新就業(yè)形態(tài)勞動者的法律保障

王甫希 習(xí)怡衡

在世界范圍內(nèi)，以平臺用工、外包、勞務(wù)派遣為主要形式的非標(biāo)準(zhǔn)工作(又稱為臨時性工作)所占比重越來越大，并改變了許多人的雇傭關(guān)系的性質(zhì)。現(xiàn)代社會由于工作方式的發(fā)展，越來越多的工作突破了傳統(tǒng)勞動法的范疇。零工經(jīng)濟(jì)推動下的非標(biāo)準(zhǔn)用工和臨時性用工，已經(jīng)很難再用傳統(tǒng)的雇傭標(biāo)準(zhǔn)來衡量，因為長期以來存在的雇員和自我雇傭者之間的界限已逐步消失。新業(yè)態(tài)就業(yè)人員的工作保護(hù)問題，正在成為世界各國勞動法的一個新難題。2019年12月24日《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》指出，支持靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)，支持勞動者通過臨時性、非全日制、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實現(xiàn)就業(yè)。(1)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》，參見中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-12/24/content_5463595.htm。2020年5月23日，習(xí)近平總書記在全國政協(xié)經(jīng)濟(jì)界聯(lián)組會上談到“新就業(yè)形態(tài)”時指出，當(dāng)前最突出的就是“新就業(yè)形態(tài)”勞動者的法律保障問題，要順勢而為，補(bǔ)齊短板。(2)《習(xí)近平談“新就業(yè)形態(tài)”：順勢而為、補(bǔ)齊短板》，參見新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/23/c_1126023919.htm。本文擬分析數(shù)字時代對企業(yè)經(jīng)營方式和雇傭關(guān)系的改變，探討平臺就業(yè)者勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)及其法律保障問題。

一、新型企業(yè)的概念、商業(yè)模式和特點

(一)新型企業(yè)的概念和商業(yè)模式

“雇員”(我國勞動法稱為“勞動者”)的法律概念根植于前互聯(lián)網(wǎng)時代。數(shù)字時代的到來，雇傭關(guān)系發(fā)生了極大改變，傳統(tǒng)法律規(guī)則的適用在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生了相當(dāng)大的不確定性。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了企業(yè)的商業(yè)模式，使勞動者在雇傭關(guān)系中的從屬地位發(fā)生了深刻的改變。基于按需經(jīng)濟(jì)或分享經(jīng)濟(jì)，致力于將客戶與個人服務(wù)提供者直接聯(lián)系起來的新型企業(yè)正在涌現(xiàn)。這些企業(yè)通過建立一個虛擬平臺吸引就業(yè)者，但不直接對勞動者進(jìn)行嚴(yán)格管理，“搭建平臺的企業(yè)”和“通過平臺接到工作的人”之間并未建立勞動關(guān)系，支撐起平臺核心業(yè)務(wù)的從業(yè)者被定義為“自我雇傭者”，企業(yè)采用去勞動關(guān)系化的方式擺脫勞動法對企業(yè)用工責(zé)任的種種限制。

這種新的商業(yè)模式被稱為“零工經(jīng)濟(jì)”或“線下眾包”。眾包工作是指將傳統(tǒng)由一名員工完成的工作以公開邀約的形式外包給不確定的多數(shù)人。從理論上講，這些新技術(shù)企業(yè)只是通過數(shù)字平臺直接將客戶與執(zhí)行任務(wù)的個體勞動者進(jìn)行匹配。在互聯(lián)網(wǎng)時代到來之前，這種外包是很難實現(xiàn)的。這些企業(yè)致力于建立一個在線平臺，比如網(wǎng)絡(luò)、App等，在這個平臺上，客戶可以直接找到一個或多個勞動者來完成任務(wù)。平臺企業(yè)聲稱自己只是幫助服務(wù)提供方和服務(wù)需求方搭建了聯(lián)系的一個數(shù)字平臺，平臺企業(yè)與平臺從業(yè)者之間并無從屬關(guān)系，因此將從業(yè)者界定為自我雇傭者。在缺乏勞動法保護(hù)，特別是最低工資和集體談判的情況下，客戶可以獲得更加便宜的服務(wù)。

新商業(yè)模式對第三產(chǎn)業(yè)的影響范圍更為廣泛，比如滴滴出行(城市交通)、管家?guī)?家政服務(wù))、點匠(建筑服務(wù))、美團(tuán)(上門餐飲)、全國導(dǎo)游之家(導(dǎo)游服務(wù))、貨拉拉(搬家服務(wù))、易教網(wǎng)(家教服務(wù))等。高技能的靈活就業(yè)者(如建筑師、軟件工程師等)可以通過程序員客棧、開源眾包等平臺工作，而低技能的靈活就業(yè)者(如司機(jī)、送貨員等)則可以通過美團(tuán)、餓了么、滴滴出行等平臺工作。這些工作都只是需要在本地線下進(jìn)行，這些企業(yè)也都屬于某個特定行業(yè)，客戶可以通過平臺尋找到特定的服務(wù)。在大多數(shù)情況下，從事某一特定服務(wù)的平臺企業(yè)希望控制工作的完成方式，如同傳統(tǒng)企業(yè)所期望的那樣，這些企業(yè)希望勞動者提供高質(zhì)量的服務(wù)，因此，平臺企業(yè)必須確保勞動者為客戶提供良好的服務(wù)。盡管如此，這些平臺企業(yè)仍然將平臺從業(yè)者定義為獨立承包商或自我雇傭者。

