我國刑事訴訟鑒定人出庭制度研究

天津師范大學法學院 趙菁

1 鑒定人出庭制度概述

1.1 鑒定與鑒定意見

鑒定活動通常只是鑒定人針對訴訟中的專門性問題進行鑒別和判斷并提供意見的一系列過程的總稱，且這一過程只對發現案件事實起間接作用，并不直接涉及犯罪嫌疑人或被告人是否有罪或罪責輕重等問題。而鑒定意見就是公安司法機關或者當事人就案件中的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人進行鑒定后作出的判斷性意見[1]。在2012 年刑事訴訟法修改以前，鑒定意見原稱“鑒定結論”，“鑒定結論”的稱謂以及該結果是由鑒定人運用科學方法或專門知識進過精細分析、研究的，故而具有一定的科學性和專業性，實踐中很容易將其與科學結論畫等號，從而有了“科學證據”的稱號。但是，無論是“鑒定結論”還是“鑒定意見”，其都只能定位于《刑事訴訟法》規定的八種法定證據之一，并無特殊之處，均須查證屬實才可作為定案根據，可見“鑒定意見”的稱謂更為科學，可避免“結論”一詞給人以“不容置疑”的誤解。

1.2 鑒定人的法律地位

鑒定人的法律地位因法律文化背景、訴訟模式等諸多因素影響而有不同。大陸法系國家的司法鑒定人往往被定義為“法官輔助員”[2]，而英美法系鑒定人則被認為是“當事人助手”，是一種專家證人[3]。我國并未明確規定鑒定人的法律地位，只將其規定為“訴訟參與人”之一，但隨著刑事訴訟改革，其法律地位也體現出不同的傾向。因我國早期刑事訴訟審判模式偏職權主義，故審判過程更強調法官的作用，鑒定人的訴訟活動多由法官控制，鑒定結論往往直接成為法官的定案根據，而鑒定人在形成鑒定結論的過程中也會受法官預斷的影響，結論的科學性存疑。鑒定人更多地體現為法官判案的助手，彌補法官在專業知識上的缺失，其是否出庭，鑒定結論是否經過審查質證似乎不再重要。隨著當事人主義模式的不斷影響，當事人之間的對抗性明顯增強。鑒定人在刑事訴訟中逐漸處于一種相對獨立的地位，其鑒定過程應不受指派或聘請人的干預，僅根據案件事實進行鑒定。但鑒定人無論是作為“法官輔助員”還是“當事人助手”都在為訴訟法律關系中的一方服務。當鑒定意見有利于其中一方當事人時，該方當事人自然傾向于利用鑒定人出庭作證的過程幫助自身完成舉證、質證活動，此時鑒定人的法律地位也會向證人傾斜。

1.3 鑒定人出庭作證的必要性與可行性

1.3.1 鑒定人出庭作證的必要性

首先，檢驗鑒定意見的真實性與科學性，實現實質正義。由于鑒定意見的形成過程具有一定的封閉性，鑒定方法也不為多數人掌握，而鑒定意見本身具有的專業性與科學性又使其在刑事訴訟中處于舉足輕重的地位。因此，必要的審查質證成為檢驗鑒定程序與方法是否符合法律法規，鑒定意見是否與犯罪嫌疑人或被告人罪與非罪、罪輕罪重具有關聯性的重要方法。此外，我國對鑒定機構和鑒定人資格條件沒有系統完整的法律規定。現有的關于鑒定人資質的規定散見于各有關部門規章中，不盡規范和科學，未起到對鑒定人的把關限制作用。部分鑒定人素質不高，鑒定意見易受主客觀因素的影響而出現偏差，甚至出現“暗箱鑒定”現象，嚴重影響了司法公正和實質正義的實現。其次，有助于拋棄程序工具主義觀念，實現程序正義。通過直接言詞原則實質性地保障被告人的對質權，從而具有了傳喚鑒定人出庭并對其進行詰問的權利[4]。只有經過面對面就鑒定事項進行詢問和說明的程序，才能對鑒定意見的可靠性作出判斷。加之，公安機關和檢察機關因績效考核的影響，更偏向于以簡便、實用的方式對鑒定意見進行固定和審查，而法院為避免訴訟延遲、因鑒定意見的排除導致證據不足、事實認定困難等問題，也不傾向于鑒定人當庭質證。這種偏愛書面證據，不鼓勵針對鑒定意見當庭質證的程序工具主義觀念，是對正當程序的破壞，只有重視程序的作用、保障程序正義才能更好地保障實體正義的實現。

