父母抵押未成年子女房產(chǎn)的效力研究

左瑩博

（北京化工大學(xué)，北京 100029）

通過整理相關(guān)判決發(fā)現(xiàn)，在父母抵押未成年子女房產(chǎn)效力這一問題上，司法實踐中未形成一致的觀點，最高人民法院的幾起判決各不相同，各下級法院的判決更是大相徑庭。總體來說，在判決結(jié)果上大致上可以分為有效與無效兩種，而裁判理由則包括強制性規(guī)定、代理以及處分等三種，呈現(xiàn)出多元化的解決方式。而筆者認(rèn)為，宜在認(rèn)定違反《民法總則》第三十五條第一款構(gòu)成無權(quán)代理的基礎(chǔ)上，結(jié)合房產(chǎn)所有權(quán)類型確定抵押行為的效力，即當(dāng)房產(chǎn)歸未成年子女單獨所有時，父母的抵押行為構(gòu)成無權(quán)代理；當(dāng)房產(chǎn)歸未成年子女與父母共同所有時，父母就未成年子女享有所有權(quán)部分的無權(quán)代理僅能解釋為就共有房產(chǎn)的處分未取得未成年子女的同意，還應(yīng)依據(jù)按份共有或者共同共有的處分規(guī)則對抵押行為的效力進行最終確定。

一、房產(chǎn)歸未成年子女單獨所有時抵押行為的效力

當(dāng)房產(chǎn)歸未成年子女單獨所有時，父母以子女的名義進行抵押，此行為屬于代理，這是沒有任何疑問的。父母是未成年人的法定代理人，享有相應(yīng)的法定代理權(quán)。但是，《民法總則》第三十五條第一款規(guī)定，監(jiān)護人非為被監(jiān)護人利益不得處理其財產(chǎn)。該條款旨在避免未成年人之父母，借由管理未成年人財產(chǎn)之便不當(dāng)處分其財產(chǎn)。其方式為限制父母作為法定監(jiān)護人的法定代理權(quán)，即監(jiān)護人行使法定代理權(quán)必須在“為被監(jiān)護人利益”這一邊界范圍內(nèi)進行，否則構(gòu)成無權(quán)代理。

因此，當(dāng)案涉抵押房產(chǎn)歸未成年子女單獨所有時，父母以未成年子女的名義代為簽訂抵押合同而設(shè)定抵押的行為是以未成年子女的名義即本人名義進行的，因此應(yīng)當(dāng)屬于代理行為，并不具有歸類為處分行為的可能。需要注意的是，當(dāng)?shù)盅悍慨a(chǎn)歸未成年子女單獨所有時，幾乎沒有處分適用的余地，因為房產(chǎn)系不動產(chǎn)，其物權(quán)的變動以登記為必要，所以，房產(chǎn)登記為子女而父母僅以自己名義抵押的情況在實際中幾乎不會發(fā)生。此外，從處分這一行為本身來看，也可以發(fā)現(xiàn)其中的不適宜性，如果該抵押行為因并未維護未成年子女的利益而被認(rèn)定為無權(quán)處分，那么當(dāng)父母的行為有利于未成年子女時則應(yīng)被認(rèn)定為有權(quán)處分，也就是說，父母有權(quán)自行處分完全歸未成年子女單獨所有的財產(chǎn)。且不說是否有利于未成年子女的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確和統(tǒng)一，難以作出有效判斷，即使判斷出對未成年子女有利，也不應(yīng)就此承認(rèn)父母的行為是有權(quán)處分，因為未成年子女即使尚未成年也是獨立的個體，并非隸屬于父母，父母不應(yīng)以有利于子女為由而取得完全的處分權(quán)，法律賦予父母的權(quán)利只是法定代理權(quán)。

二、房產(chǎn)歸未成年子女與父母共同所有時抵押行為的效力

當(dāng)案涉房產(chǎn)為未成年子女與父母共同所有時，還需要在共有類型上進一步作按份共有與共同共有的區(qū)分，因為在現(xiàn)行法的框架下，不同共有類型抵押行為的效力規(guī)則是不同的。

