人工智能編輯之合理使用探究

楊緒東

(中南財經政法大學知識產權研究中心，武漢430073)

從知網的文獻檢索可知，我國關于人工智能研發與應用中的著作權問題的探究，幾乎是在近兩年的時間內呈現爆發式地增長。然而，對其百余篇的文獻進行檢視，即可明晰學界的研究資源過多地偏佑于諸如人工智能著作權主體屬性、成果屬性等問題，而對人工智能利用既有作品之私益保護及新產業發展間的法律問題的探究可謂寥寥無幾，尤其在人工智能著作權合理使用問題方面，國內的研究成果更是稀缺[1]。對既有版權人利益與人工智能數字文化產業發展之間的沖突研究上的忽略，已經導致我國相關制度對新產業的回應遠遠落后于美國、日本、歐盟等知識產權強國優勢的制度布局。應此局勢，筆者秉持致用之精神，對我國人工智能編輯之著作權合理使用問題進行規制路徑上的探究，總結既有立法范式，以資為用。

一、人工智能編輯對著作權合理使用的挑戰

“人工智能是影響面廣的顛覆性技術”[2]，其文本編輯功用不僅開拓了未來文化產業發展的新趨向，而且挑戰了作品著作權合理使用規制的既有范式。繼言之，人工智能編輯超越了以意志為基礎，遵循著由信息到知識再到創作的人類路徑，開創了以算法為基礎，遵循著由數據到知識再到編輯的技術路徑[3]。此使得傳統以服務于人類創作為目的作品著作權合理使用法律規則，在應對人工智能編輯海量文本需求的可合理使用性以及相應的權責規制方面，不僅呈現出前所未有的立法規范上的“空白地帶”，而且陷入可否納入著作權合理使用的兩難詰問。例如，在“王莘訴谷歌案”①中，雖然審理法院最終依法理推定谷歌全文掃描其圖書構成侵權，但兩審裁判標準確存有不一致之處，亦在成文法背景下難免陷入法官造法的詬病[4]，實為上述兩難詰問的現實縮影。鑒于此，如何認定人工智能編輯海量文本的法律屬性及相應的權責劃分問題，是關涉人工智能技術與產業發展，應勢變革著作權制度的重大問題。

海量的復制或演繹他人作品是人工智能編輯技術研發與應用的前提，因此“能自由地獲取、使用文本數據被視為發展人工智能的前提和關鍵”[5]，然而，人工智能在獲取及使用海量文本數據時卻始終面臨著嚴峻的著作權侵權困境。為掃除人工智能發展困境，爭得人工智能研發與應用的全球領先地位，美國、日本、歐盟等國家或地區頻繁在知識產權政策報告中發聲，意在以“合理使用”制度構建起人工智能編輯作品的著作權限制與例外。然而，由于當下的合理使用制度多導源于前數字化時代，其奉行著嚴格的“概括主義或列舉主義”立法范式，即構成著作權合理使用必須滿足法定的著作權限制與例外情形。此使得人工智能對海量文本的編輯，委實難以被納入著作權合理使用之范疇。正如吳漢東教授所言，“合理使用制度是著作權法發展的歷史產物，最初只是一種基于利益和需求的自發反映即應有權利，爾后立法者才將它寫入著作權法而成為法定權利”[6]。因此，厘清人工智能編輯納入合理使用制度的利益與需求，才能為人工智能合理使用制度的構建提供合理的建議。

二、人工智能編輯可以納入合理使用的論證

關于人工智能編輯海量作品的可合理使用性論證，主要關涉于以下兩項基本問題的分析：一是人工智能編輯作品納入合理使用的必要性分析；二是人工智能編輯作品納入合理使用的可行性分析。