中國網(wǎng)約車領(lǐng)域的獨角獸企業(yè)——滴滴出行定位于一家一站式移動出行平臺企業(yè)。滴滴出行擁有一個虛擬平臺，乘客可以通過該平臺獲得乘車服務(wù)。在免費下載滴滴出行應(yīng)用后，任何用戶都可以用它通過GPS找到最近的司機(jī)并要求乘車。滴滴出行不雇傭司機(jī)，而是由加入平臺的司機(jī)來完成這些工作。想要加入滴滴出行的司機(jī)必須向平臺發(fā)送申請并通過測試，才能獲得授權(quán)。授權(quán)程序包括要求司機(jī)發(fā)送他們的汽車牌照、汽車保險單、《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》等。滴滴出行要求司機(jī)駕齡在3年以上、車齡在8年以內(nèi)。司機(jī)必須承擔(dān)所有的日常開支包括汽油、保險、稅，并承擔(dān)發(fā)生事故的所有責(zé)任。(3)《加入滴滴的條件說明和承諾》，參見滴滴出行官網(wǎng)，https://www.didiglobal.com/contact/recruit。但在一些城市，司機(jī)可以享受滴滴提供的低價保險和加油優(yōu)惠。在一些城市(如成都)，車輛可以不由司機(jī)自己提供，而由滴滴出行提供。客戶乘車的價格完全由滴滴出行決定，滴滴出行每單抽成19%—30%不等，每單收取0.5元的保險費，外加1.77%管理費。(4)歐陽李寧：《滴滴詳解網(wǎng)約車虧損原因：車費抽成19%，成本占21%》，參見澎湃網(wǎng)，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3330145。與Uber不同的是，滴滴出行允許乘客給司機(jī)一定的小費。乘客可以評估乘車感受，評估結(jié)果會向其他乘客公開。如果評價都是負(fù)面的，滴滴出行可以限制司機(jī)對該平臺的訪問權(quán)限。滴滴出行也可以因為其他原因，例如在社交網(wǎng)絡(luò)上對公司造成不良影響等，限制司機(jī)對該平臺的訪問權(quán)限。司機(jī)可以自由選擇工作時間和時長，也可以拒絕提供出行服務(wù)，但一旦接受訂單就必須完成任務(wù)。此外，滴滴出行期望司機(jī)能盡快到達(dá)約定地點接載乘客，如果司機(jī)單方面有責(zé)取消訂單會被扣分，從而影響后續(xù)派單。在2018年發(fā)生了滴滴司機(jī)性侵、性騷擾甚至殺害乘客等嚴(yán)重安全事件后，滴滴出行完善了安全方面的措施，例如，設(shè)置“一鍵報警”“緊急聯(lián)系人”“全程錄像”“分享位置”等功能，取消了沒有證件的私家車司機(jī)，嚴(yán)格限制司機(jī)的接單次數(shù)，開車前需要先進(jìn)行人臉識別，刪除個人隱私等相關(guān)信息的顯示，最大限度地杜絕人車不符情況。(5)《滴滴持續(xù)升級安全保障：短信報警擴(kuò)至12城，車內(nèi)錄像加密試行》，參見滴滴出行官網(wǎng)，https://www.didiglobal.com/news/newsDetail?id=576&type=blog。

(二)新商業(yè)模式的特點

第一，對勞動者的依賴性更低。新型企業(yè)的特點是不需要實時管理和監(jiān)督平臺勞動者的工作。利用技術(shù)，企業(yè)可以根據(jù)客戶的工作評估結(jié)果做出是否解雇的決策。同樣，企業(yè)也沒有動力為從業(yè)者提供培訓(xùn)，因為任何人想要從事這項工作，他們需要事先做好充分的工作準(zhǔn)備。與傳統(tǒng)工作相比，新的工作方式具有更少的從屬性和更大的工作自由度。然而，正如我們所看到的，為了塑造良好的企業(yè)形象，提供高質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)化的服務(wù)，這些新型企業(yè)仍要對從業(yè)者的工作方式保有部分的控制，包括對其配送代理商所雇工人也實施一定的控制。

第二，具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)或群聚效應(yīng)需求。新型企業(yè)運(yùn)作的基礎(chǔ)是積累大量的平臺從業(yè)者和客戶。事實上，由于平臺擁有大量從業(yè)者，企業(yè)也就不需要具體規(guī)定上下班時間，而客戶也總能在任何時間通過平臺找到可以提供服務(wù)的人。群聚效應(yīng)往往會導(dǎo)致壟斷企業(yè)的出現(xiàn)。

第三，可以開展全球業(yè)務(wù)。平臺和品牌一旦建立起來，其推廣擴(kuò)張至全球市場將變得相對容易和便宜。全球擴(kuò)張使企業(yè)能夠利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)，讓一個品牌獲得世界各地用戶的信任，這使得企業(yè)很容易獲得所需的群聚效應(yīng)。如滴滴2016年收購Uber中國，2017年1月海外租車服務(wù)正式上線，2018年1月收購巴西出行平臺“99出租車”，在澳大利亞、墨西哥、智利、哥倫比亞和巴西等國開展出行業(yè)務(wù)，全球業(yè)務(wù)擴(kuò)張迅速。此外，它與軟銀集團(tuán)合作成立了合資公司，提供網(wǎng)約出租車服務(wù)。(6)袁偉 ：《Uber上市難解四面楚歌 軟銀持股16.3%或成最大贏家》，參見鳳凰財經(jīng)網(wǎng)，http://finance.ifeng.com/c/7mX5VmtX3cO。

第四，業(yè)務(wù)范圍超越提供數(shù)據(jù)庫服務(wù)。關(guān)于這些新型平臺企業(yè)的性質(zhì)，它們到底只是提供供需數(shù)據(jù)的一個數(shù)據(jù)庫還是在某一特定領(lǐng)域提供服務(wù)的企業(yè)，仍是爭議的關(guān)鍵。同城必應(yīng)(一家貨物配送平臺企業(yè))表示，他們不是物流配送企業(yè)，因此拒絕對閃送員提供的服務(wù)承擔(dān)任何責(zé)任。如果擁有平臺的企業(yè)被認(rèn)為僅僅是信息服務(wù)企業(yè)，只是提供數(shù)據(jù)方便供求匹配，那么這些企業(yè)就無需對勞動者在勞動過程中產(chǎn)生的任何問題和損害承擔(dān)責(zé)任，同樣也沒有義務(wù)遵守相關(guān)行業(yè)法規(guī)，而且在“提供平臺企業(yè)”和“在該平臺上工作的人”之間很難建立起雇傭關(guān)系。關(guān)于這個問題，法院裁定同城必應(yīng)不能被視為一家信息服務(wù)企業(yè)，因為它對閃送員的配送工作完成方式實施了具體干預(yù)。(7)《李相國與北京同城必應(yīng)科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》(2017)京0108民初53634號，參見中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c079ab95686943698324a955001cfae5。除了匹配供給和需求，這些新型企業(yè)為控制工作質(zhì)量，要求勞動者的工作符合相應(yīng)的管理規(guī)范。此外，這些企業(yè)的收入不是來自對其數(shù)據(jù)庫的訪問，而是對客戶完成任務(wù)的收費。(8)Aloisi,A.“Commoditized Workers.Case Study Research on Labour Law Issues Arising from a Set of ‘On-Demand/Gig Economy’ Platforms”.Comparative Labor Law & Policy Journal，2016，37：663-690.歸根結(jié)底，消費者使用這類平臺不是因為他們有一個可以提供所需服務(wù)的從業(yè)者名單，而是因為他們需要這些平臺提供的特定服務(wù)。這意味著企業(yè)的聲譽(yù)取決于勞動者的工作表現(xiàn)，平臺會遣散表現(xiàn)不佳的勞動者。

