農(nóng)村土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)及其客體之辨

陳小君 肖楚鋼

摘?要：農(nóng)村土地經(jīng)營權的債權本質(zhì)說混淆了土地租賃權與土地經(jīng)營權，既不利于構建農(nóng)村土地私權體系，也無助于落實“三權分置”放活農(nóng)村土地經(jīng)營權的政策目標。農(nóng)村土地經(jīng)營權的物債二元說則進一步模糊了其經(jīng)營權的法律性質(zhì)，關于債權登記的設計路徑無法為權利人提供實質(zhì)保障，亦不符合民事權利規(guī)范中物債二分的基本規(guī)則。用益物權說可以厘清農(nóng)村土地經(jīng)營權的應然屬性，但實際上農(nóng)村土地經(jīng)營權的權利客體只限于承包地，不宜理解為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。《民法典》物權編雖然確認土地經(jīng)營權的用益物權屬性，但忽視了非家庭承包農(nóng)地的權利移轉(zhuǎn)與登記公示規(guī)則完善，應通過相關立法解釋或司法解釋予以補充。

關鍵詞：三權分置;農(nóng)村土地經(jīng)營權;物權編

中圖分類號：D922.31?文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2020）12-0048-08

農(nóng)村土地經(jīng)營權的定性既牽涉農(nóng)民和其他經(jīng)營主體的土地權益，又關系到新時代中國農(nóng)村土地制度變革的實效與成敗，是推行農(nóng)村土地“三權分置”改革的重點和難點。2018年修正的《農(nóng)村土地承包法》回避了這一理論爭議①，可能由此埋下法理缺陷，導致法律規(guī)則運行不暢。理論界圍繞農(nóng)村土地經(jīng)營權性質(zhì)的探討可謂眾說紛紜，需要結合農(nóng)村土地財產(chǎn)原理以及“三權分置”政策目標予以厘清。《民法典》將于2021年1月1日起施行，其中物權編明確了土地經(jīng)營權的用益物權屬性，為“三權分置”改革意旨的最終實現(xiàn)提供了一定的立法基礎，但仍有改進的必要和完善的空間。

一、農(nóng)村土地經(jīng)營權性質(zhì)的理論辨析

1.債權本質(zhì)說

持債權本質(zhì)說的學者提出，農(nóng)村土地經(jīng)營權的本質(zhì)屬性應為債權，相關立法中引入登記規(guī)則是以債權物權化的方式增強債權的效力。這些學者多從民法制度的解釋論出發(fā)，對實踐中廣泛存在的農(nóng)村土地租賃權等債權利用型權利進行解釋，使這類債權在法律意義上等同于或包涵于農(nóng)村土地“三權分置”改革中的土地經(jīng)營權。也就是說，債權本質(zhì)說試圖通過解釋的方式，將農(nóng)村土地經(jīng)營權塑造為“債權利用型土地經(jīng)營權”。這種觀點的解釋路徑從根本上混淆了土地租賃權與土地經(jīng)營權，會降低法律概念之間的明確性，甚至可能沖擊我國民事權利體系。因為這種債權利用型權利本來就是基于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同而形成的債權②，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的債權性流轉(zhuǎn)也主要受合同法調(diào)整，承租方享有的農(nóng)村土地租賃權與“三權分置”政策強調(diào)放活的農(nóng)村土地經(jīng)營權不同。承租方的權益基于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的債權性流轉(zhuǎn)合同，其享有權利和承擔義務只受合同相對性的約束，只能受合同法保護和調(diào)整。不僅如此，債權本質(zhì)說的解釋路徑與農(nóng)村土地作為我國民事法律中特殊而重要的客體是不相符的。該學說無益于實現(xiàn)“三權分置”放活農(nóng)村土地經(jīng)營權的政策目標，甚至會妨礙農(nóng)地利用效率提升和農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化。因為債權性權利的內(nèi)容普遍具有相對性，權利期限一般比較任意，權利價值往往比較模糊，權利公示通常比較困難，債權本質(zhì)說架構下農(nóng)村土地經(jīng)營權的穩(wěn)定性和效力偏低，權利人也就不敢以該權利抵押融資或者對農(nóng)村土地進行長期投入。③如果將債權本質(zhì)說主張的農(nóng)村土地租賃權解釋成農(nóng)村土地經(jīng)營權，就可能擾亂我國農(nóng)村土地私權體系，進而妨礙通過“三權分置”放活農(nóng)村土地經(jīng)營權的政策目標實現(xiàn)。

既然債權本質(zhì)說存在缺陷，那么要不要創(chuàng)造其他理論以回應實踐中高比例的農(nóng)地債權流轉(zhuǎn)？換言之，立法是否只有通過將農(nóng)村土地經(jīng)營權定性為債權才能滿足承包地流轉(zhuǎn)的實踐需求？筆者認為，本輪農(nóng)村土地經(jīng)營制度改革如果仍然通過農(nóng)村土地經(jīng)營權的債權定性遷就農(nóng)地債權流轉(zhuǎn)實踐，將是不合適的，甚至會留下歷史遺憾。

（1）承包地債權流轉(zhuǎn)實踐的困境主要源于農(nóng)地流轉(zhuǎn)模式固化。實踐中高比例的農(nóng)地債權流轉(zhuǎn)是農(nóng)戶在沒有更優(yōu)選項下的無奈選擇。如果存在轉(zhuǎn)讓、互換、入股等非傳統(tǒng)型物權性流轉(zhuǎn)方式可供選擇，承包地受讓方愿意接受的流轉(zhuǎn)價格就會更高，承包農(nóng)戶也能真正長期受益。即使在只有少數(shù)農(nóng)戶愿意與受讓方進行非傳統(tǒng)型承包地物權性流轉(zhuǎn)的城市郊區(qū)，也能借此迎來農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的重要契機。“三權分置”在平原地區(qū)已廣為推行，這些農(nóng)地流轉(zhuǎn)方式同樣適宜于規(guī)模經(jīng)營。