（一）人工智能編輯作品納入合理使用的必要性

首先，將人工智能編輯作品納入合理使用范疇，是護航新技術研發、激勵新產業發展的戰略需要。人工智能的研發與應用是足以影響未來國際格局的前沿技術，為世界各國翹首以盼，因此紛紛以舉國之力搶先出臺及實施人工智能戰略規劃②我國已于2017年7月20日正式頒布《新一代人工智能發展規劃》，目前也已發布人工智能發展戰略規劃其他國家包括，澳大利亞《數字經濟戰略》、加拿大《泛加拿大人工智能戰略》、丹麥《丹麥數字技術增長戰略》、歐盟《人工智能通訊》、法國《國家AI計劃》、印度《國家人工智能戰略》、日本《人工智能技術戰略》、新加坡《新加坡人工智能戰略》、英國《人工智能行業新政》、美國醞釀中的《國家人工智能研發戰略計劃》、《人工智能未來法案》等。。合理使用的產生和發展，本就是一個科技創新與制度創新相互協調的政策歷程[7]，加之，將人工智能編輯海量作品的新情形納入合理使用范疇，將強化本國企業對抗那些不受類似限制的他國企業的有利地位[8]。因此，將人工智能編輯作品納入合理使用范疇，既是協調技術創新的必然，也是激勵相關產業發展的需要。雖然“法律既為社會力，社會的變遷，法現象則不能不與之巨變”[9]，然而，法律一般具有保守的品格，需要不斷克服其相對滯后的弊病，以將順應社會發展的“應然之利益”上升為“法定之權利”。即言之，著作權合理使用制度作為平衡使用者、權利人及社會公眾之間利益的法律機制，其需要明確規范人工智能編輯作品的權利與限制，繼而才能以更加有效的形式激勵人工智能的研發，以促進其產業的應用與繁榮。

其次，將人工智能編輯作品納入合理使用范疇，是治理其合法發展、定紛止爭的規范需要。以“用”設權是著作權將具有公共產品屬性的作品授予私人財產權的基本邏輯，即每當科技進步催生出新的作品利用方式時，著作權法便不得不進行價值考量，以權衡出合理的賦權邊界，繼而達到激勵人們堅守創作之志業，最終實現促進社會文化繁榮的崇高理想[10]。然而，復制與演繹是人工智能編輯對作品著作權利用的普遍形式，換言之，離開了對成千上萬作品的復制與演繹，人工智能的研發與應用便如“無源之水，無本之木”，難以持續維繼。因此，推動人工智能的研發與應用始終無法規避其對作品復制與演繹的價值權衡：一方面，若將人工智能編輯作品排除出合理使用的范疇，因海量作品授權實為無法完成之法律強求，將會使得人工智能的研發與應用陷入難以計數的侵權危機，極大地掣肘人工智能發展之效率；另一方面，若將其納入合理使用范疇，不僅能為我國人工智能的研發與應用掃除障礙、防止侵權糾紛，更能為我國在第四次工業革命競爭中搏取競爭優勢，但與此同時必須注意將對權利人的利益損害降到最低限度[11]。

再次，將人工智能編輯作品納入合理使用范疇，是規制交易失靈、促進文化繁榮發展的需要。就理論而言，對著作權作出合理使用的限制與例外，其目的在于使其作為抑制市場交易失靈的工具[12]。即言之，盡管就權利人而言對人工智能編輯作品可以借助許可機制獲取巨大的商業利益[13]，但是為了防止其濫用壟斷權利，阻礙人工智能獲取知識與創新作品，法律通過設置合理使用，使得其能夠不經權利人許可，便可獲取海量作品，繼而保障了使用者分享文化進步與參與文化生產的憲法性權利，也可借力人工智能技術之進步極大地促進文化生產的繁榮。就實踐而言，人工智能+文化產業發展正勢如破竹，而且據美國敘事科學（Narrative Science）預測，未來15年將有90%的新聞稿件由人工智能完成，大量的音樂、文學及攝影作品也將由人工智能創作[14]。因此，若將人工智能編輯作品納入合理使用的范疇，會使其研發和應用免于侵權與賠償引發的圍困局勢，亦將極大地便利于人工智能的研發與新數字文化產業的發展。