二、新商業(yè)模式對勞資關(guān)系的影響

這種新的商業(yè)模式在勞動力市場上主要引發(fā)了兩個問題。第一個問題涉及勞動法的適用范圍，即在這種新的工作方式中，雇員的法律概念是否仍然有效；第二個問題涉及勞動政策的調(diào)整，即是否有必要擴(kuò)大勞動法的保護(hù)范圍，使平臺勞動者這一自主性勞動群體也受到法律保護(hù)。另外，還必須考慮的是，新型勞動者所需要的保護(hù)與傳統(tǒng)從屬性或控制性勞動所需要的保護(hù)是否相同。在某種意義上，他們可能需要一種新的法律保護(hù)。

(一)勞動法適用范圍與平臺勞動者

傳統(tǒng)上，自我雇傭者被認(rèn)為是直接為市場工作的人，即為一家或多家企業(yè)提供服務(wù)而又不屬于這些企業(yè)雇員的人。自雇者擁有自己的生產(chǎn)勞動資料，比如提供服務(wù)所需的工具、資源等，他們有高度的自主性并自行承擔(dān)所有商業(yè)風(fēng)險，獨立決定是否接受某項工作。通過在線平臺工作的新型勞動者，也擁有工作所需的生產(chǎn)資料和勞動工具，可以自行決定是否工作以及工作多長時間。因此，他們似乎更符合自我雇傭者的范疇，而不是傳統(tǒng)雇傭關(guān)系中的雇員。過去，勞動法在應(yīng)對此類新挑戰(zhàn)時，根據(jù)新的工作方式擴(kuò)大了對雇員的定義，即當(dāng)一個企業(yè)對勞動者有控制權(quán)時，即使這個人享有一定程度的自主權(quán)，也會被歸類為雇員。因此，判斷在線平臺勞動者是否仍在企業(yè)的組織范圍內(nèi)并處于企業(yè)的控制之下是至關(guān)重要的。最先在這一劃分上出現(xiàn)爭論的是美國和英國。美國勞工部、勞動關(guān)系委員會以及司法裁決確認(rèn)了平臺勞動者的“獨立承包人”地位，認(rèn)定平臺勞動者與平臺企業(yè)不構(gòu)成勞動關(guān)系，不享有勞動法上的權(quán)利。但根據(jù)2019年9月美國加州頒布的勞動關(guān)系認(rèn)定的新標(biāo)準(zhǔn)——“ABC”判斷標(biāo)準(zhǔn)，平臺勞動者有很大概率被認(rèn)定為雇員，享受最低工資等一系列勞動法權(quán)利。(9)賽思·D·哈瑞、汪雨蕙：《美國“零工經(jīng)濟(jì)”中的從業(yè)者、保障和福利》，載《環(huán)球法律評論》，2018(4)。英國將平臺勞動者界定為“工人”而非雇員、自雇者。涉及平臺勞動者的分類標(biāo)準(zhǔn)的爭論，必然會影響到各國勞動法及其對雇員和自雇者之間傳統(tǒng)二分法的理解。平臺勞動者的勞動關(guān)系認(rèn)定問題一直是困擾各國勞動法學(xué)和司法裁判的一個難題。

與很多國家的勞動法(或雇傭法)一樣，在我國現(xiàn)有勞動法框架下，平臺勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系要么被認(rèn)定為勞動關(guān)系，要么被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系(民事關(guān)系)。如果被認(rèn)定為勞動關(guān)系，勞動者就能享有“五險一金”、帶薪休假、加班工資和就業(yè)保護(hù)等各項權(quán)利。如果被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，則屬于自由職業(yè)者或自雇者，將無法享有勞動法規(guī)定的各種權(quán)利。勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來的是勞動保護(hù)的“全有或者全無”。目前，我國勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要根據(jù)是原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)，從勞動者是否需要遵守企業(yè)規(guī)章制度、服從用人單位的管理和安排、所提供的勞動是否有償、是否用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等方面判定。但顯然這一判定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)難以有效應(yīng)對新的工作模式變化及其所引發(fā)的問題。關(guān)于平臺勞動者的勞動關(guān)系認(rèn)定問題，《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(2019)規(guī)定，網(wǎng)約車平臺企業(yè)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議。這一規(guī)定仍然回避了之前關(guān)于平臺企業(yè)與網(wǎng)約車駕駛員之間是否形成勞動關(guān)系的爭論。(10)中華人民共和國交通運(yùn)輸部：《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》，參見中華人民共和國交通運(yùn)輸部網(wǎng)站，http://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/fgs/202006/t20200623_3307798.html。在司法實踐中，法官通常會結(jié)合網(wǎng)約勞動者的工作時長、接單情況、是否以此作為主要謀生手段等情形來確定。法官對有爭議的案件的個人態(tài)度受到不同因素的影響，也導(dǎo)致了法律適用的不確定性。

平臺企業(yè)和平臺勞動者之間從屬關(guān)系的隱蔽化給勞動關(guān)系的認(rèn)定帶來了挑戰(zhàn)。毫無疑問，在新的商業(yè)模式下，平臺勞動者在工作時間和日程安排上享有更大的靈活性，甚至在執(zhí)行任務(wù)的方式上也享有更大的靈活性。但不可否認(rèn)，他們?nèi)允艿狡脚_的直接控制。平臺勞動者越來越難以歸類為法律意義上的雇員或自雇者，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系范疇，重新塑造了一種新的特殊的雇傭關(guān)系，依據(jù)如下：

內(nèi)行星輪的齒頂圓與齒圈的齒頂圓要留有一定的間隙t,如圖6所示,要求內(nèi)行星齒輪gn1,gn2和gn3與齒圈R的齒頂不相互干涉.對于非變位雙星行星機(jī)構(gòu),其各齒數(shù)間的關(guān)系可表達(dá)為

(1)新的監(jiān)督模式。在傳統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)中，企業(yè)監(jiān)督控制勞動者工作質(zhì)量的方法有很多，比如對勞動者進(jìn)行具體培訓(xùn)、嚴(yán)格執(zhí)行工作標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、監(jiān)督指導(dǎo)規(guī)章制度的落實等。中層管理人員為了實現(xiàn)最優(yōu)的監(jiān)控水平，往往要付出很高的監(jiān)督成本。但在平臺企業(yè)中，這種控制方式出現(xiàn)了新的變化。平臺企業(yè)通過評價系統(tǒng)委托客戶對勞動者進(jìn)行監(jiān)控，評估勞動者的工作表現(xiàn)，并可以利用這些信息做出終止勞動者平臺使用權(quán)限的決定。事實上，企業(yè)不需要給出具體要求或控制工作方式就能確保工作質(zhì)量，即使企業(yè)只對如何工作提出建議，不遵守這些建議的勞動者也很容易被剔除，因為客戶可以對不遵守規(guī)定的勞動者給出較差的評級。事實上，對這些平臺勞動者的監(jiān)控程度比以往任何時候都要嚴(yán)格，因為他們的工作時時刻刻都處于被監(jiān)管之下，而且沒有成本。簡而言之，在新的商業(yè)模式中，企業(yè)不需要施加官僚性的組織控制權(quán)，監(jiān)管權(quán)已經(jīng)下放給客戶，而監(jiān)管水平卻得到了前所未有的提高。因此，企業(yè)不需要對勞動者進(jìn)行監(jiān)管，只是因為勞動者現(xiàn)在要服從的是結(jié)果監(jiān)管而不是手段監(jiān)管。

