信息成本在專利司法保護中的作用

鄧思迪

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

2019年是專利的改革之年。知識產(chǎn)權局重組逐步落實、最高人民法院成立知識產(chǎn)權法庭，標志著專利保護機制的改革進入深化調(diào)整階段，各項措施落地后應如何協(xié)調(diào)互補，是實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的下一個重要課題。一直以來，專利司法保護都處于摸著石頭過河的狀態(tài)。1984年專利法實施時，專利司法保護的能力曾遭受質(zhì)疑，實施35年后，各級人民法院共建立了420多個知識產(chǎn)權審判庭，中層法院建設的突破“倒逼著‘上層’即國家層面的統(tǒng)一的上訴法院建設”[1]，專門化的司法機制逐步完善。這一系列的變化可以從創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略等頂層戰(zhàn)略設計獲得理解，但司法保護機制的改革效果，終歸要落實到法律實施的本身。

回過頭看，為何在民事司法審判中，專利權糾紛案件尤為特別，世界各國需針對其調(diào)整司法保護機制，包括設立專門法院、增加技術調(diào)查官、制定訴訟費用轉(zhuǎn)移規(guī)則、適用懲罰性賠償。表面上看，各項措施的推行是因事制宜，針對案件專業(yè)性強、當事人舉證困難、訴訟費用高昂、訴訟周期長等問題，采取不同措施應對。但實際上，各項措施的共同目標，是降低保護專利權所需的信息成本。信息成本（Information Cost，亦可稱信息費用），是指信息傳遞、信息處理所需成本。任何法律的實施均產(chǎn)生信息成本，但它在專利法中尤為特殊，一旦信息無法有效傳遞、處理，專利法將難以有效實施。

一、信息成本對專利法實施的影響

制度何以正當？這源于對某種價值的肯定，在專利法中，它會表現(xiàn)為“是否應予以專利保護”“應予以多大強度的保護”的設問。否定前者，使專利保護機制的討論顯得毫無意義；對后者的舉棋不定，使外部經(jīng)濟環(huán)境和政策需要成為主導因素，減弱對保護機制本身的考察。假設對價值的設問均予以肯定回答，問題將變得清晰：專利法賦予權利人對特定利益的預期，在理想狀態(tài)下，其可轉(zhuǎn)化為實際利益；但現(xiàn)實中，預期利益的轉(zhuǎn)化或存在障礙，此時，權利人需要第三方（知識產(chǎn)權保護機構）介入，清除障礙。這里會延伸出兩個問題：其一，權利人為何不親自清除利益轉(zhuǎn)化的障礙；其二，第三方介入的成本與收益衡量。

回答第一個問題的關鍵是知識產(chǎn)權的無形性。如果一瓶汽水被第三人非法占有，所有者可通過私力救濟的形式，恢復對汽水的實際占有，只要其行為未超過法律許可之限度。然而，一瓶汽水的專利若被第三人未經(jīng)許可使用，生產(chǎn)者不可能在市場流通過程中，以直接取走侵權商品的形式，恢復對專利權的實際占有，因為專利并不等同于這瓶汽水。對特定有體物的占有，具有唯一性，物的轉(zhuǎn)移伴隨著法律效果的發(fā)生，無論法律對此作出的是何種評價；但對無形財產(chǎn)的占有，具有非物質(zhì)性，除非特定物是該無形財產(chǎn)的唯一載體，否則，只有當法律效果發(fā)生時，對無形財產(chǎn)的占有才是有效的。因此，法律在兩者中存在重要區(qū)別：前者需要法律對利益分配的結(jié)果進行確認；后者需要法律對利益分配的秩序進行確認。誠然，對利益分配秩序的確認，意味著對特定市場主體經(jīng)濟優(yōu)勢的鞏固，為其提供更多的交易機會，這屬于某種壟斷，并使專利法在過去、現(xiàn)在、未來都會面臨著制度正當性的挑戰(zhàn)。但同樣，如果這種利益分配秩序不受認可，或者維持這種利益分配秩序的力量不復存在，專利法預期利益轉(zhuǎn)化的障礙，將無法或難以消除。只有當?shù)谌降慕槿胧怯行У模瑱嗬说念A期利益普遍獲得認可，他才能通過和解、協(xié)商的方式，實現(xiàn)權利的私力救濟，而非相反。換言之，專利權的實現(xiàn)，對外部法治環(huán)境的依賴度很高。

