為法律事實存在本身所產生的其他效力。也因而，可對抗原則的確立，對創設完整的合同法體系具有重要的理論意義。

2.適用債權不可侵性理論的思潮需要。我國《合同法》第121 條有關“因第三人過錯造成的違約”條款，實際上并未否定債權的不可侵性。因為“當事人和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”，實質上為債權的不可侵性存留了空間。除此之外，法國、德國和瑞士等國家均對其予以承認；英美法系在判例上也予以認可，典型案例如1853 年發生在英國的拉姆利訴吉厄（lumley v. Gye）一案。債權的不可侵性并非是對傳統理論上物權與債權界分的否定，而是對切實存在之權利的尊重與保護。但出于債權無明確之公示方式，為保護交易之安全，當以侵害人“明知”為適用前提。可對抗性原則的建立，則為債權的不可侵性提供了基本的法理依據，使得債權作為一種客觀存在之權利，在一定條件下具有類物權的“對世”功能。

3.滿足具體適用情形的現實需要。合同的可對抗性具體適用的情形如何，是抽離合同可對抗性一般概念的前提；反觀之，合同可對抗性原則的確立，對其具體適用情形也具有指導意義。法國學界認為合同的可對抗性適用情形主要表現在3 種有代表性的情形：（1）合同產生某種絕對法律狀態；（2）合同以某種債權為標的；（3）合同構成證據。[6]959合同產生某種絕對法律狀態，是指合同產生的此種法律狀態可以對抗一切人。《合同法》第229 條及《民法典》第726 條規定的“買賣不破租賃”制度，即通過“債權物權化”的手段，承認部分合同的絕對對世效力。除此之外，公司設立過程中的合伙協議，對所有人來說也具有對抗效力。以某項債權為標的合同，此類合同既可以用來對抗第三人，也可以由第三人援引來對抗合同當事人。對于前者，第三人具有不妨礙合同履行的消極義務，如其因故意侵害他人債權，應對債權人承擔侵權責任，這是對“債權不可侵性”理論的突破。對于后者，則第三人可基于當事人履行不當給其造成損失而請求一方當事人進行損害賠償，這種情形多發生于消費者與生產者和銷售者之間的交易行為之中。就合同構成證據而言，則是指任何人，包括法官，可以援引已生效的合同作為支持己方訴訟的證據，管見以為此類型已偏離合同可對抗性的范疇，而將其視為程序法上的內容更為妥當。

三、內部緩和：涉他合同的體系構建

涉他合同是指與束己合同相對的，合同當事人在合同中為第三人設定權利義務的合同。[16]涉他合同是對合同相對性原則的內部突破，也可以說是契約相對性的例外。其使當事人之間的合同項下的權利義務關涉至第三人。在大陸法系國家，涉他合同多以例外規定的形式存在。涉他合同的出現，映射著從交易安全到交易效率的理念轉變。其具有簡化交易環節、鼓勵交易進行、便利當事人等效用。在類型區分上，涉他合同一般分為為第三人利益合同和由第三人履行合同。

（一） 大陸法系主要國家涉他合同的制度設計

《法國民法典》在有關涉他合同的制度設計上，采用的是“一軸兩翼”的模式，其主要規定在第三卷第二章第一節有關“契約有效成立的要件”之“同意”中。其中“一軸”是指第1119 條規定的“一般來說，任何人僅得以本人的名義、為本人承諾義務，訂立契約”，此為合同相對性原則的一般堅守。“兩翼”則指第1120 條規定的“作保允諾”及1121 條規定的“為第三人利益合同”。其中作保允諾并未使第三人負擔義務，而是許諾自己行為，且第三人有權拒絕，但其在實踐中往往因允諾之人與第三人之間具有特殊身份而具有特殊的意義。為第三人利益訂立合同中，第三人雖非合同的當事人但其以債權人之身份出現。且《法國民法典》明確將為第三人利益合同的情形限定在：（1）是為自己訂立契約時；（2）是向另一人進行財產贈與的條件時（附條件的贈與）；（3）第三人同意。第三卷第三章第六節有關“債的效果”之“契約對于第三人的效果”中，從1165 條-1167 條分別規定了利益第三人合同適用的前提、債權人的代位權以及債權的不可侵性。