(2)必需的控制。雖然平臺勞動者對企業(yè)的從屬性已經(jīng)降低，但這并不意味著他們就是自我雇傭者。一定程度的工作自主性并沒有徹底改變勞動者對平臺企業(yè)的從屬依賴關(guān)系，并且這種自主性是由工作本身的性質(zhì)所帶來的。因此，重要的不是雇主行使多少控制權(quán)，而是雇主保留行使多少控制權(quán)的權(quán)利。平臺企業(yè)允許勞動者自主選擇工作時間和時間表，是因為科技進(jìn)步使企業(yè)沒有必要再發(fā)布工作指令，但這并不意味著勞動者可以歸類為自我雇傭者。因為企業(yè)可以發(fā)布工作要求，而勞動者應(yīng)該服從，所以企業(yè)選擇不行使權(quán)力，并不意味著它們沒有權(quán)力。

(3)不平衡的談判權(quán)。勞動法的存在是為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)實力較弱的一方。戴維多夫(Davidov)認(rèn)為，處于相同的社會經(jīng)濟(jì)情境下的勞動者，無論其從屬性如何，都應(yīng)當(dāng)以雇員身份受到雇傭合同的保護(hù)。(11)Davidov,G.A.Purposive Approach to Labour Law.Oxford:Oxford Monographs on Labour Law,2016.然而，近年來，雇傭合同的法律概念已經(jīng)轉(zhuǎn)向不考慮勞動者的經(jīng)濟(jì)地位、社會狀況或政治因素，而單純以法律文本規(guī)定的要素來確定雇傭關(guān)系。在這樣的背景下，有學(xué)者認(rèn)為在認(rèn)定勞動關(guān)系的時候，應(yīng)該考慮勞動者的社會狀況(經(jīng)濟(jì)從屬地位)和雇員的法律概念(及對其保護(hù))之間相關(guān)性。(12)Cherry,M.A.“Beyond Misclassification:the Digital Transformation of Work”.Comparative Labor Law & Policy Journal，2016，37：544-577.這種思維方式堅持勞動關(guān)系應(yīng)該適用于任何客觀上在談判中處于弱勢地位的勞動者，無論他們是自我雇傭者還是與企業(yè)存在從屬關(guān)系的雇員。

(4)加入外部組織。還有學(xué)者認(rèn)為，勞動者的從屬性不是由企業(yè)是否直接發(fā)布工作指令決定的，而是由他是否被外部組織所雇傭決定的，換句話說，是建立在他不擁有自己的組織的基礎(chǔ)上。從這方面講，自我雇傭者只能是那些沒有被其他組織雇傭、自行提供服務(wù)并獨立承擔(dān)業(yè)務(wù)風(fēng)險的人。而如果從業(yè)者隸屬于外部組織并遵守其雇傭規(guī)則時，他/她就會成為“雇員”。在新的商業(yè)模式下，平臺企業(yè)實際上控制著組織的運(yùn)行和商業(yè)模式，勞動者要么接受這些規(guī)則，要么失去工作，擁有平臺的企業(yè)可以對勞動者強(qiáng)制實施一系列管控。

(5)缺乏創(chuàng)業(yè)機(jī)會。通過在線平臺獲取勞動機(jī)會的勞動者沒有任何創(chuàng)業(yè)發(fā)展的機(jī)會和可能性。與之形成鮮明對比的是，自我雇傭者可以從工作中獲得經(jīng)驗、培訓(xùn)、知識和技能。而為平臺企業(yè)工作的新型勞動者，他們除了提供勞動之外，并不能通過服務(wù)增加任何工作價值，只是必要時，企業(yè)通過技術(shù)手段將“建議”或必要的指示傳遞給他們。(13)Cherry,M.A.“Working for (Virtually)Minimum Wage:Applying the Fair Labors Standards Act in Cyberspace”.Alabama Law Review，2009，60：1077-1110.事實上，使用這些自雇者而不是雇員僅有的好處之一，是可以避免繳納社會保險費用，這可以使平臺企業(yè)能夠提供更便宜的服務(wù)。相反，真正的自雇者應(yīng)該有機(jī)會獲得自己的客戶，拓展業(yè)務(wù)，擁有公平發(fā)展的機(jī)會。因此，將只提供勞動而沒有任何機(jī)會獲得資本收益的勞動者認(rèn)定為自我雇傭者是不合理的。

(6)生產(chǎn)工具和資料不再是雇傭關(guān)系存在的表征。在決定勞動者是處于雇傭關(guān)系之中還是自主創(chuàng)業(yè)時，擁有勞動工具、生產(chǎn)資料以及承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險并不是判斷從屬關(guān)系的有效標(biāo)志。雇傭合同產(chǎn)生于生產(chǎn)工具和生產(chǎn)資料來自工廠的時代，也就是說，在那個時代，雇員永遠(yuǎn)不能成為生產(chǎn)資料的所有者。然而，由于今天的生產(chǎn)資料可以是一輛汽車或一輛家務(wù)手推車，即任何人都可以擁有的東西，因而缺乏生產(chǎn)資料所有權(quán)不再是判斷雇員身份的標(biāo)識，成為它們的主人也不再意味著你不需要保護(hù)。事實上，在新的商業(yè)模式中，真正的生產(chǎn)資料和工具是技術(shù)和信息。通過新技術(shù)投資創(chuàng)建一個在線平臺，才是生產(chǎn)資料中成本最昂貴的部分，相比之下，勞動者擁有的工具和生產(chǎn)資料是微不足道的。因此，雇員的概念是彈性的，必須允許它適應(yīng)不同時代的社會現(xiàn)實。(14)Felstiner,A.“Working the Crowd:Employment and Labor Law in the Crowdsourcing Industry”. Journal of Employment and Labor Law，2011，32：663-690.