此時，專利保護機構介入（行政執(zhí)法、司法保護）的成本/收益比，成為核心考量因素。需要說明，這并非是對專利保護機構內(nèi)部管理效益的計算，即每年支出的執(zhí)法經(jīng)費與保護案件數(shù)量、案件總額之間的比較，盡管這對掌握專利保護機構的運作情況大有裨益，但它們并未能反映權利人的需求。事實上，成本/收益比指向的仍然是權利人。權利人需要投入成本，方可獲得保護，一旦權利人需要投入超出其實際獲取之利益，專利保護機構的介入便失效了。

信息成本在專利保護的各個環(huán)節(jié)中扮演著重要的角色，申請人需要不斷遞交材料，以說明專利申請書的權利保護范圍；專利主管部門或法院需要審查材料，以判定要求保護的權利范圍是否合理及如何適用。一旦材料制作、遞交的周期過長，或難以作出有效審查，信息成本驟然遞增，專利法的實施便陷入困境，表現(xiàn)出訴訟周期過長、訴訟費用高昂、舉證困難等問題。

歷史上，專利法的實施曾因為信息成本過高，幾度陷入廢止的邊緣。1790年，美國第一部專利法要求設立“實用技術促進委員會”，由國務卿、國防部長、司法部長三人組成，試想他們?nèi)嗣恐芤墼谝黄鹩懻搶＠麊栴}，便不難理解1793年美國國會為何要頒布新專利法，以注冊制取代審查制。然而，注冊制無法確保專利的權利保護范圍受到合理約束，于是，因?qū)＠墼p、抄襲而訴至法院的比例與日俱增，該制度沿用43年后，在1836年美國專利法修改中，成立專利局，恢復專利審查制度。

更具說服力的例子在英國。19世紀初，英國專利申請程序甚為繁瑣，“……準備一份申請書，并附上一份嚴格正是的專利聲明投交當時的內(nèi)政部；從國務大臣處取得該申請書的一份證明并送交當時的檢察長準備專利提案；準備一個提案并做兩個備份，置于檢察長署的專利提案辦公室，在收到許可狀后將提案轉(zhuǎn)換成‘女王提案’并保存在印章辦公室；通過加上一些正式用語以及蓋印章，將一份備份提案轉(zhuǎn)變?yōu)椤≌绿岚浮ㄟ^類似方式將另一份備份轉(zhuǎn)變?yōu)椤t提案’；將相應專利模型的‘御璽提案’提交上議院的大法官。[2]”在當時，英國專利申請費為100英鎊，且僅在英格蘭生效，若希望授權范圍覆蓋英格蘭、威爾士和蘇格蘭，需繳納300英鎊的申請費，而當時英倫三島工匠的年薪約為58.8英鎊[3]。不難想象，19世紀中期英國議會對專利制度實施進行考察后，議會兩院的領導人建議取消專利制度；而德國、荷蘭、瑞士等國亦掀起了持續(xù)反專利的浪潮，荷蘭、瑞士甚至廢除實施多年的專利法[4]。

信息成本的降低，對專利法實施的提振效果，是立竿見影的。1852年專利法修正案通過，要求設立英國專利局（UKPO），簡化申請程序，降低專利申請費用（降至25英鎊，保護范圍覆蓋英倫三島），印制并公開專利申請書等，修正案通過當年專利授予量為891件，至1 854專利授予量已達2 113件[5]。此后，依專利主管機關審查專利申請，成為世界各國的通例。以上展示了信息成本高低對專利法實施的影響，但問題在于，為何簡單的信息傳遞和信息處理環(huán)節(jié)會對專利法的實施有如此深遠之影響？本文認為，這是由專利法的性質(zhì)所決定的。

