違法性認識出罪功能之探析

王 俊 張盈穎

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215006）

一、問題的提出

一直以來，我國傳統刑法理論以及刑事司法實踐都堅持自然犯時代下“不知法不免責”的原則，但是，在風險社會的背景下，抽象危險犯的立法技術被普遍使用，因而在客觀層面，行為人的違法性很容易得到證成。倘若我們仍然對“不知法不免責”采取認可態度，勢必會造成刑法過于嚴苛，在這一背景下，刑法理論開始重視違法性認識相關理論的研究，希冀以此來限制刑法責任的范圍。可是司法機關并未從根本上改變其立場，對一些爭議較大的案件，進行量刑上的從輕或尋找其他方面的出罪事由，在此試舉兩例，以供下文研討。

案例一：2014年7月，劉大蔚在網址“BCS武器空間”里，向臺灣賣家購買了24支槍形物。后為逃避海關監管，24支槍形物被藏匿于飲水機箱體內走私進境。之后海關在某倉庫內查獲24支槍形物。經鑒定，認定其中有20支為槍支；1支不能確定，3支則認定為仿真槍。對此一審認定為走私武器罪，判處無期徒刑，二審維持原判，經原告申訴，福建省高院決定再審，后被改判為有期徒刑7年3個月①。

案例二：2016年4月，秦運換在沒有植物采集證的情況下在盧氏縣采挖蘭草一叢三株，返回途中被公安局查獲。經鑒定，涉案蘭草系蕙蘭。一審法院認為秦運換非法采伐國家重點保護植物蕙蘭，構成非法采伐國家重點保護植物罪，且情節嚴重，判處有期徒刑三年宣告緩刑三年。之后法院啟動再審，以該植物不在《國家重點保護野生植物名錄》范圍之內為由將秦運換改判為無罪②。

從上述兩個判決來看，法院并沒有考慮違法性認識的出罪功能，例如案例一中我們需要明確走私槍支的犯罪故意與違法性認識的界限究竟在哪，又如案例二中，雖然需要對蘭草作出認定，但即便蘭草被認定為國家重點保護植物，仍需進一步討論行為人對此是否有明確的認知，不能直接作出有罪認定，否則必然違反責任主義。

為了解決司法實踐中存在的問題，刑法理論通說在肯定違法性認識必要說的基礎上，提出了責任理論。其認為違法性認識是與犯罪故意相獨立的責任要素，在違法性認識可能性不存在時阻卻責任。較之于司法實踐，責任說確實有助于確定責任的范圍，但是在沒有現實違法性認識的情況下，責任說仍然堅持故意的成立，因此，責任說對責任主義的貫徹是不徹底的。那么在理論上，我們究竟應提出怎樣的判斷標準，這是一個必須深入思考的問題。

因此，本文將先從法條與法理兩個層面，對責任說進行批評，在此基礎上，重新構建故意說的基本立場，隨后根據故意說的立場提出具體的判斷標準，并結合相關案例展開討論，希望有助于調和司法實踐與責任主義之間的緊張關系。

二、違法性認識的體系定位

（一）責任說與故意說的對立

刑法理論在違法性認識體系中存在責任說和故意說的對立，責任說認為只要具備違法性認識的可能性，便存在責任；而故意說則認為違法性認識與事實認識相同，缺乏違法性認識即阻卻故意。

根據筆者的觀察，故意說經歷了兩個階段，第一階段即為嚴格故意說與限制故意說的爭論，在嚴格故意說看來，行為人必須同時存在犯罪事實的認知與違法性認識才能構成刑法上的故意，但是按照這種觀點，會嚴格限制違法性認識的成立，不利于保護法益，在這樣的批判過程中，限制故意說應運而生。限制故意說認為，違法性認識的可能性應當屬于故意認識因素，可是如此便會將過失的要素混入故意之中，這種“將兩者不加區分、一律以故意犯論處的做法，違背了責任原則中責刑相配的要求”[1],反而有損故意概念的統一性。而第二階段的故意說則發生了許多變化。