（二）人工智能編輯作品納入合理使用的可行性

我國《著作權法》所列舉的合理使用形式均難以適用于人工智能編輯作品。因此，關于人工智能編輯作品納入合理使用的可行性，起初司法上多引入“轉換性使用”概念加以分析。轉換性使用雖然在我國司法實踐中亦作為新型合理使用的裁判基礎③見楊洛書訴中國畫報出版社案，山東省高級人民法院(2007)魯民三終字第94號民事判決書；王莘訴谷歌信息技術有限公司案，北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書；上海美術電影制片廠訴新影年代文化傳播有限公司案，上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。，然而在事實上其并非我國現行著作權法所明確規定的法律概念。概言之，“轉換性使用”主要溯源于美國，系判例法的產物，意指“在原作基礎上增加了新的價值、意義或功能”[15]。由于激勵創作的繁榮是著作權法的根本目的所在，在此意義上，轉換性使用便成為了判斷合理使用構成的最重要因素[16]。人工智能編輯海量作品的轉換性使用主要體現于以下兩方面：首先，人工智能編輯作品符合轉換性使用所要求的內容的轉換性。無論是印刷版權時代以復制權為中心的保護體系，還是數字版權時代以信息網絡傳播權為中心的保護體系，其目的均在于防止以同態的形式向公眾展示權利人的作品，以免損害該作品的原初價值。所以，就著作權法鼓勵創作的最終目標而言，利用他人作品作為素材，創作出新的思想、新的表達，為社會增添了原初價值以外的新價值，屬于對作品的合理使用而非侵權。換言之，人工智能研發與應用雖編輯海量作品，對其進行復制或演繹，然其并非對作品進行同態呈現與其產生競爭，而是在對海量作品進行數據挖掘后創造新的知識增值，是富有成效的創作，對此微軟小冰經過千萬次學習，所創作的詩集《陽光失了玻璃窗》給人的驚異與美感即為最好的例證。其次，人工智能編輯作品符合轉換性使用所要求的目的的轉換性。據人工智能編輯作品之Perfect 10訴Google案，法院裁定“只要存在轉換性目的或功能，尤其是具有更優的公益目的，即可構成合理使用”[17]。以此之意，人工智能研發與應用對文化產業已建之功不言而喻，而且與世界各國的戰略規劃對人工智能研發與應用的熱態更是十分契合。此外，我國最高人民法院也曾行文指出，“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，……可以認定合理使用”④見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發[2011]18號）。。

總結人工智能編輯納入合理使用的立法勢態可知，英國早于2014年即在《版權、設計與專利法》修訂后，即規定了“為非商業性科研目的計算機分析復制作品的例外”⑤見《英國版權、設計與專利法》（2014）第29A條。；美國除以判例的形式確定人工智能編輯復制作品構成合理使用外，亦于2015年在《關于數字時代知識挖掘的海牙宣言》中，同聲共和“開放人工智能對作品的復制及后續分析”；歐盟也于2016年在《單一數字市場版權指令》（草案）中，作出了“人工智能編輯作品與數據庫的例外”的建議[18]；日本更于2018年《著作權法》修訂后，再次明確“為了提供新的知識和信息開展計算機分析復制的例外”[19]。

綜上之述，將人工智能編輯作品行為納入合理使用范疇，不僅在理論上具有合理性，而且在立法上已具有可行性。

三、人工智能編輯納入合理使用的路徑分析

恰當地確定人工智能復制與演繹作品的合理使用邊界，既需為人工智能利用現有作品進行創作掃除研發與應用侵權上的障礙，也需防止合理使用被無限擴展而減損著作權激勵價值，此為規范人工智能著作權法保護的重大問題。概括人工智能編輯納入合理使用的規范問題，或可歸結為以下3種路徑：一是解釋論路徑，即依據《伯爾尼公約》提供的“三步檢驗法”提煉解釋規則，企圖將網絡環境中大量使用既有作品的創作行為都納入我國《著作權法》“評論或說明問題”類的合理使用[20]；二是判例法路徑，即以“利用作品行為的目的與性質”為基點，遵循前例考察該作品使用行為的轉換性，繼而判定人工智能復制的合理使用與否[21]；三是立法論路徑，即以立法的形式專門規定人工智能復制與演繹作品的著作權例外[22]。