（2）外村、外省的實際務農(nóng)者權益難以得到充分保障，近郊農(nóng)地和山區(qū)農(nóng)地可能成為資本投機的工具。當前“三權分置”相關研究中的統(tǒng)計數(shù)字更多地反映郊區(qū)農(nóng)地流轉(zhuǎn)情況，表明郊區(qū)農(nóng)地債權性流轉(zhuǎn)更為普遍，山區(qū)農(nóng)戶流轉(zhuǎn)承包地的意愿依然偏低。如果繼續(xù)維持高比例的農(nóng)地債權性流轉(zhuǎn)，對于從山區(qū)農(nóng)村遷徙到城市郊區(qū)農(nóng)村的外村農(nóng)民而言，其實際種地權益將難以得到充分保障;從外省遷移到產(chǎn)糧大省的實際耕種者權益同樣難以得到充分保障。如此一來，尤其在農(nóng)村社保醫(yī)保不足的現(xiàn)實壓力下，很容易引發(fā)農(nóng)村養(yǎng)老、醫(yī)療等方面的社會問題。此外，近郊農(nóng)地高比例的債權性流轉(zhuǎn)是表面高效率、實際低門檻的流轉(zhuǎn)樣態(tài)，容易誘發(fā)資本騙貸撤資或者圈地后坐等征地補償?shù)葐栴}。山區(qū)農(nóng)地流轉(zhuǎn)門檻較低，山區(qū)農(nóng)戶雖然流轉(zhuǎn)農(nóng)地的意愿不高，但難以對抗資本借農(nóng)地流轉(zhuǎn)之名騙取貸款或政策補貼。

（3）農(nóng)村土地經(jīng)營權的債權定性無助于近郊農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和避免城鎮(zhèn)無序擴張，無益于保障糧食安全。在新修訂的《土地管理法》（2020年1月1日起施行）下，城鎮(zhèn)化擴張會繼續(xù)侵蝕近郊農(nóng)村土地，近郊農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)不得不轉(zhuǎn)移至遠郊農(nóng)村。如果確認農(nóng)村土地經(jīng)營權的債權屬性，更易造成自我保護心理較強的遠郊農(nóng)戶維持高比例的農(nóng)地債權流轉(zhuǎn)，從而拖緩遠郊農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，甚至可能增加遠郊農(nóng)村、近郊城鎮(zhèn)的糧食供給壓力。農(nóng)地流轉(zhuǎn)涉及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化、科技化的落地與推廣，直接關涉8億多城鎮(zhèn)居民的糧食安全，間接影響5億多農(nóng)村居民的口糧供給平衡，應通過物權法定原則予以強制性規(guī)范。

2.物債二元說

持物債二元說的多數(shù)學者沿著解釋論路徑，遵循農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)產(chǎn)生農(nóng)村土地經(jīng)營權的思路，認為不同法律性質(zhì)的流轉(zhuǎn)形成相應屬性的農(nóng)村土地經(jīng)營權。如果承認這樣的方案，就相當于承認一項權利的性質(zhì)不是取決于立法的明文規(guī)定，而是取決于當事人的選擇。該觀點與債權本質(zhì)說在混淆土地租賃權與土地經(jīng)營權方面并無二致，都會增大農(nóng)村土地經(jīng)營權法律性質(zhì)的模糊性。而且，我國民事權利體系內(nèi)部并不存在能夠同時屬于物權和債權的權利名稱，該觀點在法律上缺乏可操作性，容易造成社會實踐和司法實踐混亂。④該觀點關于租賃權物權化的登記方案契合債權形式主義的物權變動模式，能帶來保護交易安全的法律效果，因而實際上間接承認農(nóng)村土地經(jīng)營權的物權屬性。⑤可見，該觀點在登記制度方面未能脫離債權本質(zhì)說的影響，在民事權利體系規(guī)范上偏離物債二分的基本邏輯分類，其理論價值和實踐意義都是存疑的。

3.用益物權說

用益物權說主要根據(jù)農(nóng)村土地經(jīng)營權的產(chǎn)生方式與設定邏輯、權利內(nèi)容與權能形態(tài)、權利主客體與論理解釋、制度功能與政策目標等，主張將農(nóng)村土地經(jīng)營權歸入用益物權。這一權利定性有域外立法例和學理支持。從權利的特征、功能和效力來看，農(nóng)村土地經(jīng)營權為用益物權的定性具有明顯的制度優(yōu)勢，使農(nóng)村土地經(jīng)營權可以直接對抗第三人、作抵押、存續(xù)期限更長。⑥具體而言，用益物權說的合理性可歸納為以下五個方面。

（1）有利于實現(xiàn)農(nóng)村土地私權體系的完備性與科學性。從立法明確性的角度看，設定用益物權性質(zhì)的農(nóng)村土地經(jīng)營權，可以區(qū)分土地承包經(jīng)營權物權性流轉(zhuǎn)與債權性流轉(zhuǎn)的法律后果，使農(nóng)村土地經(jīng)營權的權利形式和救濟效果得到明確體現(xiàn)，符合農(nóng)村土地經(jīng)營權是通過市場交易取得的完全去除農(nóng)戶承包身份的權利定位。⑦如此一來，就立法的頂層設計而言，用益物權說既能避免農(nóng)村土地經(jīng)營權與債權性的農(nóng)村土地租賃權相混淆，又能促進農(nóng)村土地財產(chǎn)歸屬與利用的合理分離與配置，從而保證農(nóng)村土地私權體系的完備性。