二、解析專利法中的信息成本

對信息成本的關注，源于經(jīng)濟學家羅納德·科斯于1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》，他認為“成立企業(yè)為什么有利可圖的主要原因，是存在使用價格機制的成本”[6]。這使后來的研究者意識到，制度的實施會受到資源配置效率（成本/產(chǎn)出）的影響，某些時候，成本過高或過低甚至會導致制度性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。此時，信息成本意圖描述的是，因傳遞信息的載體、流程不同，或處理信息的知識條件不同，為獲取或處理相同數(shù)量的信息，需要投入的時間或其他資源。

雖然專利法的調(diào)整對象一般通過產(chǎn)品等有體物的形式獲得理解，但調(diào)整的客體絕非產(chǎn)品本身，而是產(chǎn)品或方法中具有新穎性、實用性、創(chuàng)造性的技術方案。技術方案不同于物，實體物無法有效約束權利之范圍，專利權必然擴展至最初的載體之外。換言之，專利法保護的并非最初制造的發(fā)明樣品，而是所有包含該技術方案的物件或工藝，它是抽象、可重復以及可再現(xiàn)的，需要依附于人的理解，以獲取意義。很顯然，基于不同的理解視野和利益立場，人們可以對抽象事物（技術方案）進行多維度的解讀，為使技術方案產(chǎn)生相對穩(wěn)定含義，可供考證的文字（專利申請書）被引入至專利法之中。借助登記、審查等技術手段，專利申請書迅速成為專利法實施的核心，其中，用語更為嚴謹、規(guī)范的權利要求書更是成為專利權保護的實質(zhì)內(nèi)容。

此時，專利授權、維權所花費的信息成本，不僅是為厘清專利權的保護范圍，提供了確權、救濟的手段；它同時也生產(chǎn)著專利，使專利權取得其實體。專利申請人提交原始材料（說明書、權利要求書、附圖）過后，專利局以具備廣泛共識（新穎性、實用性、創(chuàng)造性、法定的專利客體）的審查標準，檢視技術方案具體形態(tài)（技術特征）的可適用性，輔以專利公開和實質(zhì)審查，被授權的專利源源不斷地匯入社會運作的洪流。同樣，專利訴訟最先關照的，亦非侵權人是否以制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等方式實施專利，而是剖析涉案專利權利要求書中技術特征，并比照于涉訴的侵權產(chǎn)品。若缺乏這一前提，法律問題的解決將如空中樓閣[7]。

因此，如果權利保護范圍的界定不明，大量垃圾專利也會由此產(chǎn)生，專利非實施體（NPE）亦是利用了這點，頻繁干預生產(chǎn)活動[8]。這也是為何本文重復強調(diào)，信息成本的投入/產(chǎn)出比，對專利法的實施有實質(zhì)性影響。材料的傳遞、處理是專利法中表達（技術特征）形成的必經(jīng)之路，一旦權利邊界不能被明確、清晰、具體地展示，與專利法相關聯(lián)的社會關系將不能成型或處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

然而，在專利司法保護過程中，影響信息成本的因素有很多，但最為關鍵的是技術因素的介入。技術知識與法律知識的交錯，讓專利法站在了人文與科技的十字路口。這一點上，專利法甚至不同于同屬知識產(chǎn)權法領域的商標法、著作權法（此兩者僅要求相關公眾），權利要求書為專利權界定保護范圍的同時，把它的陳述對象限定為“本領域內(nèi)普通技術人員”，而非未受過專業(yè)訓練的一般主體，后者包括法官。如果法官無法閱讀、理解、甄別技術特征，難以對涉案信息進行有效處理，那么，專利便成為一個黑匣子。與此同時，為探明權利要求書之真意、厘定侵權產(chǎn)品的技術要點，法官需尋求外部技術專家的幫助，當事人需不斷提交新的材料佐證其主張，信息成本上漲。信息處理的技術難度，在科學與法律之間留下一道巨大的認知鴻溝，故有學者提出，“專利訴訟堪比訴訟中的神經(jīng)外科手術，既難科學，亦難合法”。[9]

