中日人工智能生成內容的著作權保護立法研究

俞風雷

（天津大學法學院，天津300072）

引 言

在現代技術發展的背景下，人工智能發展主要以機器學習技術為主流模式，特別是趨向于機器的深度學習。國內外許多科技公司紛紛研究以期獲得人工智能技術，如國外的google公司，國內的騰訊公司等。人工智能除了能夠節省人力與時間，快速處理材料以外，也逐漸開始可以為企業提供專業性分析的工具，人類與人工智能的合作是未來無法避免的趨勢。

實踐中，美聯社已使用機器人自動產出新聞，雖然新聞并非著作權直接保護標的，但也證明了人工智能能夠產生類似人類撰寫報道，這些生成的作品與自然人的著作物形態極其相似。因知識產權保護的是人類的智力成果，當人工智能機器具有創作能力，進而完成人工智能生成內容，此時這種創作成果應該如何評價，這樣的作品是否能夠受到法律保護，需要予以探討。

一、人工智能生成內容為著作權法所調整的必要性

因為人工智能創作的成果與人類創作的智力成果有著非常接近的外部觀感，本文擬以著作權為切入點，探討以著作權法調整人工智能生成內容之必要性。

（一）人工智能生成內容已日益普及的需求

雖然現在仍處于弱人工智能時代，技術的發展水平是急速增長的，現在人工智能產業的快速發展讓人們開始思考，如若一旦突破了算法的限制，那么強人工智能時代必定來臨。如今，大量機器人對于詩詞歌賦、新聞稿的創作效率已遠遠高于人類。

可以發現，越來越多專業化的機器人被產出，它們的信息搜集、整理、學習能力都遠遠高于人類，比如谷歌Inceptionism程序的產量就極其之高，這必然會影響到普通人的生活。而且，這些大量的人工智能生成內容歸誰所有，由誰使用？是由生產者控制流通，還是作品產生后一次發行用盡，以供公眾無償使用？

不容忽視法律的指引作用，在弱人工智能的今天，構建完備的法律體系加強事前的引導與預防效果，還需要進行合理的制度設計引導產業的整體進步，以使目前法律上仍然處于不穩定狀態的人工智能生成內容明晰化，從而實現社會利益的最大化。

（二）促進社會公眾精神文化極大發展

保障公民的基本權利，維護權利自由是法律追求的目標。著作權法存在的最重要的價值之一就是力圖促進精神文化發展，對社會大眾精神文化的需求予以滿足。

人工智能產生的創作，如Ostagram創造的畫作同樣帶給人精神文化的滿足①Ostagram官網[EB/OL].[2019-09-19].https://www.ostagram.me/static_pages/lenta?last_days=1000&locale=en.，為了促進文化產品的豐富多彩，使大眾獲得更多的文化產品。公眾作為使用者能否獲得人工智能生成內容，取決于人工智能的法律地位，以及涉及到如何衡量過程中投資者的成本大小問題。

（三）彌補人工智能領域法律空白問題

為了刺激人工智能產業發展，迫切需要依法調整人工智能的社會關系。但是，在人工智能領域，法律建設還沒有跟上技術發展的步伐。如無人駕駛汽車撞車案件②谷歌無人駕駛汽車出誤判與公交車相撞[EB/OL].(2016-03-01)[2019-09-19].http://tech.163.com/16/0301/07/BH2927DK000 915BD.html.，這樣的案件讓人們為人工智能領域法律的缺失而擔憂。各國立法也在探尋人工智能在各領域的立法問題。

法律一般主體是自然人或法人，但是從著作權角度來看，人工智能生成內容的主體是否該擬制為特殊的非人主體，依法享有一定的權利，承擔相應的義務，或考慮以創造人工智能機器的人類為主體。在客體方面，人工智能生成內容能否成為著作權意義上的作品，需要法律予以厘清。在人工智能生成內容的權利保護方面，人工智能侵權能否適用特殊的侵權判定規則，由于相關規定的缺失，若出現問題，后果不可計量。