（2）有利于保障農(nóng)村土地市場交易的規(guī)范性和安全性。賦予農(nóng)村土地經(jīng)營權用益物權屬性，可以給農(nóng)村土地經(jīng)營者提供更穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營預期。因為物權的效力相對于債權更強，農(nóng)村土地經(jīng)營權人能夠以此對抗第三人的不法侵害。⑧而且，如此定性可以使農(nóng)村土地經(jīng)營權的存續(xù)期間突破合同法對最長租賃期限的限制，借助于不動產(chǎn)登記制度增強農(nóng)村土地經(jīng)營權入市流轉(zhuǎn)的安全性。⑨

（3）有利于強化農(nóng)村土地抵押融資擔保的可操作性。新一輪農(nóng)村土地制度改革之前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押沒有得到立法肯定，限制了農(nóng)民融資渠道，難以滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的迫切需要。⑩賦予農(nóng)村土地經(jīng)營權以抵押融資擔保等用益物權權能，有助于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。一些地方的司法實踐在確保農(nóng)村土地集體所有和承包農(nóng)戶資格的基礎上，支持權利人以農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押融資，用于擴大農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)再經(jīng)營。B11

（4）有利于實現(xiàn)農(nóng)村土地“三權分置”的改革目標。用益物權的定性可以為受讓方充分利用農(nóng)村土地資源、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營提供合理預期。因為在農(nóng)村土地經(jīng)營權利被財產(chǎn)性純化的條件下，權利人能夠也有理由依法防止第三人的不當干涉。B12這符合“三權分置”政策要求。農(nóng)村土地“三權分置”改革在保護承包農(nóng)戶利益的基礎上，構建并運用農(nóng)村土地經(jīng)營權的制度規(guī)則，促進承包地權利流轉(zhuǎn)，保障長期穩(wěn)定的農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營。B13就此而言，在立法上賦予農(nóng)村土地經(jīng)營權以用益物權屬性，是實現(xiàn)放活農(nóng)村土地經(jīng)營權政策目標的關鍵舉措。

（5）有利于兼顧農(nóng)村土地政策目標的實現(xiàn)與農(nóng)村社會保障的落實。農(nóng)村土地經(jīng)營權政策目標的實現(xiàn)是否隱含對社會保障的沖擊，是理論界爭論的一個焦點。在這個問題上，債權本質(zhì)說不應以物權效力過強為由直接否定將農(nóng)村土地經(jīng)營權進行物權定性的意義與價值，而應在法權結構上實現(xiàn)預期利益的合理分成，構建成員權性質(zhì)的農(nóng)村土地承包權在新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式中的利益分配機制。將農(nóng)村土地經(jīng)營權定性為用益物權的法權架構，更有利于規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)秩序，同時兼顧農(nóng)民集體成員的利益分享和農(nóng)村土地“三權分置”改革目標實現(xiàn)。

二、農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的法理檢視

1.農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的理論考察

理論界對農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的討論主要圍繞其客體是權利還是不動產(chǎn)、是物還是行為展開。持債權本質(zhì)說的多數(shù)學者承認農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體是行為B14，強調(diào)只有實現(xiàn)農(nóng)村土地經(jīng)營權的債權定性，才符合我國民事立法的物債二分體系，才不違背物權法定原則和一物一權原則，農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權才可以有同一客體。B15與此不同，持用益物權說的多數(shù)學者將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權視為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體，將“權利用益物權”作為農(nóng)村土地經(jīng)營權的理論基礎。B16也有學者試圖通過解釋論路徑，將農(nóng)村土地經(jīng)營權解釋為在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權之上設立的次級承包經(jīng)營權。B17另外，少數(shù)學者提出農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體應當是農(nóng)村土地。B18

上述觀點中，持債權本質(zhì)說的學者沒有注意到債權的客體應是行為，如果將農(nóng)村土地經(jīng)營權定性為債權，就注定其客體不與農(nóng)村土地所有權、承包權的客體相同。因為物權的客體是物，債權的客體是債務人的給付行為、債權人的取得行為，行為不一定指向具體的物。換言之，物權的客體與債權的客體在事實上不具有重合的可能性，二者甚至不存在銜接上的必然性，作為物權客體的物當然不可能成為或等價于債權的客體。可見，債權本質(zhì)說承認特定地塊可以成為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體，既是對自身的否定，又是對農(nóng)村土地經(jīng)營權物權定性的默認。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權能否作為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體？對此，理論界存在較大爭議。一些學者主張，農(nóng)村土地經(jīng)營權屬于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權主體在承包經(jīng)營權之上設定的用益物權B19，是國家出于特定目的賦予農(nóng)地流入方通過不同于傳統(tǒng)承包地流轉(zhuǎn)方式的新型流轉(zhuǎn)所獲得的一項物權B20。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是農(nóng)村土地經(jīng)營權的母權。B21農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人以自身權利為客體給受讓方設定農(nóng)村土地經(jīng)營權，符合我國《物權法》第129條、第133條的規(guī)定以及用益物權的客體應包括有體物、無體物等形態(tài)的經(jīng)濟財產(chǎn)的基本法理。B22德國民法確立的下級地上權、次地上權制度，以及我國《物權法》第136條確定的建設用地使用權分層設立規(guī)則，是農(nóng)村土地經(jīng)營權制度可資參考的立法例和規(guī)范參照。B23《民法典》頒布后，仍有學者堅持農(nóng)村土地經(jīng)營權是建立在一級用益物權上的次級用益物權，主張將其稱為“用益用益物權”“他他物權”。B24