(二)如何將符合一定條件的平臺勞動者納入勞動法的保護(hù)范圍

司法實踐總是先于立法。在法院對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的裁判中，不少認(rèn)定勞動關(guān)系的案例都與“工傷”有關(guān)，單純“認(rèn)定”勞動關(guān)系的并不多見。關(guān)于平臺企業(yè)與勞動者之間是否形成勞動關(guān)系，我國的司法裁判模式主要有三種：

(1)不認(rèn)定勞動關(guān)系。在(2019)滬0106民初27907號一案中，2019年3月5日至2019年5月27日期間，尤培娥在河貍家網(wǎng)絡(luò)平臺(北京河貍家信息技術(shù)有限公司上海分公司)上以手藝人“康而美”的身份從事上門美容服務(wù)。該美容工作室由郭某某在河貍家平臺設(shè)立。尤培娥接受郭某某委托在河貍家平臺接受顧客訂單提供上門服務(wù)，并由郭某某結(jié)算服務(wù)費，河貍家網(wǎng)絡(luò)平臺代為支付。尤培娥認(rèn)為自己與河貍家平臺形成了勞動關(guān)系，要求平臺支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額、延時和雙休日加班工資、法定節(jié)假日加班工資以及違法解除勞動合同賠償金。法院認(rèn)為，該互聯(lián)網(wǎng)平臺是為美容師和消費者提供網(wǎng)絡(luò)交易的場所，美容師沒有接受平臺的管理和指揮，與平臺不存在身份、財產(chǎn)上的從屬和依附關(guān)系，尤培娥在選擇工作時間、工作地點、工作形式、獲得工作收入上具有完全的自主性，從屬和依附關(guān)系較弱，因此不足以認(rèn)定為勞動關(guān)系，不支持尤培娥的訴求。(15)《尤培娥與北京河貍家信息技術(shù)有限公司上海分公司其他勞動爭議一審民事判決書》(2019)滬0106民初27907號，參見中國裁判文書網(wǎng)站， http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e195c9325e4e494ebe46ab8f00c951d7。

(2)認(rèn)定勞動關(guān)系。在(2017)京0108民初53634號李相國與北京同城必應(yīng)科技有限公司勞動爭議一案中，李相國是在該平臺公司注冊的一名配送員，2016年7月24日在進(jìn)行閃送業(yè)務(wù)時發(fā)生交通事故。李相國認(rèn)為自己與平臺存在勞動關(guān)系，要求享受工傷待遇。而同城必應(yīng)公司則認(rèn)為，李相國在工時安排、工作量、在線時長以及服務(wù)區(qū)域等方面享有完全自主決定權(quán)，雙方屬于平等的合作關(guān)系。法院從人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性等論證了雙方之間屬于勞動關(guān)系，認(rèn)為平臺公司告知了李相國具體工作方式、工作特點、收入計算、獎勵等，對勞動者工作有一定的標(biāo)準(zhǔn)要求。李相國每天從事閃送時間達(dá)10小時左右，主要收入來自閃送工作。雖然勞動者可以自主決定是否接單、具體工作時長以及使用何種交通工具等，但這種靈活性并不排斥勞動關(guān)系，公司不能因為采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段和新的經(jīng)營方式突破了傳統(tǒng)勞動關(guān)系邊界而不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和社會責(zé)任，最終確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，李相國享受工傷保險待遇。(16)《李相國與北京同城必應(yīng)科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》(2017)京0108民初53634號，參見中國裁判文書網(wǎng)站，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c079ab95686943698324a955001cfae5。

(3)不認(rèn)定勞動關(guān)系但需要承擔(dān)用工主體責(zé)任。在(2018)滬02民終565號一案中，2016年8月24日，羅某以“餓了么”(拉扎斯公司的簡稱)的名義在送餐過程中發(fā)生交通事故，致一人死亡，交警支隊認(rèn)定羅某負(fù)事故主要責(zé)任。拉扎斯公司與禮記公司簽有《蜂鳥配送代理合作協(xié)議》，授權(quán)禮記公司經(jīng)營“蜂鳥配送”業(yè)務(wù)。禮記公司又與張靜超簽有《蜂鳥配送代理合作協(xié)議》，授權(quán)張靜超經(jīng)營“蜂鳥配送”業(yè)務(wù)。張靜超雇用了羅某。羅某使用自己的電動車及標(biāo)識有“餓了么”的送餐箱及制服進(jìn)行配送，發(fā)生了交通事故。最終，法院沒有認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，但是判決平臺企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。主要理由是，羅某具備為“餓了么”服務(wù)的外觀表征，其收入實源于拉扎斯公司。拉扎斯公司與禮記公司之間、禮記公司與張靜超之間均系合作關(guān)系。根據(jù)協(xié)議，拉扎斯公司有權(quán)對禮記公司合作業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督管理及做出相應(yīng)處罰，禮記公司亦須接受監(jiān)督并支付保證金。依據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，拉扎斯公司應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任。(17)《拉扎斯網(wǎng)絡(luò)科技(上海)有限公司與上海禮記餐飲有限公司、楊再科等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛二審民事判決書》(2018)滬02民終565號，參見中國裁判文書網(wǎng)站， http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1fc9ae8b92824a4a9dcba8d30122fc04。

通過對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工案件的梳理不難發(fā)現(xiàn)，發(fā)生傷害類事故往往是引發(fā)平臺企業(yè)與平臺勞動者之間是否形成勞動關(guān)系的起因，在認(rèn)定勞動關(guān)系方面，法院審核的要素有相似之處，只是最終判別是否構(gòu)成勞動關(guān)系時所采取的標(biāo)準(zhǔn)不同。就“從屬性”這一關(guān)鍵要素而言，法院主要審查：(1)用人單位的指導(dǎo)和監(jiān)督。比如，是否能夠自主決定接受或拒絕工作要求和工作內(nèi)容，是否對工作過程和行為有指導(dǎo)、監(jiān)督或管理，是否必須在特定時間段工作，是否必須在特定場所工作，是否可以找人替代，等等。(2)收入。比如，是否屬于付出勞動的對價，工資是否固定、有規(guī)律的發(fā)放，是否承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)營風(fēng)險，等等。(3)個案考量因素。比如，報酬支付主體和方式，是否提供勞動條件生產(chǎn)工具，是否發(fā)放工作證、工作服等證明身份的證件，是否有底薪、社保，培訓(xùn)是否以入職為目的，公司經(jīng)營范圍是否包括勞動者所從事的業(yè)務(wù)，等等。然而，試圖從司法案例中提煉某些一定會被認(rèn)定為勞動關(guān)系或者一定不會被認(rèn)定為勞動關(guān)系要素的嘗試被證明是徒勞的。無論是單一要素、核心要素還是綜合要素的比對，似乎都難以得出一致的結(jié)論。“類案不同判”在互聯(lián)網(wǎng)用工領(lǐng)域比較普遍，相同公司的案件，有認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系的，也有不認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系的。法院強(qiáng)調(diào)個案審查得出結(jié)論，由于不同法官對通過特定在線平臺執(zhí)行線下任務(wù)的勞動者的分類標(biāo)準(zhǔn)有爭議，就產(chǎn)生了法律適用的不確定性。從司法實踐可以看出，雖然平臺用工并不完全符合現(xiàn)行勞動法有關(guān)工作時間、最低工資以及社會保險等的相關(guān)規(guī)定，但在實踐中法院并沒有因此拒絕向勞動者提供基本權(quán)利救濟(jì)，而是采用更加靈活折中的方式解決平臺勞動者所面臨的最急迫問題。比如，在閃送員李相國訴同城必應(yīng)科技有限公司案件中，法院認(rèn)定勞動關(guān)系所支持的僅限于交通事故的工傷賠償責(zé)任。