二、我國著作權法保護人工智能生成內容的可行性

（一）人工智能成果與著作權法保護客體形似

隨著新技術的發展，知識產權的界限似乎也在不斷擴大。以至于知識產權的對象沒有達成共識。劉春田教授認為，“知識產權的對象就是‘知識’本身”[1]。張玉敏教授認為信息是知識產權的對象[2]。吳漢東教授認為知識產權對象是“知識產品”。知識產品是人們在科學、技術、文化等精神領域所創造的產品，具有發明創造、文學藝術創作等表現形式，它是一種獨立于物質產品的客體范疇[3]。

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條對“作品”的定義是：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”著作權法是一部調整智力成果的歸屬、使用、收益關系的部門法，它將人類創設的文字、音符組合而成作品納入保護范圍之內。

而人工智能所擁有的算法，也是程序員通過信息處理以此實現信息重組，程序員們通過創設人工智能的新算法，模擬大腦神經網絡。雖然程序的編寫中代碼是一種特定的語言，但是算法只是作為一種表達的介質，信息重組的過程與人類社會的交流符號一致。當人工智能生成內容是程序設定下，運用特定符號和仿人類的神經網絡層進行“腦力活動”所產生成果，這種成果是當人工智能發展到更高程度后，相比人類大腦活動創造的智力成果，在形式上的差異將逐漸減少甚至消失。

1979年，美國版權作品新技術應用國家委員會（CONTU）以最終報告形式拒絕對計算機“創作作品”給予特殊保護，該報告認為照片的作者是使用相機的人，并將計算機與相機、打印機和其他創作工具進行比較。但這是基于人工智能發展初期，隨著強人工智能時代來臨，計算機在加入了神經網絡層并具備深度學習能力之后，其創作能力可能會突破傳統機械模仿，甚至超越人類創作的高度，創造驚人成果。在這樣的技術環境下，如若還堅持認為計算機只是人類創作的工具，將違背客觀現實，同樣也不符合著作權法的基本理論。

由于著作權法旨在擴大文學藝術作品的豐富性。人工智能在為著作權法領域提供大量成果之時，著作權法領域也應將其納入規則范圍之內。

從知識產權法客體理論的角度看，人工智能生成內容符合知識產權法對客體的定義。人工智能通過整合符號性的表達，形成的歌曲、畫作等具有完整形式的作品，符合劉春田教授主張之“知識”、張玉敏教授主張之“信息”，吳漢東教授界定之“知識產品”要件。這種對于符號性表達整合形成的作品，在知識產權法規制范圍內考量時，選擇著作權法最為適合。

（二）生成內容與作品的獨創性

所謂“作品”最重要的判斷標準之一便是獨創性。對于獨創性的要求，我國著作權法并未像專利法規定了嚴格的“新穎性”標準。著作權法意義上的獨創性采取最低限度的要求，只要不抄襲，由作者獨自完成，有基本的智力創作水平即可。

我國著作權法對于獨創性不要求法國的“作者個性的體現”，也不像英國一樣“勞動與技巧的投入”要求之高[3]。僅僅規定作品必須首先由作者單獨完成，其次只需要一定程度的獨創性。司法解釋也更多地是消極的約束難以具備獨創性的行為。

對于獨創性的判斷，我國許多學者主張以一般原則和特殊原則相結合為標準。這意味著只要智力成果得到作者的投入，就被認為是原創的。如大多文學藝術的創作成果的價值評判，會因為不同的鑒定人出現天差地別的區別，如果法律嚴格規定則很難操作，這也不符合鼓勵智力成果多樣性的初衷，因此，通常只需要最低限度的獨創性。對于某些特殊類型的作品，如匯編作品，應根據作品的特點，采用特殊判斷標準[4]。

反觀現代人工智能生成內容中，最受爭議的是新聞稿的獨創性。事實上，對于新聞稿的獨創性，應視情況分別討論。并非只要是機器人完成的新聞稿就缺失獨創性。許多新聞稿雖然包含大量的事實，但是對于信息的整理、編排及理論的探討都能體現作者對于新聞稿的智力投入，因此，只要不是單純的事實報道，著作權法對于新聞報道也應給予一定的保護。那么人工智能的新聞稿成果，也該類比人類的智力成果，只要其中具有獨創性的論述說理內容，有著獨創性的編排，那么對于人工智能獨創性的認可與人類新聞稿應并無二致。實踐中，如騰訊公司發布人工智能的新聞稿，讀者并沒有發現有何不同之處。又比如作曲APP的發展，雖然在弱人工智能時代，每個作品之間存在極大的相似性，但是隨著算法的復雜化，使用者對于材料選取的多樣化，滿足獨創性的可能性也會增加。