但是，基于以下四種觀點，權利用益物權理論難以成為用益物權說的基礎。其一，權利用益物權理論依據(jù)的多層權利客體理論的正確性值得商榷。多層權利客體的設計可能導致原不動產(chǎn)上的不同用益物權陷入互不相容的困境。農(nóng)村土地經(jīng)營權如果被定性為次級用益物權，就會與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權同時對同一地塊產(chǎn)生占有、使用的權利內(nèi)容，二者不可避免會互相排斥。B25其二，我國《物權法》第117條規(guī)定的用益物權客體僅限于不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不包括權利，該法第136條也不能為在用益物權上再設立用益物權提供依據(jù)。該法第136條只是規(guī)定了分層設立的建設用地使用權，該權利支配的客體只能是不同形態(tài)的特定空間，不能是建設用地使用權或者其他一般權利，故不能在建設用地使用權之上再設定建設用地使用權。B26其三，一些國家出于歷史原因確認權利用益物權的情形不具有普遍意義。國外立法例中的權利用益物權具有較為特殊的權利設定目的、權利存續(xù)期限以及權能限制，即使在少數(shù)采此立法例的大陸法系國家，權利用益物權也僅被作為例外情形，意味著通常情況下其不會成為權利用益的對象。B27其四，如果按照權利用益物權理論，農(nóng)村土地經(jīng)營權可能被設定在沒有承包經(jīng)營權的農(nóng)村土地上，此時將面臨其客體究竟是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地所有權還是農(nóng)村土地的疑惑。B28

反對權利用益物權理論的學者首先從權利體系面臨的沖突出發(fā)，提出同一客體上兩項權利內(nèi)容相近的用益物權難免產(chǎn)生沖突和排斥，其次指出我國立法并未承認權利用益物權制度，最后提出權利用益物權只在少數(shù)國家立法中具有特定意義。這些學者忽略了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的收益權能，所謂兩項用益物權不免發(fā)生沖突的批評難以成立。因為在發(fā)生流轉(zhuǎn)的同一地塊上，承包農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權可以只表現(xiàn)出收益權能，受讓方享有的土地經(jīng)營權可以表現(xiàn)出占有、使用和收益權能。換言之，如果合理設置農(nóng)村土地經(jīng)營權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權共存于同一地塊時的法定權能，就能避免權能之間的沖突。另外，即使我國法律尚未明確規(guī)定權利用益物權，目前僅有少數(shù)大陸法系國家肯認該制度，也不能說明該制度無法為建設中國特色社會主義法律體系提供借鑒。

盡管上述學者對權利用益物權理論的批評有失嚴謹，但不能因此當然認可該理論作為確定農(nóng)村土地經(jīng)營權性質(zhì)之基礎的必要性與合理性。就目前而言，雖然持用益物權說的學者能在權利用益物權理論的構建上自圓其說，但該理論缺乏采納的必要性。因為從法律關系看，農(nóng)村土地經(jīng)營權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權共存于同一客體之上，沒必要將后者作為前者的客體，否則，設計、構建、運行、解釋如此復雜的權利體系需要付出較高的制度成本。

權利用益物權理論不僅不能作為設計農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的依據(jù)，還可能使農(nóng)村土地權利體系構造偏離用益物權的功能價值以及農(nóng)村土地“三權分置”的政策目標。有學者提出，在權利用益物權理論下，農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體只能是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，未流轉(zhuǎn)承包地的農(nóng)戶無法享有農(nóng)村土地經(jīng)營權，可能由此引發(fā)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)“虛擬化”。B29還有學者認為，如果視農(nóng)村土地承包經(jīng)營權為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體，會妨礙農(nóng)村土地經(jīng)營權人對承包地的直接支配和利用，因為此時其用益的客體限于承包經(jīng)營權這一權利本身，意味著其只能享有對農(nóng)村土地產(chǎn)出物進行收益的權能。B30我國《民法典》第340條、2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》第37條也佐證了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權不能成為農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的觀點。這種立法態(tài)度值得肯定，但還不夠接近農(nóng)村土地經(jīng)營權客體的全貌。

2.農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體應為承包地

農(nóng)村土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容限定了該權利的客體。從權利內(nèi)容和具體權能上分析，農(nóng)村土地經(jīng)營權應當是農(nóng)戶對承包地享有占有、使用、收益、依法流轉(zhuǎn)等權能的用益物權。B31農(nóng)村土地經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)自主生產(chǎn)經(jīng)營權、設定抵押處分權、生產(chǎn)處分收益權等權能都指向承包地，而不是指向農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。B32換言之，農(nóng)村土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容就是權利人對農(nóng)村集體土地的直接支配和利用，這種利用完全符合立法創(chuàng)設用益物權制度的意義。因此，農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體應限于特定的物即承包地，而不能是特定的權利如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。B33

