控制下交付的立法完善研究

馬 超 李 影 海日罕 龐秋晨

（中國(guó)刑事警察學(xué)院 法律教研部，遼寧 沈陽 110035）

我國(guó)西南邊境與金三角接壤，毒品犯罪活動(dòng)十分猖獗，且跨國(guó)有組織犯罪和腐敗犯罪等頻發(fā)。為了有效打擊此類犯罪，我國(guó)于1989 年批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》，正式引入了控制下交付制度。作為一種特殊的偵查手段，控制下交付對(duì)毒品案件的偵破非常有效，另在偽造貨幣和槍支走私方面的偵破中也經(jīng)常使用，發(fā)揮著很大的作用。接著我國(guó)先后又批準(zhǔn)加入了《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，擴(kuò)大了控制下交付的適用范圍，與國(guó)際正式接軌。2012年我國(guó)《刑事訴訟法》的出臺(tái)，開啟了控制下交付手段在我國(guó)立法規(guī)范化和科學(xué)化的新篇章。

一、控制下交付概述

（一）控制下交付的概念

“控制下交付” 的稱謂，其實(shí)是我國(guó)翻譯得來的詞匯。國(guó)內(nèi)外關(guān)于控制下交付并無統(tǒng)一的定義，許多專家都將其理解為一種技術(shù)手段。準(zhǔn)確的定義需要包含實(shí)施主體、實(shí)施對(duì)象、實(shí)施措施的前提條件、實(shí)施目的等幾個(gè)基本部分。筆者結(jié)合眾多學(xué)者的定義和國(guó)際公約的規(guī)定①，認(rèn)為大體可以闡述為“控制下交付是指一國(guó)或多國(guó)的法律授權(quán)機(jī)關(guān)在查獲毒品等非法運(yùn)輸?shù)倪`禁品或者可疑貨物后，不立即扣押，而是通過秘密監(jiān)控等手段將涉案貨物繼續(xù)流轉(zhuǎn)或者替換成無害貨物放行，以獲得更多的犯罪人員或犯罪組織的信息，然后在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)將犯罪嫌疑人及組織一網(wǎng)打盡的秘密偵查措施”［1］。

（二）控制下交付存在的正當(dāng)基礎(chǔ)

控制下交付作為一種特殊的偵查手段，一直在挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法律，存在質(zhì)疑和爭(zhēng)議。因?yàn)槠浯_實(shí)有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，一旦控制不當(dāng)容易導(dǎo)致放縱犯罪，給社會(huì)帶來大的危害，其對(duì)利益相關(guān)人的權(quán)利也存在某種程度的侵犯，譬如秘密監(jiān)控侵犯隱私權(quán)。然究其價(jià)值和利益衡量，利用控制下交付手段有助于揭露更多的涉案人和犯罪組織的信息，可以大大提高收集案件證據(jù)的效率，更好地預(yù)防和打擊犯罪，從源頭抑制犯罪的進(jìn)一步發(fā)展。

“放長(zhǎng)線，釣大魚”，這句話是對(duì)控制下交付的一種形象詮釋，其存在的合理性和必要性毋庸置疑［2］。

二、控制下交付在我國(guó)的立法缺陷

（一）控制下交付所屬學(xué)理范疇存在爭(zhēng)議

我國(guó)眾多學(xué)者對(duì)技術(shù)偵查、隱匿身份偵查和秘密偵查同控制下交付之間關(guān)系的理解存在歧義，這其實(shí)不難區(qū)分。控制下交付本質(zhì)屬于秘密偵查措施，也是一種獨(dú)立的偵查手段。雖然在具體的適用過程中會(huì)交叉應(yīng)用技術(shù)偵查手段，但其與技術(shù)偵查還是有區(qū)別的：技術(shù)偵查重在技術(shù)性，而控制下交付重在控制性。隱匿身份偵查突出偵查人員介入犯罪活動(dòng)的親歷性，因此與控制下交付也有明顯區(qū)別。之所以產(chǎn)生眾多爭(zhēng)議，原因在于立法層面。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“《刑事訴訟法》”）將控制下交付制度置于技術(shù)偵查措施一節(jié)中，與隱匿身份偵查放在一起，這明顯給人隱匿身份偵查和控制下交付屬于技術(shù)偵查的種屬關(guān)系的誤解［3］。技術(shù)偵查、隱匿身份偵查和控制下交付都屬于秘密偵查措施，三者屬于并列關(guān)系，因此立法這樣做是否恰當(dāng)值得商榷。