這些變化主要體現在以下幾個方面：其一，從體系上看，傳統故意說將故意理解為責任要素，但在現今故意說看來，由于犯罪論體系的演變，此時的故意是在不法的意義上而言的。其二，從背景上講，在傳統故意說中，故意指的是一種心理層面事實的認知，但是“隨著刑法理論日益朝目的理性的方向發展，故意概念已無法再拘泥于事實本體和日常用語，而必須根據實質的可譴責性這一規范標準來加以建構”[1]，這是現今故意說的立場。其三，于犯罪對象而言，傳統故意說主要在自然犯語境下討論，但是伴隨著法定犯時代的到來，理論上必須回應如何認定法定犯中的違法性認識，因而現今故意說的關注點已轉移到法定犯。

責任說堅持認為，應當嚴格區分評價對象與對象的評價，“從意思形成的側面看，事實的故意這種心理活動形式是責任判斷的對象，與被作為意思形成過程中反對動機形成可能性問題看待的規范性意識，即違法性認識在機能上并不相同”[2]。因此，故意應當前置于構成要件階層，指的僅是對事實本身的認識，而違法性認識依然屬于獨立的責任阻卻事由，涉及的是規范評價。本文認為，責任說雖有其價值。但是，事實與規范能否截然分離，學理上尚存在疑問，而這一問題被故意說所指明，“行為人成立犯罪故意不僅包括對于自身行為的事實特征的認識，同樣涵蓋了對于相應事實的法律評價”[3]。

因此，如今我們討論責任說和故意說的對立，不應局限于傳統故意說與責任說的爭論，而應該重點關注故意說理論的最新發展。本文認為如何評價二者，應該立足于法條與法理兩個層面展開分析。

（二）故意說在實定法上的依據

1.我國刑法第14條之教義學理解

我國刑法第14條規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。我國刑法理論對這里的社會危害性認識與違法性認識的關系存在相同說與相異說的爭論。相同說認為社會危害性認識實質上指的是違法性認識，既然刑法將社會危害性認識作為故意成立的條件，那么違法性認識便是故意的組成部分，確實，按照這種觀點的理解，故意說借由刑法第14條直接獲得解釋論上的正當性，這也是在我國刑法語境下支持故意說的核心依據。

本文雖然贊成故意說，但是不接受這樣的解釋路徑，社會危害性認識與違法性認識在概念上不能等同，理由在于違法性階層與違法性認識中 “違法性”的概念存在差異，違法性階層中違法性的實質是法益侵害性，此時，法益侵害性的認識與社會危害性認識大體相當。但是違法性認識中的“違法性”與法益侵害性的概念不同，指的是一種形式上違反法律法規的認識，因此，不能通過第14條中“社會危害性認識”直接推出違法性認識必要說的結論。

可見，必須嘗試新的解釋路徑為故意說尋求依據。有種觀點認為，社會危害性認識與違法性認識，雖然不能直接等同，但是兩者之間存在密切關聯，有社會危害性認識的一般可以推定為具有違法性認識。本文認為，上述觀點只有在自然犯語境下才可能成立，即便將違法性認識視為推定的故意要素，它與社會危害性認識之間仍存在差異。但是在法定犯中，兩者之間的界限非常模糊，因為法定犯中存在著大量的“違反……法規”的要素，行為人必須對法規的違反存在認知，才能成立故意。因而法定犯與自然犯有所不同，社會危害性認識推定違法性認識的機能，在法定犯中并不存在，違法性認識毋寧說是社會危害性認識的前提。可見，法定犯中的違法性認識已經包含在了社會危害性認識中。若如此理解，第14條中的規定在自然犯層面表現為一種推定關系，在法定犯層面則可以直接證成故意說。

2.我國刑法分則相關條款之闡釋

我國刑法中存在著大量“違反……法規”的要素，例如根據刑法第338條規定，污染環境罪的成立需要違反國家規定，這里的“違反國家規定”是污染環境罪的行為內容，根據責任主義要求，構成要件的行為必須被故意所包含，因此要認定構成污染環境罪的前提是行為人對“違反國家規定”具有主觀認識。

上述“違反……法規”應當認為是相關行政法規的違反，而在刑法理論上，違法性認識的對象存在著違反行政法規范與違反刑法規范的爭議。有觀點認為違法性認識只需要對違反行政法規范存在認知即可，因為“就行為人的內心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關系，即對法整體的敵視或者漠視的態度，即可以成為罪責成立的前提”[4]，因此違法性認識的內容是指對違反行政法規范的認識。但是單純對行政法規范的認知無法達到刑法中故意責任的要求，因而違法性認識需要同時包含對兩者的認知。