承包地作為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體，在學理上有多種解釋路徑。當用益物權主體在用益物權上設定負擔時，新設用益物權和原用益物權的客體均為原不動產(chǎn)。B34也就是說，在用益物權人處分用益物的情形下，新生成的權利只能以特定的物為客體，而且該用益物權不能是處分行為的基礎性權利。比如，地役權的客體應是國有建設用地，而不能是國有建設用地使用權。B35另外，原用益物權人行使用益物權的方式包括在用益的不動產(chǎn)上給他人再設置用益物權，原用益物權由此受到一定的限制。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人仍然可以在承包地上為他人設立土地經(jīng)營權，這兩項用益物權不會發(fā)生沖突的原因在于，前者受到后者限制，即占有和使用農(nóng)村土地的主體由承包經(jīng)營權人變?yōu)榻?jīng)營權人。B36我國民事立法尚未明確上述用益物權設定方式，但在用益不動產(chǎn)上另行設定用益物權的路徑存在類似法律授權的解釋空間。有學者主張，農(nóng)村土地經(jīng)營權是農(nóng)戶以其承包地為客體給受讓方設定的用益物權，即推定農(nóng)戶在取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權時就得到法律授權，受讓方基于此種授權享有對農(nóng)村土地進行占有、使用和收益的權能。B37就此而言，農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體應該理解和限定為承包地。

三、《民法典》中農(nóng)村土地經(jīng)營權規(guī)則之得失

《民法典》物權編基本上延續(xù)了2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》中的農(nóng)村土地經(jīng)營權規(guī)范。在一定程度上，該編是對《農(nóng)村土地承包法》中部分農(nóng)村土地經(jīng)營權規(guī)則的重述，同時將部分特別法規(guī)范提升到了基本法律的位階層面，尤其在農(nóng)村土地經(jīng)營權的定性上取得了一些成就。不過，就農(nóng)村土地改革政策的立法轉(zhuǎn)化效果而言，2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》中其實存在一些令人困惑的規(guī)定。《民法典》物權編未能完善相關規(guī)定，特別是對土地經(jīng)營權移轉(zhuǎn)、登記公示規(guī)則的規(guī)定依然模糊不清。對此，應當通過立法解釋或者司法解釋的方式予以補足。

1.農(nóng)村土地經(jīng)營權的用益物權屬性得以確立

土地出租并非擾亂農(nóng)村土地經(jīng)營權性質(zhì)的權利移轉(zhuǎn)方式，而是設立農(nóng)村土地經(jīng)營權的一個法定途徑。根據(jù)原《農(nóng)村土地承包法》第32條的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人可以通過出租、轉(zhuǎn)包等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權。根據(jù)2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》第36條和《民法典》第339條的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人能夠以出租的方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地經(jīng)營權。對此，可能有學者認為，這三個法律條文對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人以出租的方式流轉(zhuǎn)土地的規(guī)定不盡一致，會導致債權性流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的農(nóng)村土地租賃權侵入農(nóng)村土地經(jīng)營權的概念范疇。實際上，這種認識具有一定的誤導性。從表面上看，修訂前的《農(nóng)村土地承包法》似乎足以說明承租方只能基于租賃合同享有農(nóng)村土地租賃權，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人以出租的方式流轉(zhuǎn)權利的直接法律效果似乎無可爭辯，即其與承租人之間只能形成債權債務關系;既然《民法典》和新修訂的《農(nóng)村土地承包法》都承認出租和入股作為農(nóng)村土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式，似乎就可以得出“出租、入股或者其他方式”決定不同的農(nóng)村土地經(jīng)營權屬性的邏輯結論。問題在于，農(nóng)村土地出租、流轉(zhuǎn)不一定都是債權型的，并非所有的租賃行為都要形成債權債務關系，農(nóng)村土地租賃權不一定非得為債權。

即使在《民法典》頒布之后，仍有學者認為通過出租取得的不是土地經(jīng)營權，而是具有債權關系的租賃權。B38還有學者提出，基于出租、轉(zhuǎn)包、合同式聯(lián)營的方式流轉(zhuǎn)而形成的土地經(jīng)營權宜定性為債權，將其作為物權缺乏“改弦更張”的理由。B39這些論斷都不夠全面。界定農(nóng)村土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)不需要“改弦更張”，而需要“返璞歸真”。因為就權利的本質(zhì)而言，既然承租人占有、使用財產(chǎn)的權利是財產(chǎn)利用權，承租人占有、專項利用特殊財產(chǎn)的權利就可以由立法機關確立為用益物權。B40換言之，不是所有的租賃都只能或應該產(chǎn)生債權性權利B41，承租人對部分特殊財產(chǎn)的利用權可以經(jīng)由法律確認而成為用益物權。從解釋論的角度看，根據(jù)《民法典》和新修訂的《農(nóng)村土地承包法》得不出租賃必然產(chǎn)生債權的結論。不過，《民法典》第339條在立法表達上仍存在瑕疵，如關于“流轉(zhuǎn)”的文字表述難以理解和適用。對此，建議通過立法解釋或司法解釋加以釋明：“土地承包經(jīng)營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式為他人設立土地經(jīng)營權。”

2.非家庭承包農(nóng)地權利的概念不宜擴張

招標、拍賣、公開協(xié)商等非家庭承包的方式只能設立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，這類農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的權利人無法單獨移轉(zhuǎn)經(jīng)營權，只能移轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權。《民法典》第342條沿用新修訂的《農(nóng)村土地承包法》第53條，實質(zhì)上修改了《物權法》第133條，明確規(guī)定通過其他方式承包農(nóng)村土地且依法登記取得權屬證書的主體能夠流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，結合《農(nóng)村土地承包法》第49條的創(chuàng)設——基于其他方式承包農(nóng)村土地所享有的權利也是農(nóng)村土地經(jīng)營權，可見立法上擴大了農(nóng)村土地經(jīng)營權的概念范圍。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員或者其他民事主體以家庭承包之外的方式承包本集體經(jīng)濟組織土地的，按照《物權法》第133條只應享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。但是，在此情況下，即使農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員不是基于成員身份而承包農(nóng)地，即使其他民事主體的承包行為只是純粹的市場交易，《民法典》第342條和《農(nóng)村土地承包法》第49條、第53條依然給予這些主體直接享有農(nóng)村土地經(jīng)營權的可能性，并且準許這些主體移轉(zhuǎn)此類農(nóng)村土地經(jīng)營權。這樣的規(guī)則設計不符合農(nóng)村土地“三權分置”改革的政策要求。2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布的《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》明確限定：“在土地流轉(zhuǎn)中，農(nóng)戶承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權”。2015年國務院辦公廳發(fā)布的《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》也指出：農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權是以家庭承包方式承包的耕地、草地、養(yǎng)殖水面等的經(jīng)營權。這就意味著，農(nóng)村土地經(jīng)營權只能由承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)而形成，只有農(nóng)戶家庭承包的耕地、草地、養(yǎng)殖水面等能夠成為農(nóng)村土地經(jīng)營權的客體。換言之，即使是作為農(nóng)村土地所有權人的農(nóng)民集體，也不能給其他民事主體直接設立農(nóng)村土地經(jīng)營權。