（二）程序性規(guī)范層面立法過于原則化

到目前為止，我國(guó)立法并未對(duì)控制下交付給出一個(gè)明確的定義，也沒有相應(yīng)的立法解釋和司法解釋。在實(shí)踐中，關(guān)于控制下交付手段的適用存在很多不合理和不規(guī)范之處，也容易造成負(fù)面影響。

新《刑事訴訟法》中規(guī)定控制下交付手段的適用對(duì)象為“毒品等違禁品或者財(cái)物犯罪”，這一規(guī)定似乎并無不當(dāng)，但仔細(xì)斟酌便知確有不妥。違禁品和財(cái)物兩者在我國(guó)法律體系中存在著一定程度的交叉關(guān)系，違禁品在特定條件下也是財(cái)物，因此立法將兩者定為并列關(guān)系顯得不合適。財(cái)物在犯罪學(xué)的概念外延太寬，譬如財(cái)物犯罪涉及固定資產(chǎn)是無法適用控制下交付的。另外，在我國(guó)實(shí)踐中，偽造貨幣等相關(guān)案件的偵破中也經(jīng)常用到控制下交付手段，但假幣在我國(guó)法律中并不屬于違禁品和財(cái)物的范疇，這與《刑事訴訟法》規(guī)定似有不符，由此判斷我國(guó)的立法規(guī)定又顯偏狹。需要注意的是，國(guó)際公約中關(guān)于控制下交付手段適用對(duì)象為“非法或可疑貨物”，從規(guī)定可知“非法或者可疑貨物” 明顯強(qiáng)調(diào)的一個(gè)特征是貨物處于運(yùn)輸狀態(tài)，而我國(guó)“違禁品或財(cái)物” 的說法無法體現(xiàn)運(yùn)輸中這一重要的特征。這帶來的負(fù)面影響可能是，容易在我國(guó)司法實(shí)踐中引起誘惑偵查的亂用。前文提到，控制下交付和誘惑偵查容易混淆，如果我國(guó)執(zhí)法部門不理解而造成控制下交付與誘惑偵查混淆，便會(huì)給相關(guān)人的人權(quán)造成侵犯的巨大風(fēng)險(xiǎn)［4］。

我國(guó)立法將控制下交付的實(shí)施主體限定為公安機(jī)關(guān)，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》將控制下交付的批準(zhǔn)主體規(guī)定為“縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”，同時(shí)明確了啟動(dòng)條件是根據(jù)偵查需要，實(shí)施目的是查明參與該項(xiàng)犯罪的人員和犯罪事實(shí)，以更加規(guī)范控制下交付手段的適用。然而，實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)“根據(jù)偵查需要”“依據(jù)規(guī)定” 等條文內(nèi)容過于原則化和模糊，偵查人員無法統(tǒng)一客觀標(biāo)準(zhǔn)，只能自己把握，明顯具有很大的主觀性，而且《刑事訴訟法》中的“可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付” 中的“規(guī)定” 更是由于立法空白，沒有制定相關(guān)的申請(qǐng)和執(zhí)行程序，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)根本無規(guī)可依，這給偵破帶來很大的不便。

（三）證據(jù)轉(zhuǎn)化與采用方面缺乏立法規(guī)制

《刑事訴訟法》規(guī)定了控制下交付獲得的材料可以作為證據(jù)使用，并可以采取不暴露身份、技術(shù)方法及庭外質(zhì)證等措施保護(hù)相應(yīng)的證人和偵查人員，這無疑是一種巨大的進(jìn)步。但經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)，仍存在很多缺陷。

首先，庭外核實(shí)固然能夠較好地保護(hù)證人和偵查人員，但由于控制下交付當(dāng)前的立法關(guān)于證據(jù)的庭外核實(shí)規(guī)定“點(diǎn)到為止”，缺乏實(shí)踐的程序可操作性，很容易剝奪當(dāng)事人尤其是被告人的質(zhì)證權(quán)，進(jìn)而造成控辯雙方對(duì)抗的不平等性［5］。

其次，實(shí)踐中，偵查人員在實(shí)施控制下交付過程中容易忽視證據(jù)的收集固定時(shí)機(jī)，出現(xiàn)提取不及時(shí)、不全面、活動(dòng)不規(guī)范等瑕疵，很難形成完整的證據(jù)鏈條。而且，偵查機(jī)關(guān)收集到的證據(jù)在移送檢察機(jī)關(guān)的過程中也經(jīng)常出現(xiàn)轉(zhuǎn)化證據(jù)有效性欠缺的情況，無法滿足確保追訴的條件。

再次，無害的控制下交付在實(shí)踐中，譬如替換違禁品時(shí)操作不規(guī)范，會(huì)導(dǎo)致物證來源的合法性受到質(zhì)疑，減弱指控犯罪的效力。