（一）共有類型的區(qū)分

在登記簿上明確記載各自份額的房產(chǎn)屬于未成年子女與其父母按份共有，而未作任何記載的房產(chǎn)則依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零三條的規(guī)定屬于未成年子女與其父母共同共有。雖然已經(jīng)作出這樣明確的規(guī)定，但進行更進一步的思考后會發(fā)現(xiàn)存在些許不足。首先，該規(guī)定與共同共有通行的法理相違背。依據(jù)當(dāng)下理論與實務(wù)的通說，只有存在法定共同關(guān)系的共有人之間才能成立共同共有，也就是說，如果不存在這樣的共同關(guān)系，共有人就無法成立共同共有，而前述規(guī)定卻摒棄了這一前提。依據(jù)該規(guī)定，即使不具有共同關(guān)系的共有人也能夠約定成立共同共有，其中的不適宜性顯而易見。該款規(guī)定宜表述如下：如果共有人之間不具有共同關(guān)系，則屬于按份共有；而共有人之間具有共同關(guān)系，如果明確約定為按份共有，則屬于按份共有，如果沒有明確約定或者約定不明，則屬于共同共有［1］。其次，家庭關(guān)系作為法定共同關(guān)系并不完全適宜。合伙關(guān)系及婚姻關(guān)系作為法定共同關(guān)系自然是沒有任何異議，但是家庭關(guān)系卻不是這樣，理由如下。第一，以父母向子女贈予房產(chǎn)為例來說明，如果該房產(chǎn)歸子女單獨所有，則父母是向其贈予房產(chǎn)這個物；如果該房產(chǎn)歸子女與父母按份共有，則是父母向其贈予房產(chǎn)的份額；而當(dāng)該房產(chǎn)歸子女與父母共同共有時，最多只能說父母向其贈予成為共同共有人的資格，就資格進行贈予明顯有些不合適。第二，《物權(quán)法》第九十九條規(guī)定，共同共有物的分割只能基于共有基礎(chǔ)喪失或者重大理由，在合伙與婚姻共有關(guān)系中，退伙與離婚分別是其共有基礎(chǔ)喪失的情形，也就是說，在這些情形下，共有人所締結(jié)的共有關(guān)系不再存在；但是，對家庭關(guān)系來說，沒有共有基礎(chǔ)喪失的情形，因為父母子女的家庭關(guān)系并不具有斷絕的可能性。

（二）就未成年子女享有所有權(quán)部分的無權(quán)代理視為未取得其同意

如同前文關(guān)于未成年子女單獨所有房產(chǎn)部分所述，在共有情況下父母就未成年子女享有所有權(quán)部分所為的代理行為應(yīng)當(dāng)屬于無權(quán)代理。對此，在共有層面較為適宜的理解是父母處分共有財產(chǎn)時并未取得作為共有人之一的未成年子女的同意，最終抵押行為的效力需要結(jié)合共有物處分規(guī)則進行判定，而不能在此以偏概全。

據(jù)此，在案涉抵押房產(chǎn)均歸未成年子女與父母共同所有的情況下，直接認(rèn)定抵押行為的最終效力為有權(quán)代理抑或無權(quán)代理均是操之過急，對此，只能認(rèn)為是否就處分共有房產(chǎn)取得未成年子女的同意。需要注意的是，未成年子女也在抵押合同上簽字的案例與父母代未成年子女簽訂抵押合同的案例看似有所差異，但是這樣的差異并不會動搖無權(quán)代理的成立，因為對法定代理權(quán)的限制是就內(nèi)容上而言的，并非僅僅局限于形式，法定代理人可以直接代未成年人作出民事行為，也可以對未成年人所為的行為予以同意或者追認(rèn)，二者的法律效力是等值的。換句話說，《民法總則》第三十五條第一款對法定代理權(quán)的限制是全面的，既包括代為簽訂抵押合同，也包括對未成年子女簽訂抵押合同的同意。否則，父母將很容易對此進行規(guī)避，只要讓心智不夠成熟的子女在合同上進行簽字即可。