《民法典》第342條、《農(nóng)村土地承包法》第49條、第53條規(guī)定以招標、拍賣、公開協(xié)商等非家庭承包方式承包農(nóng)地的主體可以取得、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。這一新型農(nóng)村土地經(jīng)營權不僅與“承包”的含義不相符，還偏離以農(nóng)為本、利益平衡、農(nóng)地資源公正分配等農(nóng)村土地經(jīng)營權制度的價值取向。因為立法上準許當事人以非家庭承包的方式創(chuàng)設農(nóng)村土地經(jīng)營權，有可能誘導農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員或者其他民事主體爭相與農(nóng)民集體設立農(nóng)村土地經(jīng)營權，進而催生事實上的“二地主”群體。這一特定利益群體通常擁有充足的投機運作資金，掌握更全面的農(nóng)地實際狀況、更準確的市場交易資訊，具有不以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營為目標的特定牟利目的。近年來我國農(nóng)地流轉(zhuǎn)實踐中興起的“農(nóng)村土地掮客群體”就是典型例證，對此應高度警惕。

這種立法上新設的農(nóng)村土地經(jīng)營權缺乏實踐需求和必要性，在本質(zhì)上應為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。一方面，我國農(nóng)村缺乏如此改革的實際需求。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款，承包方大多通過非家庭承包的方式取得“四荒”農(nóng)地使用權，意味著此類權利主體不受農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份約束，也不就對應地塊享有農(nóng)村土地承包權。此種情況下既然沒有身份約束，就不存在農(nóng)村土地“三權分置”改革的根本動因。B42另一方面，我國農(nóng)村土地經(jīng)營實踐現(xiàn)狀缺乏如此改革的必要性。依據(jù)《物權法》第133條、第180條第3款，非家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人能夠以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權，不存在以承包經(jīng)營權進行抵押融資擔保和權利移轉(zhuǎn)上的法律障礙。何況實踐中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設立時間多早于“三權分置”改革的啟動時點，不具有加以變革的必要性。

農(nóng)村土地“三權分置”只適合于農(nóng)戶家庭承包的農(nóng)地流轉(zhuǎn)，從根本上是因為該類農(nóng)村土地負擔著農(nóng)民生存和發(fā)展利益、承載著重大的社會價值，必須經(jīng)由“三權分置”改革保護承包農(nóng)戶的成員承包資格和相關權益，非家庭承包方式的農(nóng)地流轉(zhuǎn)則沒有這些價值取向。從法理上講，非家庭承包方式的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)只應產(chǎn)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，《民法典》第342條和《農(nóng)村土地承包法》第53條都忽略了這一點。不僅如此，這兩個條文都沒有明確相關權屬證書上載明的是土地承包經(jīng)營權還是土地經(jīng)營權，在此情況下徑直允許農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，恐怕會徒增行政部門和司法機關的法律適用困難。鑒于此，建議國家立法機關或最高司法機關在釋法時，將這兩個條文中的“權屬證書”解釋為“土地承包經(jīng)營權的權屬證書”。

3.農(nóng)村土地經(jīng)營權公示規(guī)則的疏漏與補正

雖然立法上沒有明確不滿5年流轉(zhuǎn)期限的農(nóng)村土地經(jīng)營權的公示規(guī)則，但這并不影響農(nóng)村土地經(jīng)營權的用益物權屬性認定。《民法典》物權編規(guī)定滿5年流轉(zhuǎn)期限的土地經(jīng)營權具有用益物權的性質(zhì)與效力，一定程度上回應了農(nóng)村土地“三權分置”改革政策。對此，或許有學者提出：對于流轉(zhuǎn)期限不到5年的農(nóng)村土地經(jīng)營權“不應也不能”申請登記，該權利應為債權。類似的推論限制了反對解釋的范圍。B43有學者繼續(xù)主張?zhí)蕹r(nóng)村土地經(jīng)營權概念中債權性質(zhì)的農(nóng)村土地租賃權：刪去《農(nóng)村土地承包法》第41條中“土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限為五年以上的”或“土地經(jīng)營權”的表述，舍棄前者意味著當事人只有通過登記才能取得用益物權，不登記僅能享有農(nóng)村土地租賃權;舍棄后者說明只有流轉(zhuǎn)期限5年以上的才能登記為農(nóng)村土地經(jīng)營權，不滿5年的只能是農(nóng)村土地租賃權。B44值得注意的是，雖然《民法典》第341條和《農(nóng)村土地承包法》第41條沒有明確流轉(zhuǎn)期限未滿5年的農(nóng)村土地經(jīng)營權的公示規(guī)則，但由此斷言流轉(zhuǎn)期限不足5年的農(nóng)村土地經(jīng)營權在性質(zhì)上只能是債權、權利人“不應也不能”向登記機構申請登記，未免有失嚴謹。比如，有學者綜合《民法典》物權編和《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定，運用體系解釋、目的解釋、歷史解釋的方法，提出農(nóng)村土地經(jīng)營權實為一種物權。B45然而，農(nóng)村土地經(jīng)營權的性質(zhì)最終還是由權利內(nèi)容決定的，《民法典》第340條和《農(nóng)村土地承包法》第37條都已表明農(nóng)村土地經(jīng)營權是權利人對農(nóng)村土地進行自主占有和農(nóng)業(yè)使用的財產(chǎn)利用權，即是一項法定的用益物權。而且，結合《民法典》第339條和《農(nóng)村土地承包法》第36條的規(guī)定，即使以租賃的方式設立農(nóng)村土地經(jīng)營權，也不會影響或改變農(nóng)村土地經(jīng)營權的實質(zhì)內(nèi)容和本質(zhì)屬性。