三、技術因素對專利司法保護的影響

（一）法院對技術問題的審查

事實上，在20世紀中期，技術問題已在專利法中受到重視，引入具備技術知識背景的法官是當時的破題之法。1961年德國聯(lián)邦專利法院（Bundespatentg?erich）建立，該法院的法官群體除法學出身之外，還有大量自然科學出身的技術法官（Technische Richter）以應對需要特殊技術背景的審查[10]。技術調(diào)查官、技術法官的引入，試圖借助外部力量解決對技術事實認定的困難，待事實無爭議或基本查明的情況下，再由法院解決法律問題。這一做法在世界范圍內(nèi)得到認可，美國素有專家證人、技術顧問、技術陪審員，我國2014年亦出臺了《關于知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》。

法院對技術問題的處理，除查明技術事實外，還包括認定專利權的效力，它使法院和專利主管部門不得不在兩個不同的程序（侵權訴訟、無效宣告）作出具有同樣效力的行為。過去，我國司法機關在專利民事侵權程序中奉行專利有效性推定原則，不對專利權效力作出實質(zhì)性審查，即使是專利確權的行政訴訟案件，也僅可駁回專利主管部門之決定，要求其重新作出。美國則走向了另一端，自聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）成立后，專利確權案件由CAFC“壟斷審理”，直到2011年《美國發(fā)明法案》（American Invents Act）確立授權后復審程序，社會公眾方可在授權后9個月內(nèi)向?qū)＠虡司痔峤粚＠麖蛯徤暾垺Ｈ欢颜J定專利效力的權限集中至任何一端，都會導致另一端無法有效處理信息，形成“大頭小身”的局面。它會使一方由于信息處理量過高，堵塞信息傳遞渠道，效率降低；另一方由于缺乏處理信息的中樞，使信息傳導路徑尤為復雜，周期過長。

由于我國把專利效力裁決的權限分配至專利主管部門，在《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“專利適用司法解釋”）頒布前，無效宣告程序、民事侵權訴訟與行政確權訴訟往返循環(huán)的文字游戲，已使當事人、法院、立法機關甚至是部分研究人員感到厭煩。

同時授予法院及專利主管部門審查專利效力之權限，無疑可縮短信息傳遞的路徑，減少單一主體的信息處理壓力，但它需要防止兩者沖突的問題。實現(xiàn)的技巧是改造不同程序中專利效力認定的實際效果：法院對專利效力的認定屬于個案認定，適用于侵權訴訟，僅在判決理由中加以說明，不作為判決主文；專利主管部門的無效宣告程序，則具有對世效力，但最終裁決之效力不得追溯至侵權糾紛中。

目前，我國法院多依據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“專利適用司法解釋”）第9、10、11條，通過不中止訴訟的方式，把專利無效宣告程序與專利侵權民事案件相隔離；再依據(jù)《專利法（2008）》第62條，通過現(xiàn)有技術抗辯，間接認定專利權之效力，對是否構成專利侵權作出裁決。總體而言，對技術事實的查明問題，關鍵不在于對現(xiàn)有解決方案的調(diào)整，而在于對現(xiàn)有解決方案的持續(xù)落地和推動。

（二）技術特征的價值厘定困境

如果從物的本身界定損害賠償額（實際損失、非法獲利），很容易將侵權產(chǎn)品銷售額或侵權利潤直接等同于專利價值，而忽略技術特征的實際市場價值。故《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條要求專利侵權賠償需“合理確定賠償數(shù)額”。

然而，這并非易事。19世紀80年代，美國法院已經(jīng)意識到，應在專利特征與非專利特征之間，分攤被告的獲利與專利權人損害賠償，但一百多年過去后，能夠厘定技術特征與產(chǎn)品市場價值之間關系的標準仍未生成[11]。過去曾有類似實踐，如19世紀中期，英國外觀設計保護法制定時便有人提議，“把設計者的貢獻確定為一件制造品的1/352”。[12]很顯然，這一提議未被采納。20世紀30年代，美國第二巡回上訴法院法官勒尼德·漢德（Learned Hand）主張一項專利技術特征對整個產(chǎn)品的貢獻比例是難以量化的，即使量化了也未必符合市場的評價[13]。目前看來，這一推論仍未被推翻。