在《德國民法典》中，有關涉他性合同的制度設計為“一主兩線”，其主要規定在第三章第三節“向第三人履行給付的約定”。立法者從第328-335 條共計8 條規范對“為第三人利益訂立合同”進行了規范。德國學者在“為第三人利益訂立合同”這一主線上，將其進一步細分為純正及不純正為第三人利益合同。其中純正（賦權性）是指第三人對約定人享有以給付為內容的獨立的請求權，第三人的此種請求權不存在的則稱之為不純正或授權性為第三人利益訂立的合同。在不純正的情形中，因第三人存有給付人對自己輔助人的過失可能的風險，所以經由德國判例形成附保護第三人作用的合同。在此情形下，第三人雖然不具有給付請求權，但在發生某些給付障礙時，其可以向約定人請求損害賠償。除此之外，《日本民法典》第537-539 條、我國臺灣地區民法典第268-270 條、《瑞士民法典》第111-112 條均對“為第三人利益合同”進行了規定。且瑞士和我國臺灣地區民法典還規定了“由第三人給付之契約”。

（二） 我國（大陸）有關涉他合同的現實規范與未來面向

《合同法》第64、65 條是對涉他合同的規定，但法律并未賦予第三人獨立的給付請求權及訴權，違約責任仍限定在合同當事人之間。《民法典》第522 條、523 條則允許在有法律規定或者當事人約定的情形下，賦予第三人直接的給付請求權。不再以零星的、松散式的具體規定規范合同相對性原則的例外，而是以一條概括式的條款處理。除此之外，《民法典》第524 條規定的“第三人負擔合同”，也借鑒吸收了已有立法經驗，但其采用債權轉讓而非突破合同相對性的緩和方式解決相關爭議。《民法典》第535-542 條有關債的保全制度，較之《合同法》第73-75 條的規定，更為詳盡，且從“入庫”到“出庫”的立法導向，為合同相對性原則的例外適用進一步預留了空間。整體而言，我國立法從不承認合同相對性原則的例外到承認，從零星松散的規定到一般性的規定，使得相關規范日臻完善，但在體系化上仍稍有缺憾。

既然這種新型的交易形式大量存在，在抽象思維的指導下，體系化即要求對無數個別的交換行為或交換關系進行抽象，進而形成“邏輯清晰的、內在一貫的、至少在理論上都是非常嚴密的法規體系。”[17]從內在體系而言，缺少與合同相對性并行的基本原則。原則屬于法的內在體系范疇，泛指貫穿某一法律始終的指導性原則。合同相對性原則作為合同法的基石，旨在約束合同當事人，實現當事人的預期利益。但其關注的是對合同當事人之間的約束，并不排斥對其域外空間的否定。對其域外空間的調整，需要憑借合同的可對抗性原則。兩者并行不悖，相互成全。內在體系上的缺失，需要對合同相對性原則進行外部補充，即引致合同可對抗性原則。外在體系又可稱之為抽象概念式的體系，外在體系的基石即被稱之為“抽象”概念。抽象概念的標準為，只要法律事件具備抽象概念的要素，即可毫不費力地將之涵攝于抽象概念之下。如何抽象合同可對抗性原則的概念呢？從法國《合同法改革草案》中可知，法國學者在合同效力一章前兩節分別規定了“合同在當事人之間的效力”和“合同對于第三人的效力”。其中在“合同對于第三人的效力”一章節中，將合同相對性作為一般規定，將可對抗性作為相對性的例外，并在第138 條規定：“合同可向第三人對抗，第三人應當尊重合同所創設的法律狀態。合同可由第三人向當事人對抗，第三人可以主張對其有利的、合同創設的法律狀態，尤其是為了提供事實之證據或者為了追究一方當事人的責任”。由此可見，將合同的可對抗性抽象為所有民事主體對合同所創設的法律狀態的尊重，其是對合同強制力的一種必要補充。從類型化上，合同的可對抗性包括由第三人主張和向第三人主張兩種類型。《民法典·合同編》將有關內容規定在第四章“合同的履行”中，并無不妥。但未對利益第三人合同進行進一步的細分，也未明確形成向第三人主張和由第三人主張合同可對抗性的類型劃分。而此難題，有待于通過法教義學進行解決。