不過，農(nóng)村土地經(jīng)營權的公示規(guī)則確實有改進的必要和空間。從《民法典》第341條的表述來看，缺少針對流轉(zhuǎn)期限未滿5年的土地經(jīng)營權的公示規(guī)則。對此，或許是出于立法上的特殊考慮B46，或許如有學者所言沒必要將有效期僅為一兩年的租賃權定性為物權B47，或許是基于立法機關對農(nóng)業(yè)實踐和改革需求的理解B48，或許是立法機關準備將其留給不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度加以完善。暫且不論有學者可能忽略了實踐中某些中短期大型農(nóng)業(yè)項目對物權定性和登記的需求，以及立法者可能對某些實際情況有所忽視，僅就該條表述而言，確實有改進的空間。根據(jù)《民法典》第210條和《物權法》第10條，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍和辦法由法律、行政法規(guī)具體規(guī)定。這為彌補《民法典》第341條的表述缺陷提供了可操作性。從法律適用的長期效果來看，農(nóng)村土地經(jīng)營權登記制度應該不分時限地統(tǒng)一規(guī)定于《民法典》和《農(nóng)村土地承包法》中且以登記生效主義為準。具體而言，可以適時修正《民法典》第341條，將登記對抗主義規(guī)則改為僅適用于5年以下流轉(zhuǎn)期限的土地經(jīng)營權;同時，增加一款作為該條第二款，對流轉(zhuǎn)期限超過5年的土地經(jīng)營權采取登記生效主義。作此修正后，就能在立法上區(qū)別標識土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權人在設立（流轉(zhuǎn)）土地經(jīng)營權之后所應享有的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權（承包權）B49，并且盡可能公示農(nóng)村承包地負載的權利狀況，進而確保農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場的交易安全。

四、結語

社會現(xiàn)實需求決定權利內(nèi)容，權利內(nèi)容最終決定權利的法律性質(zhì)。解決中國農(nóng)村土地問題應當從實際出發(fā)，充分尊重物權的基本結構及其運行規(guī)律。綜合考量農(nóng)地流轉(zhuǎn)實踐、農(nóng)戶流轉(zhuǎn)意愿、農(nóng)戶耕種能力等因素，將來幾十年內(nèi)迫切需要且能夠?qū)嵭小叭龣喾种谩钡霓r(nóng)村土地應該是鄉(xiāng)村的農(nóng)戶承包地。從解釋論和立法論的角度看，農(nóng)村土地經(jīng)營權在權利內(nèi)容設置和具體權能實現(xiàn)上都應當理解和明確為用益物權的法律屬性，并且配套合理的權利移轉(zhuǎn)與登記公示規(guī)則。農(nóng)村土地經(jīng)營權的用益物權屬性，既是農(nóng)村土地財產(chǎn)歸屬與利用相分離的邏輯結果，也是農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化、科技化發(fā)展的長遠需求。

注釋

①《農(nóng)村土地承包法》的修改以回應實踐需要為出發(fā)點，淡化了農(nóng)村土地經(jīng)營權的性質(zhì)。參見劉振偉：《鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度》，《農(nóng)村工作通訊》2019年第1期。

②⑤B30B33B35參見房紹坤、林廣會：《土地經(jīng)營權的權利屬性探析——兼評新修訂〈農(nóng)村土地承包法〉的相關規(guī)定》，《中州學刊》2019年第3期。

③參見陳小君：《我國涉農(nóng)民事權利入民法典物權編之思考》，《廣東社會科學》2018年第1期。

④參見譚啟平：《“三權分置”的中國民法典確認與表達》，《北方法學》2018年第5期。

⑥⑨B20參見孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。

⑦B11B13B49參見陳小君：《土地經(jīng)營權的性質(zhì)及其法制實現(xiàn)路徑》，《政治與法律》2018年第8期。

⑧參見蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，《法學研究》2015年第3期。

⑩參見溫世揚：《農(nóng)地流轉(zhuǎn)：困境與出路》，《法商研究》2014年第2期。

B12B19參見蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權分置的法實現(xiàn)》，《中國社會科學》2017年第5期。

B14也有持債權本質(zhì)說的學者主張農(nóng)村土地經(jīng)營權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的客體為同一特定地塊。參見高海：《論農(nóng)用地“三權分置”中經(jīng)營權的法律性質(zhì)》，《法學家》2016年第4期;單平基：《“三權分置”中土地經(jīng)營權債權定性的證成》，《法學》2018年第10期。