價值測定不能的結(jié)果是，法官只能通過自由心證取代過高的測定成本。2013年中南財經(jīng)政法大學發(fā)布《知識產(chǎn)權侵權損害賠償案例實證研究》顯示，97.25%的專利侵權判決都采取了法定賠償?shù)姆绞健Ｓ袑W者選取2011-2016年間的2 115個專利判例，法定賠償占94.75%[14]。過于泛濫的法定賠償，意味著兩點：第一，對法院背后權威的認可取代了法庭上的系統(tǒng)論證，公正從一種基于填平原則衍生的技術，轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)果導向的分配；第二，缺位的損害賠償標準造成內(nèi)部理性自治體系的自我否定，加速外部非理性因素對損害賠償?shù)臐B入。動輒上億、百億的訴訟賠償請求，以及普遍偏低侵權損害賠償額，均屬信息成本冗余之例證，亦為多方所詬病。

承認技術特征與產(chǎn)品市場價值之間轉(zhuǎn)換關系尚未被揭示，是問題解決的開端。它首先表明，專利侵權損害賠償計算的問題，更傾向于一個市場問題，而非純粹的法律問題。其次，它指出，法院處理此類問題的能力相對薄弱。此時，法院能夠科學處理專利損害賠償?shù)那樾伪銉H限于可按產(chǎn)品全部利潤計算的情形，包括兩類：其一，專利直接等同產(chǎn)品本身，即技術特征的表述構成產(chǎn)品的全部，多數(shù)見于化學制品或藥物；其二，產(chǎn)品價值全部源于專利，即產(chǎn)品的需求產(chǎn)生于專利之效果，且市場上不存在有效替代品。排除前述兩類情形，可以假定，法院尚不具有解決專利損害賠償問題的科學手段，且在短期內(nèi)亦不可能生成這一手段。這促使我們重新審視法院在處理損害賠償計算問題中的地位——其并非全然有效處理該問題的主體，更廣闊的視角有助于對問題的理解。

既然專利侵權損害賠償?shù)挠嬎愀鼉A向于一個市場問題，那么，以下將分析法院在市場運作過程中扮演的角色。在理想狀態(tài)下，如果在產(chǎn)品生產(chǎn)過程中專利權利人與第三人均意識到特定專利技術方案的投入使用，可實現(xiàn)營業(yè)利潤的實際增長；此時，符合理性的方案是，專利權利人提出合理價款（專利許可使用費），即確保第三人支付專利許可費后仍有利可圖，而第三人如約進行支付。那么，法院似乎無需參與到正常的市場活動中，僅需糾正部分非理性情形：如專利權人提出許可使用費過高（第三人無法實現(xiàn)盈利）或者第三人因謀求高利潤（拒絕支付合理價款），以致于合作無法進行時，由法院居中調(diào)整以恢復理性狀態(tài)。至于何為“合理價款”，理性的專利權人與第三人能夠商議達成共識，法院的任務是把專利權人與第三人重新聚攏于理性框架之下。這一理想狀態(tài)的實現(xiàn)，依賴于兩個前提：（1）完全理性的市場參與者（以利益最大化為行動目標）；（2）理性共同知識（共同的行動標準）。