（三）共有物處分規(guī)則下抵押行為的最終效力

根據(jù)《物權(quán)法》第九十七條的規(guī)定①，共有財產(chǎn)的處分依據(jù)共有類型不同而有不同的要求，按份共有財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所占份額三分之二以上的共有人同意，而共同共有財產(chǎn)則需經(jīng)全體共有人同意。當(dāng)共有財產(chǎn)的處分符合該規(guī)則時，自然屬于有效處分，但是當(dāng)違反該處分規(guī)則時，也就是未經(jīng)全體共同共有人或者三分之二以上按份共有人同意所為處分行為的效力如何，并沒有在這里給出明確規(guī)定，而是規(guī)定在其他司法解釋中。最為直接的規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第五十四條,“按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”。根據(jù)該規(guī)定，共同共有財產(chǎn)的抵押違反前述處分規(guī)則時應(yīng)當(dāng)視為無效，而按份共有財產(chǎn)的抵押違反前述處分規(guī)則的效力尚有進一步解釋的空間。當(dāng)按份共有人就整體財產(chǎn)設(shè)定抵押時，可以看作是對其所有的份額以及他人所有的份額所進行的抵押，其有權(quán)就自己份額設(shè)定抵押，而就他人所享有的份額所為的處分可以適用一般無權(quán)處分的規(guī)則。故而，整體來看，這一抵押行為屬于無權(quán)處分，亦即違反共同共有處分規(guī)則的抵押行為無效，違反按份共有處分規(guī)則的抵押行為構(gòu)成無權(quán)處分。

值得注意的是，雖然關(guān)于共同共有處分規(guī)則違反的效力較為明確，但通過觀照其他法律法規(guī)以及司法解釋不難發(fā)現(xiàn)，如此規(guī)定仍存在不足。首先，根據(jù)《合同法》第五十一條以及《物權(quán)法》第一百零六條之規(guī)定，就某一財產(chǎn)完全不享有處分權(quán)的行為人所為處分尚且屬于無權(quán)處分，而享有部分處分權(quán)的共同共有人所為處分完全無效明顯有所不妥。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條的規(guī)定，在夫妻共同共有這一情形中，未經(jīng)夫妻共同同意所為非日常生活需要的處分的效力屬于無權(quán)處分而非無效，此外《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十一條第二款也規(guī)定合伙人私自處分合伙企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分，亦即違反總體共同共有處分規(guī)則的效果與違反夫妻、合伙處分規(guī)則的效果并不一致。最后，學(xué)界就違反共有物處分規(guī)則的效力基本達成無權(quán)處分的共識，并且將違反共同共有與按份共有處分規(guī)則的效力統(tǒng)一為一體也更符合體系協(xié)調(diào)性的要求，因此，違反共同共有處分規(guī)則采取無權(quán)處分說更為適宜。

總之，父母抵押與未成年子女共同所有房產(chǎn)的效力應(yīng)就現(xiàn)行法作出判斷。前述案例中未成年子女與父母按份共有房產(chǎn)的抵押應(yīng)當(dāng)經(jīng)三分之二以上份額的共有人同意，而共同共有房產(chǎn)的抵押應(yīng)經(jīng)全體共有人同意。父母就未成年子女享有所有權(quán)部分所為代理屬于無權(quán)代理，宜理解為未取得共有人未成年子女的同意，因此，當(dāng)案涉房產(chǎn)屬于共同共有時，該抵押因未取得全體共有人同意而無效；當(dāng)案涉房產(chǎn)屬于按份共有時，父母所占份額不足三分之二，該抵押構(gòu)成無權(quán)處分，而當(dāng)父母所占份額超過三分之二時抵押是有效的，即父母就未成年子女所有部分的無權(quán)代理并不影響抵押行為效力的認(rèn)定。

注釋

①《中華人民共和國物權(quán)法》第九十七條：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”