首先，就解釋論路徑而言，其優勢可概歸為無須經過煩瑣的立法程序即可直接通過擴張解釋現有的“評論或說明問題”類合理使用來明確人工智能編輯海量作品的行為屬性。如此不僅可以保持我國現有類型化與封閉化的合理使用制度的穩定性，而且可以節省立法資源，使人工智能技術發展所引致的社會問題在既有的理論框架內得以解決。然而，此路徑在明確人工智能復制作品的合法性上僅為具體制度缺失困局中的權宜之計，仍存有一定的弊端值待考量。具言之，可概歸為以下兩項：第一，就擴張解釋“評論或說明問題”類合理使用的適用范圍而言，其并不能有效地涵蓋人工智能編輯作品的所有領域。人工智能復制或演繹海量作品的目的有兩種，一是為創作目的進行的素材挖掘，二是為非創作目的進行的數據挖掘，如通過照片識別PM2.5[23]。為滿足上述目的，人工智能通常需要對作品進行整體復制，此與我國《著作權法》規定的“評論或說明問題”類合理使用的適當引用要求相去甚遠；第二，就擴張解釋“評論或說明問題”類合理使用的適用效果而言，其也并不能有效地保障人工智能編輯作品在屬性上得以明確。事實上，我國法院以往也常借助“三步檢驗法”來裁定作品使用行為的合理性，然而在結果上卻時常與法律的確定性價值產生背離[24]。

其次，就判例法路徑而言，其優勢在于能以司法個案的形式對新技術及商業模式的發展作出便捷的應勢回應。判例法路徑以美國為典型代表，其雖在《著作權法》107條中明確規定了合理使用判定的四項檢驗原則，然而根據美國國會立法說明所述，其并無意將此原則凍結于該法條中，尤其處于科技發展迅捷的時代，法院應根據個案的特殊情況使用此原則[25]。加之，該四項檢驗原則在立法上規定的過于模糊，司法實踐準據價值較低，因此在后續的裁判中法院才據此發展出“轉換性使用”理論，作為裁判合理使用爭議的重要依據[26]。正基于“轉換性使用”理論的發展，突破了合理使用判斷中的非營利性使用與整體復制的限制，最終在美國為人工智能研發與應用大規模地復制現有作品掃除了侵權障礙。判例法路徑在彌補英美法系法律空白上有著顯著的比較優勢，我國亦時常在司法實踐中借鑒其發展的裁判原則對一些新型的疑難案件作出裁判，然而判例法路徑所發展出的“轉換性使用”原則在處理人工智能編輯合理使用問題上于我國來說具有顯著的弊端。以我國合理使用制度的規范體系觀之，其不僅在法官造法上與我國制度淵源上存有沖突，而且由于“營利性使用與整體復制”是我國現行合理使用規定的嚴格禁區，因此其在具體規定上也與我國立法存在激烈的矛盾。

最后，就立法論路徑而言，將人工智能復制與演繹作品的行為予以類型化在合理使用立法上進行固化，其優勢在于，一方面可以使著作權合理使用制度在理論上保持穩定性與統一性，避免混亂的弊??；另一方面得以直擊人工智能發展的核心問題，兼顧人工智能的研發、應用與新產業的發展。目前，英國、歐盟與日本已經有了較為成熟的立法經驗，總結起來：第一，英國在立法中較為保守，始終恪守著《伯爾尼公約》的基本原則，將“計算機分析復制作品的例外”嚴格限制在“非營利的研究目的”，維持著人工智能研發與版權保護的平衡，并得到較好的實施效果[27]；第二，日本在立法中最為開放，為鼓勵人工智能的研發與應用，其規定的“計算機分析復制作品的例外”既未限定使用目的，亦未限定適用主體，因此在立法上基本實現了與美國“轉換性使用”路徑相似的效果[28]；第三，歐盟的立法雖已確定“計算機分析復制作品的例外”，但在使用主體與目的上仍在堅守《伯爾尼公約》體系還是改換為美國“轉換性使用”路徑之間作政策權衡。