然而，市場實際運作過程中，以上兩個前提是難以實現(xiàn)的：市場參與者的理性是有限的，市場參與者并不當然具備市場博弈的全部知識和復雜的推理能力；此外，理性的共同知識也是匱乏的，人們對行動決策的取向存在諸多分歧，換言之，“（市場）參與者通常是通過某種傳遞機制而非理性選擇獲得策略”。[15]此時，法院在市場活動中扮演著重要的角色。首先，由于理性共同知識的匱乏，專利權人與第三人對“是否存在專利侵權”的問題通常難以達成共識，法院的居中裁決并非恢復想象中的理性狀態(tài)，而是創(chuàng)造“理性共同知識”，即將“侵權”或“不侵權”的決策信息傳遞至雙方當事人；其次，雙方需以此（侵權或不侵權）為前提，采取符合自身利益取向的行動。依據(jù)有限理性之前提，在侵權成立的情況下，雙方當事人并不必然商議產(chǎn)生“合理價款”，但相較于法院，有效決定“價款”的知識多源于雙方當事人（因為是市場問題），且此類知識與法律適用并無實際關聯(lián)，當事人理性程度更高，應由雙方當事人先行商議；在雙方商議無效時，由法院作為第三方直接定價，是信息成本更低的分配方案，即使法院在專利侵權損害賠償計算問題上存在瑕疵，相較于交由當事人解決，它也是信息成本更低的解決方案。

但是，一旦把侵權行為認定與專利侵權賠償混同，一同作為法院最終裁決結(jié)果，“理性共同知識”的效用將大打折扣，因為雙方當事人更為關注最終結(jié)果——價款給付，即使法院審理過程已基本釋明涉案行為之性質(zhì)（侵權或不侵權），雙方當事人也會因追求自身利益最大化的可能性，堅持“不侵權”或“要求多賠償”的訴求，拒絕理性商談。分析的結(jié)論顯而易見：將專利侵權之訴與專利損害賠償之訴相分離，裁定專利侵權行為成立后結(jié)束審判，為當事人創(chuàng)設“理性的共同知識”，雙方若未能協(xié)商，再向法院提起侵權損害賠償之訴，要求法院裁定具體賠償數(shù)額。德國專利司法實踐采用了該分拆制度，“‘侵權之訴’與‘損害賠償之訴’必須分別先后向法院提出，專利權人的訴訟請求除了禁令之外，通常還包括請求法院下達一份聲明判決（Declaratory Judgment）”，[16]若尋求法院裁定具體賠償數(shù)額，當事人必須另行提起一個單獨的訴訟程序。本文認為，這可有效緩解技術特征價值無法厘定之困境。

四、專利上訴法院：信息成本的優(yōu)化策略

信息成本主要涉及信息傳遞、信息處理之成本，而信息傳遞之效率又取決于信息接收的一方能否有效處理信息。此時，信息成本的優(yōu)化，意味著有效信息能夠迅速傳遞至最有效處理問題的主體手中。

作為專利權客體的技術方案具有非物質(zhì)性，專利侵權行為發(fā)生時，技術方案不會產(chǎn)生物質(zhì)性損耗。例如，玻璃、車子、房子的損毀，都是物質(zhì)性損耗，它是具體、客觀的，無論是當事人的陳述、鑒定人員的鑒定報告、所屬領域技術人員的認知，都無法改變損耗的客觀事實，對損耗的測量主要用于確定賠償額度。但專利權受到侵害時，技術方案不會有任何一個部分發(fā)生損毀，它會保持完整，甚至在頻繁地實施過程中實現(xiàn)技術升級。故2015年北京高院指出，“被改判發(fā)回的專利糾紛案件中七成以上均涉及到技術事實未查明的情形”。[17]

權利要求書是確定權利保護范圍的重要依據(jù)，但它并不如想象中的理性、客觀，權利要求書對權利保護范圍的限定，僅在侵權產(chǎn)品與技術方案完全相同的情形特別有效。這意味著，當侵權產(chǎn)品僅與權利人的技術方案相似時，專利權的保護可否延伸至新的范圍，是一個基本的價值判斷。若能，權利人可在多大范圍內(nèi)主張自身的權利，成為一個法律適用張力變換的場域。等同原則試圖對此作出限定，依據(jù)《專利適用司法解釋》第17條，可把所屬領域普通技術人員在涉訴侵權行為發(fā)生時，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動便可聯(lián)想到的特征，劃入權利保護范圍。然而，對專利權保護范圍的解釋，是一個法律問題而非事實問題，等同原則的適用可為法官擴大專利權保護范圍提供裁決依據(jù)，但對法官的約束效力甚弱，這也是為何美國自1996年Markman v.Westview Instruments案后，等同原則的適用逐漸式微[18]。