當然，人工智能生成內容是非人類創作的類似人類的智力成果。比如，社會公眾作為使用者，現如今已很難準確辨別成果完成者的真實身份究竟是機器還是人類。但是現有著作權法理論中對于“獨創性”的規定，卻很難將人工智能生成內容納入在內，如要求獨創性“既不是依已有的形式復制而來，也不是依既定程式或者手法推演而來”③程永順編著.知識產權訴訟[M].北京：知識產權出版社，2009：197.，人工智能的成果正是源于已建立的程序，即使人工智能在未來可以隨機輸出有獨創性的智力成果，但其本質仍是“程式”。這也是現代人工智能對于著作權法基本理論的挑戰。

因此，從作品外觀近似性、作品“獨創性”外觀等方面，看似人工智能能夠滿足著作權法的規制。但是，不可以借此認定現有著作權法范圍內可以保護人工智能生成內容，即人工智能生成內容尚無法被知識產權法所規制的難題。

三、日本著作權法保護人工智能生成內容的立法探討

（一）日本對于人工智能生成內容之著作權法探討

日本著作權法第二條第一項第一款規定著作是表達創作的思想或者感情之物，而屬于文藝、學術、美術或者音樂之范圍。因此，日本學者歸納著作權要件為人類思想或者感情的表現、具有創作性，屬于文藝、學術、美術、音樂的范疇[5]。

1.著作權人要件

依照日本著作權法第二條第一項第二款的規定，著作權人是指創作著作物的人，在著作完成之時，原始取得著作權及著作權人格權，而要稱作著作人，必須是對創作行為有實質性的參與[6]。一般而言，是自然人創作作品，因此原則上由自然人為著作權人，而在一定條件下，如職務創作等，也承認法人為著作權人。

2.原創性與創作性要件

在保護要件方面，通說往往采納獨創性要件，當然這是一個相對的概念，不以絕對創新為前提，只需要在社會公眾認為的獨立的創作即可[7]。因此，日本有些學者采用“創作性”為要件，因為條文中使用的是“創作的”，認為著作是人類獨有的精神成果，并以展示創作者的“個性”為前提。因為一切的創作都要立足前人的創作成果，以此發展出新的思想，因此這里并不追求絕對的原創性，更多地重視著作權人本人人格的體現[8]。

日本學者也指出，雖然日本法下著作權是以人的智力成果為前提，但是隨著人工智能的發展，機器的深度學習越來越近似人腦，人工智能的創作成果的認定問題就顯現出來。隨著技術的發展，人工智能作曲等創作形式的著作權人認定也越來越困難④日本人工智能發展及著作權問題上的選擇與糾結[EB/OL].(2018-11-02)[2019-11-18].http://kuaibao.qq.com/s/20181102 B1ME5C00?refer=spider.。

日本現行法并不能解決此類問題，因為日本現行法不包含人類以外的機器的創作形式。因此只能依靠立法解決。早在1973年和1993年日本文化廳著作權審議會就針對人工智能的創作成果問題展開過討論。

（二）平成五年文化廳著作權審議會第9小委員會報告書

日本著作權審議會第9小委員會討論了人工智能創作成果的著作權問題，分析結果如下：

第一，人工智能的創作物具有可著作權性，在弱人工智能時代，多數的人工智能創作物只是人類表達情感的工具，因此是不受著作權法的保護。如果是人工智能的各個領域實現自動化，通常還被認為是作為工具使用。

第二，弱人工智能時代，系統的使用者更多地對具體成果提供創造性的貢獻。

第三，利用既有材料的人工智能創作物的行為，基于創作成果的創作性表現以及程度，應討論屬于全新的著作、單純的變形物抑或是二次創作的創造物。

第四，現在的人工智能創造物通常伴隨著人的貢獻，因此目前著作權法的適用仍然可以限定著作權。然而強人工智能時代，非人類創作貢獻的成果物，且外形足以受到著作權法保護的范圍，此類問題的處理有必要予以關注。

（三）日本人工智能創作物發展趨勢

2016年，日本知識產權戰略本部在針對人工智能生成內容的保護，擬修訂知識產權法。試圖討論建立人工智能生成內容的注冊制度（類似商標法），以此代替著作權法的規制問題，同時修訂《反不正當競爭法》等對于人工智能生成內容擅自利用予以禁止。