剎車失靈的情況很多車主在開車的時(shí)候都遇到過，造成剎車失靈的原因很多，一是對(duì)剎車系統(tǒng)缺乏必要的保養(yǎng)，二是由于操作不當(dāng)導(dǎo)致機(jī)件失靈，還可能是因?yàn)閲?yán)重超載，在重力加速度的作用下，加大了車輛運(yùn)動(dòng)慣性，直接導(dǎo)致剎車失靈。

最后，關(guān)于跨國(guó)的控制下交付方面也存在許多問題，如境外調(diào)取證、證據(jù)合法性認(rèn)定等，諸如此類與跨國(guó)控制下交付直接相關(guān)的證據(jù)問題，由于法律相關(guān)規(guī)定近乎空白，這給司法審判帶來了極大的不便。

（四）監(jiān)督機(jī)制方面規(guī)范明顯缺失

由于控制下交付措施適用具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，存在對(duì)公民權(quán)利侵犯的高度可能性。前文提到，控制下交付在我國(guó)程序規(guī)制方面的立法有許多缺陷和不足。實(shí)踐中，偵查人員在偵破案件活動(dòng)中大多通過主觀裁量去把握度，稍有不慎就會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)放縱犯罪、侵犯人權(quán)甚至危及公眾的危險(xiǎn)。因此，控制下交付行為應(yīng)當(dāng)配備完整的監(jiān)督制約機(jī)制，以制約公權(quán)力，減少對(duì)人權(quán)的侵犯，建立全社會(huì)對(duì)政府的信任。

我國(guó)當(dāng)前立法關(guān)于控制下交付的監(jiān)督制約機(jī)制幾乎不存在，因此，盡早建立科學(xué)的控制下交付監(jiān)督制約機(jī)制，以應(yīng)付日趨嚴(yán)重的給付毒品等違禁品和非法走私的犯罪活動(dòng)刻不容緩［6］。

三、控制下交付制度立法完善的對(duì)策

在當(dāng)前以審判為中心的訴訟改革和司法深度改革的雙重背景下，控制下交付的立法完善正處于合適的契機(jī)。否則以當(dāng)前的立法無法為實(shí)踐提供行之有效的參考，容易造成司法實(shí)務(wù)混亂，無法更有效地打擊犯罪。為此，筆者在查閱大量文獻(xiàn)和著作的基礎(chǔ)上，為立法完善提出拙見。

（一）完善控制下交付立法的合適路徑

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一理論界對(duì)控制下交付的認(rèn)識(shí)，這需要通過完善控制下交付的相關(guān)立法來實(shí)現(xiàn)。制定專門的《控制下交付法》是最好不過的，但是這需要一個(gè)過程。因此，比較現(xiàn)實(shí)的操作是：首先，應(yīng)該調(diào)整《刑事訴訟法》中關(guān)于控制下交付的章節(jié)編排，應(yīng)將控制下交付置于偵查這一大的章節(jié)中，與其他幾種偵查手段成并列關(guān)系較為合適；然后，修改相關(guān)法律，如《海關(guān)法》和《出境入境管理法》，并出臺(tái)一些解釋規(guī)定如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等對(duì)控制下交付進(jìn)行具體規(guī)制，以應(yīng)付當(dāng)前的困境，待時(shí)機(jī)成熟，再進(jìn)行專門的立法［7］。

（二）控制下交付的具體規(guī)制

應(yīng)當(dāng)重新界定控制下交付的適用范圍。前文討論過，《刑事訴訟法》關(guān)于控制下交付的適用范圍為“毒品等違禁品或財(cái)務(wù)犯罪”，與國(guó)際公約中的規(guī)定有明顯的區(qū)別。建議可改為“非法或者可疑貨物”，與世界主流國(guó)家相一致；或者采用列舉式，結(jié)合國(guó)情，明確哪些案件適用。筆者更傾向于前者，重新界定適用范圍既解決了和國(guó)際公約相抵觸的問題，又解決了違禁品和財(cái)物在我國(guó)法律中內(nèi)涵和外延的矛盾。

控制下交付的啟動(dòng)條件應(yīng)該變抽象為明確，我國(guó)規(guī)定的根據(jù)偵查犯罪的需要過于主觀。參考聯(lián)合國(guó)公約中關(guān)于控制下交付啟動(dòng)條件的規(guī)定，筆者認(rèn)為合理的啟動(dòng)條件應(yīng)滿足以下幾點(diǎn)：偵查人員熟悉案情，能夠做到有關(guān)國(guó)家、地區(qū)協(xié)調(diào)一致，并可有效監(jiān)控，最后能夠確保追訴［8］。建議將檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)在案件符合控制下交付適用的前提下也納入有權(quán)實(shí)施的機(jī)關(guān)，以更好打擊當(dāng)前猖獗的相關(guān)犯罪。