四、人工智能編輯合理使用的本土制度設計

（一）人工智能編輯合理使用的本土設計依據

通過上述分析可知，于我國而言，對人工智能編輯的合理使用規制路徑，解釋論存有適用范圍過窄、實施效果難以支撐新產業發展的缺點，判例法發展的轉換性使用理論又存有適用范圍過于寬泛，易導致版權人與人工智能研究者的利益對立，惟有立法論以體系性規范為基礎明確將人工智能編輯的合理使用行為進行立法上的類型固化，才是解決人工智能研發與應用的著作權侵權危機的最佳出路。有學者高屋建瓴，應勢指出人工智能的著作權法學分析的范式，“技術有變，然法理有常，法理與制度應當關注并回應技術帶來的新問題，不可抱殘守缺，但評估技術對法律的影響，亦不能脫離體系化的思維”[29]。即言之，雖人工智能編輯的合理使用規制出路已尋，但并非立法規定之范式便自行顯現，仍待以本國制度體系為基礎作進一步的權衡。作為平衡創作保護與公共使用的機制，我國合理使用制度以《伯爾尼公約》為基礎，踐行了“三步檢驗法”加“具體列舉”的二元立法體系，且“三步檢驗法”的適用以補充解釋“具體列舉”為要旨。不同于在美國一元化立法的“四要素原則”下發展起來的偏重于公共利益保護的“轉換性使用”，我國合理使用制度構建更偏重于私益與公益的平衡，始終強調“合理使用不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”⑥見我國《著作權實施條例》（2013年）第二十一條。，因此不管在立法上還是在司法上始終嚴格貫徹“必須有法律依據，使用目的的非營利性”等要件。因此，若欲對整體復制作品并進行商業性研究的人工智能作出著作權合理使用的例外，對我國的制度體系而言，乃是“顛覆性”的挑戰，必須重新作出立法政策上的轉換方才可行。然則，政策上的轉換并非朝夕可至，必須進行慎重的利益權衡。

（二）人工智能編輯合理使用的本土規則設計

美國、日本人工智能著作權合理使用的例外較為寬泛，除為了技術發展的激勵目的外，乃在于依據其制度的實用主義機理可以容納商業性目的與整體復制的要素；歐盟版權法的數字革新之所以處于立法路徑選擇上的搖擺，乃在于其尚未對技術發展的激勵與既有的立法傳統之間的沖突探得最佳的協調方式。以此之意，對我國人工智能著作權合理使用例外的本土規則設計而言，筆者建議宜借鑒英國、歐盟等國的既有立法范式：首先，以立法的形式類型化設置“計算機分析復制與演繹作品的例外”，以迎合人工智能技術及其創作產業的發展需要，且對技術的合法性發展提供規范化的示范；其次，將該例外嚴格限制在非商業目的范圍，以保持我國在合理使用制度立法傳統上的穩定性，平衡保護創造者與使用者之間的利益；最后，考慮到人工智能技術研發與應用的現實需求，必須將其合理使用的“商業目的”要素嚴格限制在合理的范圍內，可以考慮將其內涵綜合限定在“實際的獲利情況、商業實施情況”等要素內，不能僅憑其商業背景，或者模糊性的商業用途即認定其與既有作品的商業利益產生沖突，以此既保障創作者在數字環境中的獲益訴求，又不致妨礙新技術開發。

結語

人工智能作為顛覆產業發展的技術變革，亟待我國在作品著作權合理使用上作出制度的因應調適。然而，制度雖應產業發展而調適，擺脫僵化的桎梏，然其亦自有所循之機理范圍，不可隨意為之。以我國合理使用制度的立法傳統為綱，明確人工智能編輯作品的合理使用屬性，并將其限制在嚴格的“非商業性使用”范圍，一方面可以保持既有立法體系的穩定性，避免對合理使用制度機理作出顛覆性損害；另一方面可以靈活對“計算機分析復制作品例外”作出具體規則上的安排，有利于協調人工智能研發與應用中開發者、使用者與創作者的利益分配，進而鞏固著作權激勵創作與保護私益的二元立法宗旨。此外，人工智能編輯作品行為的著作權合理使用例外之設定，僅為打通其作品許可使用障礙的基礎性革新，并不能完全掃除其研發與應用過程中的所有侵權危機，因此，無論是國家還是企業，在此基礎上繼續研究新的許可機制，協調各方的產業利益訴求，才是和諧、持續發展的關鍵。