人工智能生成內容的投資者將成為成果的權利人，目前只針對音樂作曲軟件等簡單的人工智能生成內容。對于短時間內大量創作成果，將主要保護在市場有一定價值，獲得市場歡迎度的作品⑤人工智能創作作品該不該有著作權？日本擬立法[EB/OL].(2016-04-18)[2019-11-18].http://www.chinanews.com/gj/2016/04-18/7837942.shtml.。

四、中日人工智能生成內容對比分析與借鑒

由上所述，日本對于人工智能生成內容的探討，更多集中于考慮投資者的利益是否收回的因素，我國可以借鑒這種思路。對于人工智能生成內容，日本并沒有作為著作權法中的特殊作品予以規定，而是選擇以反不正當競爭法予以規制。

（一）反不正當競爭法保護模式

反不正當競爭法的立法目的在于保障市場經濟的充分發展，鼓勵市場競爭，實現對競爭參與者的合法保護，在反不正當競爭法中，市場經營者是其保護主體[7]。相較而言，反不正當競爭法相比知識產權法，兩者在保護目的、保護主體等方面都存在著重疊的部分，同時這兩部法律對于客體的法律保護也存在著重疊部分，比如商標法與反不正當競爭法的交叉的部分[8]。因此，在這個問題上，日本已經考慮到了人工智能產業的實際需求和知識產權理論體系的穩定性，這一立法考量值得肯定。

然而事實上，在立法目的和基本原則方面，知識產權法與反不正當競爭法之間存在很大差異。反不正當競爭法的立法宗旨是規制市場不正當競爭行為。而對于人工智能生成內容的保護最重要的一個宗旨還包括調整公共權益和私人權利的平衡問題、調整人工智能的投資者與社會使用者之間的權益沖突問題，反不正當競爭法不能有效規制這一點[9]。

隨著人工智能市場化與實用化的發展，使用者最終會落腳于社會公眾。社會公眾在市場經營者面前如何求得相對公平呢?人工智能生成內容如何有效地保護。

從立法目的角度來看，反不正當競爭法更加強調維護市場的競爭秩序，而知識產權法則更加強調激勵社會文學藝術的發展，同時保障公共權益和私人權利的平衡。

從權利性質角度來看，反不正當競爭法作為公法，更加注重宏觀調控，雖然知識產權法也在平衡公共利益和私人利益的平衡，但是知識產權具有私權屬性，知識產權法更加注重權利人、使用者的合法權利是否得到保護[10]。因此，并非只要是與市場秩序有關的行為就要用反不正當競爭法予以規制，這是有悖于反不正當競爭法的內部邏輯的。誠然，要肯定反不正當競爭法對于知識產權法的補充，在對于排除惡意競爭、維護公平秩序方面，反不正當競爭法具有著重要意義。

（二）著作權法的保護模式

大陸法系更加強調以著作權人為中心，保護作者的人格、個性。但是人工智能生成內容涉及的技術更為復雜。如果出現人類與機器共同完成的創作時，面臨自然人作者難以分辨的問題，較難區分人類與機器的貢獻。著作權人到底是誰影響著最終成果中著作權人的個性體現，人工智能生成內容也具有不同程度的自主性。因此，是否符合著作權要件，需要個案判定，如果自主性高，不受開發者或使用者意志支配的人工智能生成內容，不適用著作權保護的認定。

縱觀世界，歐盟已開始考慮是否賦予機器人“電子人”的法律地位。歐盟旨在探討法律主體的范圍的擴大問題。隨著社會需求的變化，法律主體的內容也應該隨之擴大[11]。如果真的實現“電子人”法律地位的肯定，可能出現的風險是涉及多領域的修法進程，這就會導致資源的極大浪費。鑒于人工智能涉及廣泛的工業范圍，由于專業化與分工的不同，其損害后果也千差萬別，同一的生硬法律規定很難具有普適性。事實上，電子人法律地位的確定已經不僅是法律問題，更涉及倫理問題。我國也可借鑒歐盟模式，以探究人工智能機器是否能夠具有“電子人”法律地位的可能性。