事實上，雇傭保護(hù)法應(yīng)該傾向于保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益的觀點已成為勞動法學(xué)術(shù)界的共識。通過這種對雇傭合同的目的性解釋，法院試圖保護(hù)所有自主性被削弱的勞動者，而無論是否存在從屬關(guān)系。(18)Cherry,M.A.,and Aloisi,A.“‘Dependent Contractors’ in the Gig Economy:A Comparative Approach”.American University Law Review，2017，66：637-689.然而，在現(xiàn)行制度框架保護(hù)范圍偏窄與保護(hù)手段“一刀切”配置互為因果的情況下，這一立場可能存在的問題是，法院一旦將這些勞動者確定為雇員，其法律后果將是有必要對他們適用所有的勞動法規(guī)，而其中一些規(guī)則并不適合這種新的商業(yè)模式。這將會導(dǎo)致法院在面臨此類裁決時無所適從。因此，探索這一特殊雇傭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以適度擴(kuò)大勞動法的保護(hù)范圍，并謹(jǐn)慎選擇勞動法的保護(hù)手段，仍有其現(xiàn)實可行性。立法是最好的解決問題的方法。我們需要深入討論新就業(yè)形態(tài)勞動者究竟應(yīng)該享有哪些權(quán)益。

三、行動邏輯框架下的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系的規(guī)制

(一)新的勞資關(guān)系模式需要新的保護(hù)

根據(jù)勞動關(guān)系行動邏輯(logic of actions)的理論框架，對于平臺勞動者勞動關(guān)系的法律規(guī)制取決于三種不同的行動邏輯的強(qiáng)弱程度和相互作用，即市場競爭的邏輯(logic of competition)、就業(yè)收入保護(hù)的邏輯(logic of employment-income protection)和產(chǎn)業(yè)和平的邏輯(logic of industrial peace)(19)Frenkel,S.,and Kuruvilla,S.“Logics of Action,Globalization,and Changing Employment Relations in China,India,Malaysia,and the Philippines”.Industrial & Labor Relations Review，2002，55(3)：387-412.。“市場競爭的邏輯”是指資本會爭取最大程度自由調(diào)配勞動力，以實現(xiàn)利潤最大化。而根據(jù)“就業(yè)收入保護(hù)的邏輯”，勞動者會采取措施限制雇主的行為，爭取持續(xù)獲得公允的勞動報酬。由于管理者和勞動者的目標(biāo)存在沖突，雙方需要尋求途徑化解矛盾，以政府為代表的主體，為尋求緩和沖突、化解矛盾的一系列制度框架而采取的措施和努力，被稱為“產(chǎn)業(yè)和平的邏輯”。不同的行動邏輯代表了三方主體在核心價值觀引導(dǎo)下的戰(zhàn)略選擇。基于就業(yè)收入保護(hù)的邏輯，簡單地將平臺勞動者直接認(rèn)定為“雇員”以提高其就業(yè)保護(hù)，會抑制靈活就業(yè)，給平臺企業(yè)帶來經(jīng)營壓力。但如果完全基于市場競爭的邏輯，以最大化用工靈活性的手段追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，無視平臺勞動者的權(quán)益，也會引發(fā)平臺勞動者、工會、非政府組織等主體提出政治訴求，從長遠(yuǎn)來看也不利于共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。現(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來的平臺勞動者勞動保護(hù)的“全有或者全無”的方式不能很好地解決這一問題。應(yīng)當(dāng)在市場競爭和就業(yè)收入保護(hù)的邏輯之間尋求一個平衡，針對當(dāng)前新業(yè)態(tài)企業(yè)的不同用工類型進(jìn)行分類規(guī)范、區(qū)別施策。

關(guān)于如何解決不確定的非標(biāo)準(zhǔn)工作關(guān)系以及由此帶來的勞動者權(quán)益保護(hù)問題，人們提出了不同的方法，許多解決辦法是基于這樣一種假設(shè)，即在雇員和自雇者之間考慮新的權(quán)利分配和保護(hù)。(20)Freedland,M.“Application of Labour and Employment Law Beyond the Contract of Employment”.International Labour Review，2007，146：3-20.20世紀(jì)的主流觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)只為那些為了謀生而不得不接受臨時就業(yè)的勞動者提供保護(hù)，忽略那些目的相同而自己投資創(chuàng)業(yè)的人，但這一理念在20世紀(jì)80年代逐漸過時。現(xiàn)在應(yīng)該讓所有勞動者(包括非雇員)都擁有一些“核心權(quán)利”。這一觀點由權(quán)威學(xué)者提出，如馬可·比亞吉(Marco Biagi)提出的“工作法規(guī)”和馬克·弗里德蘭(Mark Freedland)提出的“個人雇傭合同”的構(gòu)建等理論。歐盟法院(CJEU)似乎正在朝著這個方向推動歐盟勞動法，法院基于工人自由流動的前提建立了一個廣泛的工人概念，擴(kuò)大了就業(yè)保護(hù)法規(guī)的范圍。(21)Menegatti,E.“Mending the Fissured Workplace:The Solutions Provided by Italian Law”. Comparative Labor Law & Policy Journal，2015，37：112-116.歐盟法院對歐盟勞動法中規(guī)定的就業(yè)權(quán)利范圍采取的做法，必然會影響到各國的勞動法及其對雇員和自雇者之間傳統(tǒng)二分法的理解。

應(yīng)當(dāng)將平臺勞動者作為一類特殊雇員納入就業(yè)保護(hù)范疇，反之，排除平臺勞動者意味著勞動法忽視了這一勞動者主體，而勞動者正是勞動法從誕生之初就試圖保護(hù)的對象。法律必須根據(jù)每個時期的社會背景加以解釋，必須繼續(xù)提供不同的方案來保護(hù)勞動者，不能固守過去的單一勞動關(guān)系概念，要允許多重勞動關(guān)系的存在。不過，我們認(rèn)為在新的商業(yè)模式中，對平臺勞動者實施所有現(xiàn)有的就業(yè)保護(hù)法規(guī)并不合適。平臺勞動者面臨著與傳統(tǒng)勞動者不同的風(fēng)險，他們需要一種量身定制的法規(guī)。這種特定的法規(guī)僅適用于這一類型的勞動者，并且適應(yīng)這種新的行業(yè)特征。