除此之外，在體系的融貫性要求方面，合同的可對抗性與訴權制度有著密切關聯。實體權利必須有訴權的保障，否則就形同虛設。訴權與請求權并非同一概念，請求權是指法律上有權提出的請求，也即請求的權利，某人向他人要求一些東西的權利[18]；而訴權更多的表現為權利受到侵害時尋求的救濟狀態，而這種救濟常與法庭相關。《民法典》第522 條第2 款規定在某些情形下第三人可主張義務人承擔違約責任，我們可將其稱之為直接訴權。相比于法國學界區分支付直接訴權、合同責任直接訴權、合同組群等，我們對這一訴權的研究仍相對滯后。《民法典》第535 條規定的“債權人的代位權”，在學理上被稱之為間接訴權。除此之外，在債權受到侵害，而侵害人出于故意時，法國學界還創設了一種保羅訴權。既然債的不可侵性已成為各國的立法主流觀點，承認并建立相關的訴權制度實屬必要，但遺憾的是我國現有立法并未回應。除此之外，《民法典》將訴權之間規定在各個分散的條文之中，莫不如法國《合同法改革草案》中設專節予以規定，[19]在適用上更為方便，也有利于節約立法資源。在《民法典》頒布之后，雖然大修大改既無可能也不實際，且學術研究方向集體在向解釋論轉移。但是，如能在既有立法上對其予以小修小補，以彌補其缺憾，并非絕無可能，且也實有必要：

第四章 合同的履行

第一節 當事人之間合同的履行（保留第509-521 條內容）

第二節 有關第三人合同的履行

增加一般規定：在第119 條：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”

增加合同可對抗性原則：合同可向第三人或者由第三人對抗，所有人應當尊重合同所創設的法律狀態。

保留第522 條、523 條內容。（利他合同和第三人負擔合同）

增加第三節：債權人的訴權：明確直接訴權的適用范圍；可將第五章“合同的保全”作為間接訴權規定放置此節；增加第三人“故意”侵害他人債權之債權人的訴權。

四、結語

承認合同相對性原則的例外，已不再是個別學者、少數國家的疾呼，顯已成為學界的通識。但在處理傳統理論的堅守還是革新問題上，仍存較大爭議。王軼老師在其《民法典編纂的“固本”與“開新”》一文中提到，“編纂民法典是在既有民事立法和法律共識的基礎上推陳出新，繼往開來，而非另起爐灶，推倒重來”、“對于法律傳統的保留與舍棄問題，討論者應當持守這樣的論辯規則：如果沒有足夠充分且正當的理由要求我們去改變傳統，持守傳統就是唯一的選擇。”[20]合同的可對抗性原則，并非是對合同相對性原則的否定，而是對外部的補充。這種補充是經濟發展、交易改變等的現實需要，也是債權的不可侵性適用的理論需要。固本者，在于保障交易安全之需要；開新者，則迎合社會變化之目的。二者并行不悖，相互成全。值我國民法典編纂之際，以體系視角審視現有合同效力體系缺憾，用可對抗性對合同相對性原則予以外部補充，并將有關合同相對性原則內部突破的情形以體系化的方式科學排布在民法典的具體章節之中，方能滿足民法典編纂過錯中的固本與開新的有機統一。