還需要說明的是，風險社會下，“安全問題構成風險社會理論與刑法體系之間的連接點，由此而使預防成為刑法的首要目的”[5]，因此刑事立法大量采用抽象危險犯的立法技術來保護法益。理論上有觀點認為，應當對這些抽象危險進行實質判斷[6]。但是這會模糊具體危險犯和抽象危險犯的界限，從而導致立法目的落空。可見只要行為在形式上符合刑法的相關規定，抽象危險便存在，因此在客觀要件上很難對抽象危險犯作出限制。為了避免處罰范圍的過度擴張，必須在主觀上加強違法性認識的出罪功能。此時，責任說顯然難以承擔這一“重任”，唯有采取故意說，才能合理平衡人權保障與法益保護的關系。

（三）故意說之法理證成

1.責任說之批判

理論上一般認為，責任說分為嚴格責任說與限制責任說，嚴格責任說認為只有構成要件的內容才是故意的認識對象，因而假想防衛中違法阻卻事由的錯誤屬于違法性認識內容，并不影響故意的成立。但是這種觀點，受到主流觀點的批判，因為就假想防衛而言，行為人依然對事實本身缺乏認識，并不具備成立故意的前提基礎，對此，理論上一般不認為構成故意犯，這是嚴格責任說難以解釋的。

限制責任說將違法阻卻事由的前提事實也作為故意的認識對象，在假想防衛中由于行為人并不存在這樣的認識，難以成立故意犯。換言之，限制責任說從區分構成要件與違法性階層形式上的差異轉移到對事實與規范實質層面的劃分，從而將違法性階層中的事實認識部分，納入到故意中。這雖然解決了假想防衛認定的難題，但是將原本屬于違法性階層中的事實認納入到構成要件階層的故意之中，會導致體系上的混亂。

此外，嚴格劃分事實和規范，使得故意僅僅包含對事實的認識也不妥當。正如學者批判的那樣，“既然構成要件是對不法事實的描述，我們不可能脫離法秩序的評價，而將行為人對于單純自然事實的認識，視為對于構成要件事實的認識，因為一旦脫離法秩序的評價，行為人就不可能正確地理解此一自然事實的不法意義，此種自然事實的認知本身沒有刑法上的意義”[7]。言之，構成要件屬于不法類型，對故意的理解也必須從實質上進行考量。從這一角度出發，“責任說的問題在于，其前提是將故意作為‘對構成要件事實的認識’，進而形式化地對故意進行判斷”[8]，所以，只有考慮行為人對規范違反的態度，才能體現故意責任的本質。

2.故意說之選擇

正如上述，我們通常理解的故意說是指嚴格故意說與限制故意說，二者雖然在判斷方法上存在差異，但是都認為這里的故意屬于責任階層。因而故意說與責任說之間并不存在本質差異，只不過前者將違法性認識作為積極的責任條件，而后者將其作為消極的責任排除事由。

隨著二元行為無價值論的興起，犯罪論體系發生了較大的變化，故意不再是責任的要素，而成為構成要件的一部分。在這樣的背景下，故意說本應作出相應的調整，但是目前學理上仍缺乏對此展開深入討論。我們雖然可以將故意區分為構成要件故意和責任故意，從而將違法性認識視為責任故意的內容，但這樣處理將導致犯罪論體系過度繁瑣，且難以調和兩種故意之間的關系，因而本文認為，故意說不應繼續停留在責任階層，需要在構成要件階層中展開其理論構造。

刑法的任務是保護法益，而刑法對法益的保護是以設定行為規范的形式完成的。其中，行為規范能發揮作用的關鍵在于行為人主觀上必須對行為規范的禁令存在認知，如果行為人對違法性缺乏認知，則不能認為其行為對規范的有效性有所破壞，進而不具有實質的違法性，正如學者所指出，“既然行為人不知道法規范的要求，其客觀上不符合要求的行為并非對法效力的挑戰，對此種行為不予處罰，并未損及法秩序的效力”[7]。因此筆者認為，違法性認識雖然對責任有一定影響，但其首先是一個決定不法是否成立的要素。