如果承認專利權的實際保護范圍會發(fā)生變動，且專利法缺乏有效約束法官解釋的規(guī)則，那么，其結(jié)果是，基于不同的審判偏好，專利侵權案件的裁決結(jié)果會有很大的不同。例如，20世紀80年代，美國聯(lián)邦巡回上訴法院被認為“明顯呈現(xiàn)出支持專利的偏向”[19]。因此，專利法領域中“裁決標準不一”“同案不同判”等現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，是專利法實施的自然結(jié)果，審判組織地域化、分散化布局、地方保護主義只屬誘因。若專利侵權糾紛的裁決標準區(qū)別過大，權利保護范圍實際可傳遞的信息將變得含糊，因為第三人無法確認，權利要求書是否具有其所表述的效力。對專利法而言，法律適用標準能否穩(wěn)定地形成，是權利柵欄扎入社會土壤的厚度，若其淺薄、分散、相互矛盾，有效的信息便無法匯聚并及時處理。規(guī)則的失效會直接影響專利的有效性，受影響的不限于司法進程本身，人們將會削弱對專利法的信任，它不再是技術、創(chuàng)新在法律中的映像，而是政策性壟斷對法律的滲透。

此時，應該被關注的是，如何塑造專利法適用的理性化。建立專利上訴法院是統(tǒng)一司法裁決標準的可取之徑。它引入了外部的審查者，案件的集中、審級賦予的權限，使一審法院更加尊重專利上訴法院的偏好，在高頻率地適用中，偏好會轉(zhuǎn)化為標準，約束法官的解釋權。盡管偏好總帶有政策性傾向，但它會生成法律適用的外部秩序。可以預見，專利上訴法院的成立，前期或出現(xiàn)信息交互不順暢等情形，例如上下級法院意見不一致；但隨著時間的推移，即使雖未通過司法解釋、指導性案例指明的法律適用標準，專利權糾紛案件對特定法條的頻繁適用及解讀，均可約束法官的自由裁量權。無可置否，建立統(tǒng)一上訴法院帶有“計劃司法”的色彩，部分否定了法官在個案中主觀能動性，但它切實推進了法律適用的理性化。因此，自德國成立聯(lián)邦專利法院后，1977年英國成立專利法院，1982年美國成立聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC），1997年泰國成立中央知識產(chǎn)權和國際貿(mào)易法院，2005年日本成立知識產(chǎn)權高等法院等。《最高人民法院關于知識產(chǎn)權法庭若干問題的規(guī)定》2019年實施，標志著我國專利上訴法院進入試運行階段。

結(jié)語

“根據(jù)經(jīng)驗所看到的、人的行動可能以之為取向的許多終極目標或價值觀，往往不能夠得到完全的理解，盡管有時我們能夠理智地去把握它們......建構一個純粹理性的行動進程可以為社會學家提供一種理想類型，它的好處是清晰易懂，不會模棱兩可。”[2]這表明了本文的全部意圖，以信息成本作為切入點，絕非因其能巨細無遺地涵括專利司法保護，它只揭示了專利司法保護的部分意義。專利司法保護機制若要長久、有效運作，它必須精細化，使每一份投入盡可能形成產(chǎn)出，若僅僅籍由貨幣形式測量其效益，顯然過于淺薄。專利司法保護的制度效益，必定是社會性的，它要確保專利法面對紛繁復雜的社會現(xiàn)實時，能夠有效實施。從這一點出發(fā)，本文基本支持我國自2013年來對專利司法保護體制的改革，這是摸對石頭過的河，盡管直至今日，它才剛剛開始全面落實。司法的公正具有動態(tài)。不計代價的公正是特定的理想圖騰，待其落地之時，它的每一步都是精打細算地協(xié)調(diào)。忽略這一點，我們也很容易忽略一直以來對整體司法機制效益進行優(yōu)化的努力及其局限。