B15參見申惠文：《法學視角中的農(nóng)村土地三權分離改革》，《中國土地科學》2015年第3期;姜紅利：《放活土地經(jīng)營權的法制選擇與裁判路徑》，《法學雜志》2016年第3期;單平基：《“三權分置”理論反思與土地承包經(jīng)營權困境的解決路徑》，《法學》2016年第9期。

B16參見蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，《法學研究》2015年第3期;孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期;焦富民：《“三權分置”視域下承包土地的經(jīng)營權抵押制度之構建》，《政法論壇》2016年第5期。

B17參見朱廣新：《土地承包權與經(jīng)營權分離的政策意蘊與法制完善》，《法學》2015年第11期。

B18參見丁文：《論“三權分置”中的土地經(jīng)營權》，《清華法學》2018年第1期;馮淑怡、樊鵬飛、張?zhí)m：《鄉(xiāng)村振興背景下農(nóng)地經(jīng)營權的法律化表達》，《南京農(nóng)業(yè)大學學報》（社會科學版）2018年第5期。

B21B23參見高飛：《土地承包權與土地經(jīng)營權分設的法律反思及立法回應——兼評〈農(nóng)村土地承包法修正案（草案）〉》，《法商研究》2018年第3期。

B22參見袁震：《論物權性耕作經(jīng)營權之創(chuàng)設》，《學習與探索》2017年第11期。

B24參見楊立新、李怡雯：《民法典物權編對物權規(guī)則的修改與具體適用》，《法律適用》2020年第11期。

B25參見吳義龍：《“三權分置”論的法律邏輯、政策闡釋及制度替代》，《法學家》2016年第4期。

B26參見丁文：《論“三權分置”中的土地經(jīng)營權》，《清華法學》2018年第1期。

B27參見劉征峰：《農(nóng)地“三權分置”改革的私法邏輯》，《西北農(nóng)林科技大學學報》（社會科學版）2015年第5期。

B28參見謝瀟：《民法典編纂視野下土地經(jīng)營權概念及規(guī)則的妥當構造》，《當代法學》2020年第1期。

B29參見馮淑怡、樊鵬飛、張?zhí)m：《鄉(xiāng)村振興背景下農(nóng)地經(jīng)營權的法律化表達》，《南京農(nóng)業(yè)大學學報》（社會科學版）2018年第5期。

B31參見孟勤國：《論新時代農(nóng)村土地產(chǎn)權制度》，《甘肅政法學院學報》2018年第1期。

B32參見潘俊：《農(nóng)村土地“三權分置”：權利內(nèi)容與風險防范》，《中州學刊》2014年第11期。

B34參見房紹坤：《用益物權基本問題研究》，北京大學出版社，2006年，第193頁。

B36參見房紹坤：《民法典物權編用益物權的立法建議》，《清華法學》2018年第2期。

B37參見崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。

B38參見房紹坤：《民法典用益物權規(guī)范的修正與創(chuàng)設》，《法商研究》2020年第4期。

B39參見崔建遠：《物權編對四種他物權制度的完善和發(fā)展》，《中國法學》2020年第4期。

B40參見孟勤國：《物權二元結構論》，人民法院出版社，2009年，第10—18頁。

B41承租人在融資租賃中對租賃物占有、使用、收益的權利應為動產(chǎn)用益物權，《民法典》可以確立融資租賃用益權。參見孟勤國、黃瑩：《民法典應設立三種動產(chǎn)用益物權》，《月旦民商法雜志》2015年第50期。

B42“三權分置”改革的根本動因是農(nóng)村地區(qū)土地負擔過重和農(nóng)民土地財產(chǎn)權利虛化。“四荒”大多質(zhì)量不高，對以非家庭承包方式取得權利的承包方而言，這類農(nóng)村土地不是生存利益的載體，而應是投資功能的體現(xiàn)。

B43理論上至少有三種解釋：禁止設立5年以下期限的農(nóng)村土地經(jīng)營權;流轉(zhuǎn)期限不滿5年的農(nóng)村土地經(jīng)營權為債權，不予登記;設立5年以下期限的農(nóng)村土地經(jīng)營權為物權，無須登記。參見龍衛(wèi)球：《民法典物權編“三權分置”的體制抉擇與物權協(xié)同架構模式——基于新型協(xié)同財產(chǎn)權理論的分析視角》，《東方法學》2020年第4期。

B44參見于飛：《從農(nóng)村土地承包法到民法典物權編：“三權分置”法律表達的完善》，《法學雜志》2020年第2期。

B45參見龍衛(wèi)球：《民法典物權編“三權分置”的體制抉擇與物權協(xié)同架構模式——基于新型協(xié)同財產(chǎn)權理論的分析視角》，《東方法學》2020年第4期。

B46立法機關很可能鼓勵承包農(nóng)戶盡可能簽訂5年以上期限的土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同，對于不足5年的集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶代耕行為，因其不會引發(fā)農(nóng)村土地經(jīng)營權設立的法律結果，故可交由代理制度解決。換言之，對于不滿5年的農(nóng)村耕地利用，社會生活中還沒有為其設定物權的強烈需求。

B47參見劉銳：《〈民法典（草案）〉的土地經(jīng)營權規(guī)定應實質(zhì)性修改》，《行政管理改革》2020年第2期。

B48例如，立法者的關鍵抉擇只是基于部分改革實踐中的簡單反饋，進而得出主要糧食作物的經(jīng)營者普遍接受短期土地經(jīng)營權、經(jīng)濟作物或觀光農(nóng)業(yè)的經(jīng)營者普遍期待長期穩(wěn)定的土地經(jīng)營權等結論。參見黃薇：《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法釋義》，法律出版社，2019年，第179頁。

責任編輯：鄧?林