1.3.2 鑒定人出庭作證的可行性

首先，我國在《刑事訴訟法》以及《刑訴法解釋》中進行了有關規定和相應改革，積累了部分經驗。《刑事訴訟法》明確了鑒定人的法律地位為訴訟參與人，且在鑒定意見“有異議”、法院認為“有必要”時鑒定人應出庭作證的程序和鑒定人保護規定。《刑訴法解釋》也針對延期審理、重新鑒定、鑒定人保護以及詢問順序和方式等問題進行了補充規定。盡管以上規定多為原則性的，但可以肯定我國已構建了鑒定人出庭制度的基本法律框架。除立法外，理論學者和實務工作者也在持續關注鑒定人出庭率低的問題，為創造鑒定人出庭的良好條件及鑒定人出庭制度的完善發聲。其次，除對鑒定人以鑒定意見幫助法官查明案情這一重要作用達成一致外，明確鑒定人出庭作證的義務，利用公開質證的方式對鑒定意見進行檢驗也逐漸成為法治發達國家的共識。自1474 年，圣羅馬帝國法官審理皮特·馮·哈根布什案件到2002 年7月1日常設國際刑事法院正式成立，國際形勢審判經歷了近一個世紀的發展，其中南斯拉夫專家委員會和盧達旺專家委員會的實踐堪稱當今國際審判司法鑒定人制度的前身和藍本。緊接著，國際刑事法院外交會與國際刑事法院預備會議在1997 年和2002 年先后通過了《國際刑事法院羅馬規約》和《程序與證據規則》，成功搭建了司法鑒定人制度的框架并不斷完善和發展，為各國建立司法鑒定人制度，鼓勵鑒定人出庭指引了方向。

2 鑒定人出庭現狀及原因分析

2.1 鑒定人出庭現狀

刑事案件鑒定人出庭率低幾乎已經成為理論界和實務界公認的事實，雖然隨著審判改革的不斷推進，鑒定人出庭率有一定提升，但仍未達到理想狀態。據中國法院網相關報道顯示，2014年前后全國刑事案件鑒定人出庭率在5%以下，到2017 年全國鑒定人出庭率在3%～5%，雖然有相對上升的趨勢，但漲幅不大，且出庭率因地域不同呈現不平衡狀態。以廣東廣州和浙江溫州為例，2018 年9月廣州市中級人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局聯合出臺了相關規定，且經有效實施，廣州幾家法院的刑事案件證人出庭率才提升至3%左右；緊跟中央司法改革的步伐，經一系列庭審實質化改革，2016 年浙江溫州兩級法院證人出庭作證率達73.1%。從以上數據可知在刑事訴訟理念、程序等發生重大變革的時期，鑒定人出庭作證的刑事案件數量依然稀少，這其中的原因值得各界關注。

2.2 鑒定人出庭現狀原因分析

2.2.1 制度設定不合理、相關規范缺失

依《刑事訴訟法》規定，公、檢、法三機關為“分工負責、互相配合、互相制約”的關系，但在實踐中卻多體現為“制約不足、配合有余”[5]。在此情況下，僅賦予法院決定鑒定人是否出庭的權力，排除其他兩機關的決定權而改為申請權，有將該項權力絕對化的傾向。更何況公安機關作為偵察機關，是最早接觸證據的，而檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，更應賦予其決定鑒定人出庭和法院駁回申請后救濟和監督的權力，否則難以改變三機關“制約不足”的現狀，打破偵查權、檢察權和審判權的三角平衡。此外，申請鑒定人出庭的方式和程序未明確；缺少法院審查鑒定人出庭申請的形式和標準規定；同意申請的兩個條件“有異議”和“有必要”具體指哪些情形；哪些情形應作出駁回的決定；駁回申請后，在申請人是否存在救濟，是何種形式的救濟，有無時間限制等方面仍缺少可行性的具體規范，導致鑒定人出庭制度在實施中出現困難，各地實際操作情況各不相同，鑒定人出庭率差異極大。