將平臺勞動者與平臺的關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系也并非完全符合就業(yè)收入保護(hù)的邏輯。平臺勞動者和傳統(tǒng)工人所需要的保護(hù)并不相同。新的商業(yè)模式的主要特征之一是工作時間的靈活性，而傳統(tǒng)的保護(hù)工作條件的規(guī)則并不完全適合這種模式。在新的商業(yè)模式下，勞動者可以自由選擇什么時間工作以及工作多長時間，而保護(hù)傳統(tǒng)工人的工時制度(如工時安排、法定休息時間和休假制度)無法適用于平臺勞動者。在工作時間方面，平臺技術(shù)解決了市場競爭邏輯和就業(yè)收入保護(hù)邏輯之間的矛盾，使企業(yè)靈活用工和勞動者休假權(quán)的保護(hù)同時得以實現(xiàn)，但這一商業(yè)模式使得保護(hù)勞動者的固定工資和最低工資制度難以實施。集體談判的運(yùn)用也有其困難，很難在一個在線平臺上建立議價實體，因為不太可能確定勞動者的數(shù)量，他們可能同時在不同的平臺上工作。在一個勞動者彼此不認(rèn)識的行業(yè)，如何建立相互信任并就工會代表權(quán)達(dá)成一致也是一個挑戰(zhàn)。(22)Brescia,R.“Regulating the Sharing Economy:New and Old Insights into an Oversight Regime for the Peer-to-peer Economy”.Nebraska Law Review，2016，95：88-144.此外，這種商業(yè)模式所依賴的勞動者擁有的未被充分利用的物品(如電腦、汽車、網(wǎng)絡(luò)連接、電話、相機(jī)等)，事后要求企業(yè)報銷這些物品的費用似乎也不合理，但有些完全由工作產(chǎn)生的費用(如汽車的運(yùn)行費用等)要求報銷則可能是公平的。

(二)制定專門的保護(hù)平臺勞動者的法律

在西班牙、意大利和其他一些國家的勞動法律制度中，針對不同的職業(yè)有不同的勞工條例，這就是所謂的特殊勞工法。例如，對高級管理人員、運(yùn)動員、銷售人員、藝術(shù)工作者和律師等特殊勞動者有專門的規(guī)定。這些特殊勞工法的目的是使就業(yè)條例適應(yīng)某一職業(yè)的具體需要。借鑒這一制度安排，可以將符合一定條件的平臺勞動者納入勞動法律的適用范圍，前提是對那些與這種新商業(yè)模式不相容的規(guī)定進(jìn)行修改。應(yīng)在不妨礙行業(yè)正常發(fā)展的前提下保護(hù)平臺勞動者的基本權(quán)利。我們可以從以下五個方面研究平臺勞動者特殊就業(yè)保護(hù)的應(yīng)對思路：

(1)勞動者無須接受直接指令。對勞動者的直接指令不應(yīng)再作為判斷雇傭關(guān)系是否成立的準(zhǔn)繩。這類新型勞動者不管是否得到如何執(zhí)行工作的指令，都應(yīng)該受到保護(hù)。通過在線平臺工作的勞動者對平臺的依賴性較小，受平臺的控制程度較低，這意味著平臺只能發(fā)布必要的指令，讓勞動者能夠自由選擇如何工作。如果平臺對勞動者有具體的工作要求，即勞動者工作自主性較低時，應(yīng)該適用傳統(tǒng)的就業(yè)保護(hù)規(guī)定。監(jiān)管程度低這一特征在特殊勞動合同中并不罕見，比如，遠(yuǎn)程工作就不適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度的約束。同樣，推銷員、高級經(jīng)理、表演藝術(shù)家就不適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度的約束。

(2)勞動者有自由安排工作時間的權(quán)利。應(yīng)該允許勞動者擁有自主安排工作時間的權(quán)利，這是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)用工的主要特征。然而，雇主應(yīng)有權(quán)設(shè)定每個勞動者每周在本平臺的最長工作時間，例如有權(quán)決定需要兼職還是全職勞動者。與此同時，應(yīng)規(guī)定總的最長工作時數(shù)，不論這些工作時長是為同一平臺工作還是同時為其他平臺工作。設(shè)定上限的目的是鼓勵工作分擔(dān)和降低失業(yè)率。

(3)勞動者有在多個平臺上工作的自由。為了促進(jìn)市場的自由流動，應(yīng)防止一個平臺和一個勞動者之間的排他性協(xié)議，否則很容易導(dǎo)致壟斷，讓新企業(yè)沒有機(jī)會進(jìn)入這個市場。如果每個勞動者只能在一個平臺上工作，這將會減少競爭，并降低消費者獲得優(yōu)質(zhì)服務(wù)的機(jī)會。

(4)最低工資。平臺勞動者是否有獲得最低工資保障的權(quán)利？在某種程度上，勞動者可以選擇什么時候工作，工作多長時間。對企業(yè)來說，提供有保障的最低工資是昂貴的。盡管如此，企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)在勞動者為客戶工作的時段為其支付最低工資。爭議在于等待時間。當(dāng)勞動者在在線平臺上等待客戶時，應(yīng)不應(yīng)該獲得報酬？一個公平的解決方案是把等待時間看做是勞動者在公司工作(隨叫隨到)但沒有效率的時間。例如，西班牙勞動法規(guī)定，雇主必須為這種非生產(chǎn)性時間支付工資。然而，作為一項特殊規(guī)定，應(yīng)該強(qiáng)制企業(yè)履行這項義務(wù)，為這種非生產(chǎn)性時間買單，但它應(yīng)該同時遵循雙方集體談判的結(jié)果。因此，集體協(xié)議可以將等待時間的工資支付減少到最低工資以下，甚至規(guī)定在一定條件下取消勞動者領(lǐng)取最低工資的權(quán)利。(23)肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，載《環(huán)球法律評論》，2018(6)。

(5)費用報銷。平臺有權(quán)對通過平臺工作的勞動者所使用的生產(chǎn)資料或勞動工具制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上說，平臺可以要求勞動者擁有一部手機(jī)、一輛車、一臺電腦等，而這些“未充分利用”的資產(chǎn)不應(yīng)由平臺支付。但是，執(zhí)行工作所需的消耗品應(yīng)由公司報銷，比如運(yùn)營成本等。因此，固定成本(由工人支付)和運(yùn)營成本(由公司支付)將會分離。

(三)對平臺勞動者進(jìn)行“兜底保障”