（三）規(guī)范化控制下交付的證據(jù)制度

控制下交付手段使用的最直接目的還是收集犯罪的證據(jù)，因此應(yīng)該對(duì)證據(jù)的收集、分類、保全、非法證據(jù)排除、質(zhì)證等制度做出一套比較完整的設(shè)計(jì)，以保證辛苦獲取的證據(jù)能夠充分有效發(fā)揮作用，成功打擊犯罪。我國(guó)當(dāng)前對(duì)控制下交付獲取的證據(jù)規(guī)則只是草草規(guī)定，所以健全控制下交付證據(jù)制度勢(shì)在必行。

由于控制下交付在實(shí)施中比較復(fù)雜，具有秘密性和風(fēng)險(xiǎn)性，因此應(yīng)當(dāng)在非法證據(jù)排除規(guī)則和證據(jù)保全的基礎(chǔ)上完善法律規(guī)制。第一，盡快明確證據(jù)認(rèn)定的程序和證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)，這需要完善整個(gè)刑事訴訟領(lǐng)域的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。第二，控制下交付手段證據(jù)材料的獲取主要通過監(jiān)控違禁品等非法貨物的流轉(zhuǎn)來實(shí)現(xiàn)。違禁品等非法貨物在啟動(dòng)階段的證據(jù)收集，流轉(zhuǎn)階段的證據(jù)固定（如在違禁品上做標(biāo)記等）和收網(wǎng)階段的證據(jù)收集活動(dòng)應(yīng)該有明確的法律規(guī)定和解釋，以使偵查人員能夠規(guī)范取證行為，準(zhǔn)確把握取證時(shí)機(jī)，及時(shí)獲取有效的證據(jù)。第三，規(guī)范使用庭外核實(shí)程序，由于該程序不需要控辯雙方當(dāng)面對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，因此可能出現(xiàn)證據(jù)的證明力打折扣的現(xiàn)象。法律應(yīng)該對(duì)其對(duì)案件適用情形嚴(yán)格規(guī)定，必須同時(shí)滿足公開質(zhì)證會(huì)危及特定人員的人身安全或者其他的危險(xiǎn)，并且證據(jù)是定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)兩個(gè)主要條件［9］。

（四）補(bǔ)充完善審批和監(jiān)督機(jī)制方面的立法

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》控制下交付的批準(zhǔn)主體是縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，過于簡(jiǎn)單，筆者認(rèn)為應(yīng)該分情況處理。一般在公安機(jī)關(guān)自己管轄范圍內(nèi)，可自行決定。一旦超過了管轄范圍，應(yīng)報(bào)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)決定，跨地區(qū)的案件報(bào)共同的上級(jí)決定，跨國(guó)的案件報(bào)公安部決定。而且，報(bào)批必須有申請(qǐng)書，申請(qǐng)書的內(nèi)容應(yīng)該盡量詳細(xì)，包括嫌疑人的具體情況，線索的來源，涉及貨物的相關(guān)信息等。另外，在緊急情況下，可采取口頭形式報(bào)批，事后24之內(nèi)書面補(bǔ)批［10］。

考慮到控制下交付的秘密性，且在實(shí)施過程中情況復(fù)雜，隨機(jī)應(yīng)變的可能性比較大。如果過于機(jī)械地要求偵查機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)進(jìn)行外部監(jiān)督容易耽誤偵查的時(shí)機(jī)，影響偵破的進(jìn)程甚至最終的結(jié)果。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督機(jī)制。

內(nèi)部監(jiān)督主要體現(xiàn)在控制下交付實(shí)施的過程中偵查機(jī)關(guān)自身的監(jiān)督，當(dāng)然應(yīng)該配備追責(zé)機(jī)制以減少偵查機(jī)關(guān)徇私的可能；外部監(jiān)督毫無疑問應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)職能，因其本身就是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。只有建立完備的監(jiān)督制約機(jī)制，才能減少公權(quán)力的濫用，以影響權(quán)力機(jī)關(guān)的公信力。

注釋

①《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》中對(duì)控制下交付所下的定義是：“控制下交付是指在主管機(jī)關(guān)當(dāng)局知情，并由其進(jìn)行監(jiān)測(cè)控制的情況下，允許非法或可疑貨物運(yùn)輸出境、通過或運(yùn)入一國(guó)或多國(guó)領(lǐng)土的一種做法，其目的在于偵查某項(xiàng)犯罪并辨認(rèn)參與該犯罪的人員。”