2.2.2 鑒定人心存畏懼、出庭積極性不高

現行《刑事訴訟法》雖針對四類特殊案件中的鑒定人保護問題進行了規定，但明顯范圍較小，難以保障多數案件中鑒定人的安全問題。且信息保護、秘密作證等四種保護措施在實際操作中也存在許多難題，如究竟由哪一機關在何階段對鑒定人進行保護；鑒定人基本信息泄露如何補救；禁止性規定由哪一機關作出，該規定如何起效、如何失效、持續多久、違反該規定責任如何承擔等。鑒定人因出庭作證而支出的交通、住宿、餐飲、誤工等費用能否參照《刑事訴訟法》第65 條的規定得到補助，若能得到補助，那么依何種標準發放補貼等也存在疑問。正是保護和激勵制度的不完善，導致鑒定人心存畏懼。除此之外，鑒定人對庭審過程不甚熟悉。況且，通過口述的方式將鑒定程序、過程、方法以及結論講得清晰易懂、排除爭議，對沒有相關法律知識和培訓經歷的鑒定人而言是個不小的挑戰。倘若因出庭表現不好而影響鑒定意見的采信，難免會影響鑒定人和鑒定機構的影響力，因此不少鑒定人對出庭作證持謹慎態度。

3 鑒定人出庭制度的完善建議

3.1 完善鑒定人出庭制度規則設計

3.1.1 賦予相應主體以決定權和復議權

依據《刑事訴訟法》，有權決定鑒定人出庭的主體只有法院，而公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人僅有申請權，且無不服決定的救濟權。此規定不利于鑒定人出庭制度的實施和案件事實的查明。首先，應賦予檢察機關鑒定人出庭的決定權。作為公訴機關，其在提起訴訟前已完成審查工作，對此類證據有關情況更為熟悉，且檢察機關負有舉證證明責任，鑒定意見可與其他證據形成證據鏈，在證明犯罪事實經過等存疑問題上發揮重要作用。此外，檢察機關作為法律監督機關，應對法院的審判活動進行監督，保障有異議的鑒定意見可以有效質證就是其應盡之職責，當法院對該問題不予重視或存在處理瑕疵時，及時糾正。其次，當事人與案件具有緊密聯系，是親身經歷案件發生過程的人，他們的對案件事實該當如何更為重視，對證據存在的疑問更為敏感。辯護人或訴訟代理人作為其委托主體的“助手”，本該積極維護以上主體的實體權益及程序利益，當鑒定意見出現疑問時，申請鑒定人出庭說明情況無可厚非，但法院是否準許、鑒定人是否會出庭都不能掌控，所謂利益維護難免流于形式。因此，賦予當事人、辯護人、訴訟代理人在不服法院不準鑒定人出庭決定時的復議權就相當于賜予他們維護利益的一件武器，也是為發現案件事實拓寬了道路。