(1)制定針對靈活就業(yè)人員的社會保險政策。我國主要的社會保險項目是以勞動關(guān)系存在為前提建立的。這樣的制度安排迫使在對于新業(yè)態(tài)勞動者勞動關(guān)系的治理中，必須在市場競爭和就業(yè)收入保護(hù)的邏輯中取其一。如果要化解這一困局，做到在不犧牲經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提下對靈活就業(yè)者提供必要的勞動保護(hù)，政府就要完善新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保險政策，設(shè)計與勞動關(guān)系脫鉤的社會保險項目，加強(qiáng)對平臺勞動者工傷、養(yǎng)老和醫(yī)療保險權(quán)益的保護(hù)。在未明確平臺勞動者的雇員身份前，應(yīng)允許他們以靈活就業(yè)者的身份參保，政府可給予社會保險費補(bǔ)貼，減輕其繳費負(fù)擔(dān)。在險種選擇方面，應(yīng)優(yōu)先實行工傷保險，將平臺勞動者以一種特殊勞動關(guān)系的形式歸入職工工傷保險。修訂《工傷保險條例》，將新業(yè)態(tài)勞動者納入工傷保險制度保障，增設(shè)“重大職業(yè)傷害保險”保障新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)益。(24)王全興、劉琦：《我國新經(jīng)濟(jì)下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，載《法學(xué)評論》，2019(4)。對于平臺勞動者的養(yǎng)老、醫(yī)療保險，可以將其歸入職工基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險，在費率方面予以適當(dāng)降低。考慮到平臺勞動者的特殊性，職工社會保險的規(guī)則未必都適用于他們(25)謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》，2018(6)。，應(yīng)當(dāng)根據(jù)平臺勞動者流動性較強(qiáng)等特點設(shè)計必要的特別法規(guī)則，例如，探索社會保險關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移、險種之間有效銜接機(jī)制，對于工作時間超過一定期限的勞動者可要求平臺企業(yè)為其繳納社會保險，工傷認(rèn)定條件應(yīng)弱化工作場所，工作時間因素而突出職務(wù)或業(yè)務(wù)行為的意義，等等。對現(xiàn)階段不能參加工傷保險的，應(yīng)通過商業(yè)保險方式為勞動者提供基本醫(yī)療和意外傷害保障，對因工作原因受到突發(fā)的、非疾病的事故傷害進(jìn)行托底保障。

(2)允許通過集體協(xié)議進(jìn)行自我監(jiān)管。集體協(xié)商的權(quán)利是新業(yè)態(tài)勞動者的一項基本人權(quán)。在缺乏明確法律規(guī)定的情況下，由工會與雇主、雇主組織集體協(xié)商制訂約束勞資雙方的行為規(guī)范，不失為保護(hù)平臺勞動者權(quán)益的一種好辦法。平臺企業(yè)和工會在推動靈活就業(yè)關(guān)系的可持續(xù)發(fā)展方面應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新治理方式，強(qiáng)化各方責(zé)任，更好地維護(hù)勞動者權(quán)益和新業(yè)態(tài)企業(yè)的健康發(fā)展。例如，可以協(xié)商規(guī)定旨在保護(hù)勞動者健康和安全的工作時間上限，避免因過度勞累而產(chǎn)生的職業(yè)傷害風(fēng)險。發(fā)揮行業(yè)聯(lián)盟和協(xié)會的作用，制定行業(yè)用工規(guī)范和勞動標(biāo)準(zhǔn)，探索通過行業(yè)協(xié)會推動企業(yè)簽訂相關(guān)勞動用工倡議書或者行業(yè)公約來推動企業(yè)履行社會責(zé)任，推動龍頭企業(yè)制定企業(yè)行為守則來帶動整個產(chǎn)業(yè)鏈或者行業(yè)內(nèi)的企業(yè)規(guī)范勞動用工行為。這一制度設(shè)計也遵循了勞動關(guān)系行動邏輯框架中的產(chǎn)業(yè)和平的邏輯，即通過抑制產(chǎn)業(yè)沖突實現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。

(3)推進(jìn)平臺勞動者組建工會。在數(shù)字化勞動環(huán)境中如何把勞動者組織起來是一個挑戰(zhàn)。平臺勞動者通常分散在不同的地點獨立工作，彼此間存在直接競爭，而且在線工作通常是短期的或者任務(wù)導(dǎo)向的，勞動者經(jīng)常會在不同平臺之間轉(zhuǎn)換，流動性較大。這不可避免地影響了勞動者通過組建工會維護(hù)共同利益的意愿，也抑制了平臺勞動者集體組織行動的開展，因為勞動者很難接觸到其他平臺勞動者，也很難參與到平臺勞動者的集體行動中。2018年以來，全國總工會和地方總工會大力推進(jìn)平臺勞動者等群體組建工會，試圖通過工會服務(wù)以及集體協(xié)商提高平臺勞動者的勞動保護(hù)和勞動條件，解決目前平臺勞動者權(quán)利保障不足的問題。

四、結(jié)論

本文分析了一種新的商業(yè)模式：基于分享經(jīng)濟(jì)，致力于將客戶與個人服務(wù)提供者直接聯(lián)系起來的新型企業(yè)，通過建立虛擬平臺實現(xiàn)供需之間的匹配。這些企業(yè)認(rèn)為它們對平臺勞動者沒有任何控制權(quán)，因而應(yīng)該將平臺勞動者歸類為自由職業(yè)者。然而，本文認(rèn)為，平臺勞動者雖然在工作時間和日程安排上享有更大的自主性，甚至在執(zhí)行任務(wù)的方式上也享有更大的靈活性，但不可否認(rèn)，他們?nèi)允艿狡脚_的直接控制。平臺勞動者已經(jīng)突破了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的范疇，重新塑造了一種新的特殊的雇傭關(guān)系。通過立法對處于弱勢地位的勞動者群體進(jìn)行保護(hù)，是勞動法從產(chǎn)生之初就確立的基本價值取向和目標(biāo)。法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)字時代企業(yè)商業(yè)模式的變化，為符合一定條件的平臺勞動者提供不同的保護(hù)方案。

盡管如此，我們認(rèn)為對平臺勞動者適用所有現(xiàn)有的勞動保護(hù)法規(guī)并不合適。平臺勞動者的工作自主性和工作中所面臨的職業(yè)風(fēng)險與傳統(tǒng)雇傭勞動者不同，他們需要一種量身定制的法規(guī)。本文建議應(yīng)針對平臺勞動者這一特殊群體，制定涵蓋這類新型勞動者并適應(yīng)這種新的行業(yè)特點的法律法規(guī)。

對平臺企業(yè)用工缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制，意味著這類新企業(yè)無需付出適用勞動法的成本，也意味著它們能夠以低于傳統(tǒng)企業(yè)的價格提供服務(wù)。從這個意義上說，對新就業(yè)形態(tài)勞動者實施新的特別雇傭保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)所追求的目標(biāo)，不僅是保護(hù)他們的基本權(quán)益，還將防止不公平競爭和社會傾銷。否則，這些新型企業(yè)將壟斷市場，排擠傳統(tǒng)企業(yè)。