三、違法性認識的判斷標準

（一）故意說與責任說在判斷方法上的差異

責任說對于違法性認識的判斷在于違法性認識可能性是否存在，但現代社會中，法律的公開性有一定保障，只要行為人對構成犯罪有事實認知，很難想象其不具有違法性認識的可能性，因此責任說的多數學者都認可了這里的推定關系，“只要行為人對犯罪事實有認識，并且具有實現該事實的意思，就可認定其應該喚起違法性意識的可能性、形成反對動機方面盡管具有機會，但決意實施行為的一點上具有譴責的可能性，因而成為責任要素”[9]。

但是認為行為人只要存在故意就存在違法性認識可能性，無疑會使行為人失去違法性認識的抗辯可能，從而使責任阻卻事由形同虛設。如有學者概括為如下幾種情況：其一，行為人雖然實施了違反國家規定的行為，但主觀上不知道法律，也不具有倫理上的可譴責性；其二，行為人相信政府部門答復或者相信具有公信力機構的認定而陷入違法性錯誤；其三，行為人相信司法判決而錯誤適用法律。[10]但是上述三種情況，均較為罕見，倘若以如此嚴苛的標準作為違法性認識的出罪理由，將導致處罰范圍的過度擴張。

相反，責任說認為，故意說以現實違法性來判斷責任會導致出罪過于松弛，不利于法益保護。確實，較之于責任說，故意說一定程度上擴張免責的范圍，但是其仍有方法來對此進行限制。由于故意存在直接故意與間接故意的區分，對于違法性認識而言，亦是如此。行為人即便沒有明確的違法性認識，但處于不法懷疑的狀況下仍然執意為之的，應認定行為人具有未必的不法認知，例如“在行為人本能地或通過自己的思考觀察，或者其他人的提示而對行為涉及的法律狀況產生疑慮的情況下……就存在查明法律以澄清疑問的機會”[11]。此時倘若行為人并沒有采取相應的調查或是咨詢，應認為行為人對違反法律的結果具有容忍，成立故意犯罪。可見，引入未必不法認知的概念，故意說仍然可以對違法性認識進行合理認定。

（二）責任說在事實錯誤與法律錯誤區分上的困難

故意說與責任說在事實錯誤與法律錯誤的區分上采取了相反的態度，在故意說看來，事實錯誤與違法性錯誤均阻卻故意，因而二者之間的區別并不重要，責任說則認為兩者區分是必要的，但是倘若照此觀點，勢必需要提出明確的標準，可這卻非常困難。

通說根據犯罪論體系的階層順序對二者進行區分，言之，構成要件的錯誤屬于事實錯誤，違法性的錯誤屬于法律錯誤，但是一方面，違法性的前提事實錯誤，按照其一以貫之的結論應該作為法律錯誤，通說卻仍將其認定為事實錯誤，這與其區分標準相矛盾；另一方面，因為刑法分則規定具體罪名的罪狀既存在構成要件要素也存在違法性要素，這會導致對錯誤定性的模糊，可見著眼犯罪論體系來區分事實錯誤與法律錯誤的做法存在不妥。

此外，責任說對于空白構成要件認識錯誤的處理也有不當之處。通說對空白構成要件區分為禁止事項與禁止事項的評價，可這種區分方式在實踐中遇到了困難，原因在于，法定犯中兩者的界限非常模糊，禁止事項的評價無法獨立于禁止事項本身。例如，對非法狩獵而言，日本判例認為如果不知道自己狩獵的場所屬于禁止狩獵區，則這種錯誤屬于事實錯誤，應阻卻故意的成立，但是該狩獵區是否禁止狩獵屬于對規范的評價，而不是禁止事項本身，按理應屬于違法性認識錯誤。可見，為了實現合理的處罰效果，日本判例往往會擴張故意的認定范圍。學者批評道，“如果不考慮是否要否定故意這一‘效果’上的視角，就不能推導出區分事實的錯誤與法律的錯誤的事實標準”[8],此時不如采取嚴格故意說，不對二者作出區分，將其統一歸屬于故意。