五、保護人工智能生成內容的立法建議

（一）加快人工智能法律地位的確立

人工智能的發展日益改變甚至顛覆著人類的生活，使得人類與人工智能機器之間的關系也日益復雜，這種不穩定的狀態使得人類對于人工智能的控制性日益缺乏可預測性[12]。雖然現階段人工智能還可以被人類所控制，但是許多研究機構已經開始通過探討頒布行業規范來增強對人工智能的可控性。但是，沒有大范圍的統一的規范模式，面對人工智能的大浪潮，小范圍的探討只是杯水車薪。對人工智能的進行法律意義上的合理評價，明確人工智能的法律地位已經成為當務之急。無論是何種特殊的主體，法律都應該為這種發展提供良好的制度保障。

（二）合同約定人工智能生成內容歸屬

民事行為以意思自治為前提。在著作權法尚未出現時，對于作者與傳播者約定權利義務的方式往往是通過簽訂書面合同，或者達成口頭協議為雙方合意的前提[13]。但是，由于作品的傳播很大程度上依賴傳播者，所以在沒有相關法律規定時，作者的地位是被動的。

對于人工智能而言，往往投資者可能是自然人或者法人，當其與使用者以合同約定雙方權利義務、創作成果的權利歸屬、維權方式時，現階段的無法可依會對使用者利益造成極大地損害，因為使用者的劣勢地位，投資者的主導地位會使使用者付出高昂的成本，從而影響人工智能產業的發展。平衡各方利益是法律的重要功能，通過打破這種不公平的資源分配，來實現利益分配的基本公平。

我國《著作權法》第24條對于使用許可合同有如下規定：使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。計算機程序也是一種作品類型，因此，對其使用可以經雙方合意，繼而簽訂許可使用合同。同樣我國《專利法》也有此類規定。專利法保護的是一種技術方案，專利實施權主體通過實施該技術方案，從而完成的工業用品或工業制品的所有權當然歸屬于使用者。以此可見，人工智能生成內容可視為是人工智能程序運行的結果。使用者通過簽訂合同獲取程序使用權，繼而可以獲得該項成果，并且享有收益權。

（三）建立人工智能生成內容登記制度

人工智能創作物產生的速度往往是驚人的，人類智力成果的保護是承認人類智力勞動權利的體現。但是人工智能與人類不同，它們具備工具屬性，尚無爭取權利的意識，對于部分創造物的保護更多地考慮到社會對于文學藝術成果的豐富性需求，以及對投資者、社會大眾的利益平衡。當然，并非只要是人工智能生成內容就能夠滿足人類對于文學藝術成果的豐富性需求，仍然有大量的人工智能生成內容并沒有法律需要保護的價值，如果對于毫無美感的成果予以保護，是對法律資源的極大浪費，因此，對于人工智能生成內容的有效篩選是授權前的重要一步。

許多人工智能生成內容是通過人工智能程序完成的，其缺陷是有著嚴重的類型化傾向。比如公眾熟知的音樂作曲APP，軟件使用者主要進行填詞，按照操作選擇流行或者古典等曲風，短時間內就可以形成一首完整的歌曲。但是無論使用者填詞內容如何，選擇的曲風是特定的，這種類型化對于作品的獨創性有著較大的影響，甚至統一曲風的歌曲只是不同的填詞內容。由此產生的人工智能生成內容的價值大大降低，并會影響到后續商業使用。因此，就需要一種可以確認權利人并具有公示效力的制度。

這種“類著作權”并非所有人工智能生成內容都可享有，所以在法制度設計就變得格外重要[14]。目前我國的著作權法律體系中存在著作權登記制度，但是并沒有明確授權性質，在實務中，往往只是權利證明與公示的依據。因此，篩選并授權的登記制度與此并不沖突。

故設立合理的登記制度，以保障權利人具有創作成果的排他性權利。當自然人或法人在利用人工智能程序或者人工智能生成內容后，如果想要獲得排他性的使用權，需要向有關部門提出申請。同樣，權利人對于創造成果的市場歡迎度和市場價值承擔舉證責任，在申請排他性權利時，應該提供此類相應資料。當申請的人工智能生成內容通過審核后，有關部門應當進行公示，繼而權利人對人工智能生成內容享有使用、收益、處分的權利，但是，授權應當將類似于著作權法中的合理使用之情形排除在外。