3.1.2 明確規定直接言詞規則、預先開啟規則以及資格審查程序

法律應規定直接言詞規則，明確鑒定人出庭的義務以及未以言辭形式當庭提出和調查的證據不得作為定案依據的規定。法官應親自當庭聽取鑒定人對鑒定意見進行的說明。鑒定人一旦接受委托進行鑒定，是不能讓別人代替他出庭對他作出的鑒定結論陳述理由的，親自作證義務與證人無異[6]。因此，原則上除法律規定的特殊情況外，鑒定人應履行親自出庭作證的義務。不僅如此，在鑒定人應出庭而無正當理由拒不出庭的時候，還應直接排除鑒定意見的可采性。這樣規定可以將責任落實到鑒定人個人上，不至于頻現鑒定機構統一鑒定、單位蓋章，以致責任淡化難以規制追責的情況。除直接言詞規則外，還可以借助證據開示規則以及資格審查程序對鑒定人出庭作證的程序進行細化。一方面，在鑒定人正式出庭作證前，應在庭前會議就對擬在庭審時使用的鑒定意見進行證據開示，以防止庭審時的“突然襲擊”，保障庭審的順利進行；另一方面，在鑒定人說明情況之前應對其資格身份進行核實詢問，確定其具有鑒定資質且該鑒定意見所判斷內容確為其專業之所在后，再正式開始作證過程和交叉詢問過程，資格審查程序是判斷鑒定意見是否具有可采性的基礎步驟和第一步，未通過審查程序的鑒定意見直接排除，不再浪費司法資源進行質證，這也是追求訴訟效益的表現。

3.2 建立鑒定人出庭配套保障機制

3.2.1 設定鑒定人人身、財產權利保障規則

刑事訴訟中，大多數案件的社會危害性較大，鑒定意見往往涉及犯罪嫌疑人、被告人是否入罪、罪責輕重等案件關鍵性問題，故而鑒定人出庭面臨的人身安全和財產安全威脅也更大。為了更好地保障鑒定人免遭打擊報復、恐嚇等極端行為的威脅，降低甚至打消鑒定人的顧慮，鼓勵其出庭作證，就應在法律中明確全階段鑒定人人身、財產保障規則。首先，建立鑒定人安全保護預防制度。不僅要嚴格管理鑒定人及其近親屬的相關身份、住址等信息，嚴防信息泄露，還應加強三機關之間在鑒定人保護問題上的配合。根據四個刑事訴訟階段，明確由公安機關、檢察機關、法院和執行機關對鑒定人進行保護的義務，其中各個階段的銜接部分尤其不可忽視，不可因即將完成本階段工作任務而懈怠，給行為人可乘之機。其次，進一步完善《刑事訴訟法》第64 條之規定，將鑒定人的安全保障擴展至人身權利方面，鑒定人被勒索錢財等財產權益受到威脅的概率也極高，因此鑒定人的安全保護應擴展至財產權益上。最后，應明確危及鑒定人人身、財產權利的責任條款。嚴肅處理泄露鑒定人及其親屬信息的行為，還可根據不同情況采取24 小時保護、更改身份信息、遷居等方式對鑒定人及其近親屬進行保護，當出現了危及鑒定人及其近親屬人身、財產權益的違法行為時，及時對行為人作出行政處罰或刑事制裁。

3.2.2 設定鑒定人出庭經濟補償制度

通過鑒定人出庭的經濟補償制度，激發鑒定人出庭作證的積極性。當然，鑒定人出庭作為一項法定義務，以支付報酬的形式換取鑒定人出庭的決定是違背立法目的的，但是給予鑒定人出庭支出的必要費用是合理的。在此，我國應借鑒美國、德國、日本等國家的鑒定人出庭的經濟補助制度，在設計上盡量嚴謹，明確補償標準和補償方法，防止弄虛作假、故意提高支出標準等企圖謀取不正當利益的行為出現。國家應明確鑒定人補償制度的經費來源，由專門設立的補償基金統一支出，只對履行了出庭義務且經過資質審查的鑒定人補償；補償范圍可參照日本刑事訴訟法相關規定，主要包括交通費、食宿費、誤工費等其他合理的經濟損失；補償標準可參照當地上年度平均工資水平，并綜合考慮出庭作證的路程距離、作證天數等因素加以確定。為了更好地保障鑒定人及其近親屬的權益，還應配合國家賠償制度，在因出庭作證而造成鑒定人本人或其近親屬遭受人身傷害或經濟損失時，按照國家賠償法對其進行賠償。