（三）案例分析

最后，本文對上文兩個案例進行分析，案例一涉及的是刑法上對槍支的認識問題，這與天津趙春華非法持有槍支案具有相似性。在劉大蔚與趙春華案中，槍支如何認定固然是一個關鍵問題，但是行為人主觀上對槍支是否具有故意也是爭議的焦點。從法院的判決可知，我國的司法實踐一般持肯定回答。例如劉大蔚案中，再審法院指出，劉大蔚明知自己所購仿真槍在大陸是被禁止的，但仍走私進口仿真槍，因此劉大蔚主觀上具有明確的走私故意③。在趙春華案中，二審法院認為涉案槍支外形與制式槍支高度相似，上訴人趙春華對此明知，具備犯罪故意④。

文章認為，上述判決在結論上是正確的，我國刑法第14條規定，倘若對槍支認定的標準缺乏認知，那么便難言行為人具有危害槍支管理秩序的社會危害性認識，進而缺乏故意。可見在行政犯中，是否認識行政法規是行為人能否成立故意的前提條件。但是筆者對法院的說理存在疑問。按照法院的邏輯，劉大蔚只要明知所購仿真槍是被禁止的，即具有故意，可法院并沒有明確此處的禁止究竟指的是行政法規范的禁止還是刑法規范的禁止。如果是前者，其實并不足以達到追究刑法故意責任的程度，而要想證成后者，則需要借鑒本文引入的未必不法認知的概念。經法院查明，劉大蔚作為軍事迷，對于仿真槍的性能有了解，因此在購買仿真槍的時候，他需要進行相關的咨詢，否則便意味著他對于行為是否違反刑法具有容忍的態度，成立故意。相反，趙春華只是借由氣槍謀生，結合射擊攤隨處可見的行業背景，很難對其行為的不法性產生懷疑，不足以成立故意 。

在案例二中，法院最后判決秦運換無罪的理由是涉案蘭草不在《國家重點保護野生植物名錄》范圍之內，但即便蘭草被認定為國家重點保護植物，也不能直接作出有罪認定。與趙春華類似，農民秦運換一直以來的生活環境中有隨處可見的蘭草，采摘只是為了欣賞而非買賣，并且身邊沒有過蘭草是保護植物的說法，其無法對采摘蘭草的不法性有所懷疑 ，因此也不能成立故意。

四、結語

正如上述，司法實踐長期采納違法性認識不要說，刑法理論的通說則堅持責任說，因而二者都對故意說缺乏應有的關注。在法定犯時代下，刑法理論與司法實踐如此限制違法性認識的出罪功能存在疑問。

責任說雖具有一定的現實意義，但仍存在問題。嚴格責任說難以回應假想防衛時行為人仍成立故意犯的批評，而限制責任說將原本屬于違法性階層中的事實認識部分納入到構成要件階層的故意之中，導致體系上的混亂。故意說則并不存在上述問題，通過未必不法認識概念的引入，也能夠適當限縮出罪的范圍。更為重要的是，故意說在我國刑法上有解釋論的依據。刑法第14條規定故意需要對社會危害性具有認識，在行政犯中，違法性認識是社會危害性認識的必要前提；分則中大量罪名存在 “違反……法規”的要素，成立故意也需要對這些違法性要素存在認識。

正是因為責任說與故意說在體系位置的不同，也導致了違法性認識判斷上的差異，責任說注重于違法性認識可能性的判斷，認為只有行為人不具有認識可能時，才能阻卻責任。可其所列舉的阻卻責任情況極為罕見，難以真正實現出罪目的。此外，責任說難以解釋應如何劃分事實錯誤與違法性錯誤。故意說則認為，只有具有現實的違法性認識才能成立故意犯，這里同樣涵蓋間接故意。即便行為人沒有明確的違法性認識，但在不法懷疑的狀況之下仍然執意為之，應認定行為人具有未必的不法認知，成立故意犯。可見故意說較好地平衡了出罪與入罪的關系，也回避了區分事實錯誤與違法性錯誤的困難，具有合理性。

注釋：

①參見《福建省高級人民法院刑事判決書》（2016）閩刑再8號。

②參見《河南省盧氏人民法院再審決定書》（2018）豫1224刑申3號。

③參見《福建省高級人民法院刑事判決書》（2016）閩刑再8號。

④參見《天津市第一中級人民法院刑事判決書》（2017）津01刑終41號。