疫情防控視角下涉野生動物相關行為的法律規制

林森 金琳

摘 要：新冠肺炎疫情引發了對涉野生動物相關行為如何規制的思考。除食用以及以食用為目的的相關行為外，基于個人自用、商業性經營利用以及特殊用途而實施的涉野生動物行為亦應列入規制的范圍。在對上述行為合法合規情形探討時，立法層面應作出調整和回應。當前涉野生動物相關行政法律法規側重點不同，建議通過專門立法明確責任和處置方式，并與刑法在違法與入罪上做好銜接。

關鍵詞：野生動物 疫情防控 法律規制

一、野生動物保護名錄重新擬制的構想

新冠肺炎疫情的爆發，喚起公眾對人與野生動物之間關系處理的關注。野生動物保護法將國家和地方重點保護野生動物以及“三有”（有生態、科學、社會價值）野生動物納入法律保護范圍。但野生動物概念存有爭議：一是野生動物保護名錄需要根據實際情況重新確定;二是人工馴養、繁殖的野生動物與自然環境下生長的野生動物可能發生轉化，兩者界限不明晰;三是人工馴養繁殖的動物是在人類控制的環境下生存，將其解釋為野生動物屬于超出詞義的類推解釋。[1]這些問題反映出依據野生動物保護法制定的《國家重點保護野生動物名錄》存在涵蓋面不全和語義含糊的紕漏，因此有必要重新擬制。

從事先預防角度看，有必要以人類健康、國家公共安全、經濟價值等為前提，修訂當前的野生動物保護名錄。像大象、鹿、貂等動物（不包括其種群下屬已被列入野生動物保護名錄的麋鹿、紫貂等物種）對于人類都有重要的經濟價值，將具有經濟價值的動物列入保護名錄有利于打擊狩獵、捕撈、販賣、走私等行為。2020年6月，《國家重點保護野生動物名錄》（征求意見稿）將北方銅魚列為一級保護動物時，就考慮到其具有很高的漁業經濟價值。而人類健康、國家公共安全對防控人畜共患或經由動物媒介傳播疾病更具有重要意義。

從事后懲戒角度看，應根據野生動物可能引發的疾病嚴重程度、發病概率、風險防控的難度對野生動物予以分類，這有利于確定行為人利用野生動物的過錯大小?？梢詫鞑ト双F共患的病毒性、細菌性以及寄生性疾病的常見野生動物宿主設定為高風險等級，如嚙齒目（含老鼠）和翼手目（含蝙蝠）動物，其他野生動物設定為中低風險等級。風險等級可以繁殖技術是否成熟、健康風險是否可控以及是否需從野外捕獲等作為具體參考標準。

二、涉野生動物相關行為類型的管控

2020年2月24日出臺的《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），禁止食用陸生野生動物和以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環境自然生長繁殖的野生動物。但《決定》不包括三種行為：一是因個人嗜好豢養、考察或偶然撿拾野生動物的行為;二是商業性經營利用的獵捕、繁育、飼養、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物及其制品的行為;三是因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況，對野生動物進行非食用性使用的行為。

對于個人嗜好豢養、考察或偶然撿拾野生動物的行為，應考察其主觀意圖。如是在豢養、獵奇心理支配之下，應予禁止，因為這會促成野生動物違法產業鏈的猖獗，野生龜類中的龜鱉群體就是一個典型。據調查，目前珍貴的野生金頭閉殼龜、白色閉殼龜幾乎都在高端玩家手里。[2]野外考察、旅游探險、偶發性的撿拾來源不明的野生動物予以寄養而發生的接觸野生動物的行為，是基于學術考察或對被困野生動物憐憫而發生，可以不在禁止之列。如果是對野生動物蓄意為之（比如野生動物棲息、繁殖地已有提示不得入內但仍隨意出入），則應當禁止。

商業性經營利用雖然未被《決定》提及，但禁止食用無疑波及到人工繁育、人工飼養的陸生野生動物的商業性經營利用。根據2003年《商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的陸生野生動物名單》，取得馴養繁殖許可證的合法商家可以對名單內的野生動物進行利用，包括出售給公眾食用。如何平衡過去因為合法準許形成的產業鏈和傳染病防控風險之間的關系，涉及價值位階判斷，要根據特定的時空條件以及政治、經濟、文化傳統背景等因素，對保護和利用進行先后次序的排列。[3]合法商家形成可馴養繁殖的陸生野生動物交易市場不僅關乎經濟效益，還關系到部分人的生計來源。建議給予一定的過渡期限，允許過渡期限內合法養殖者出于成本回收、清理庫存的需要繼續除直接食用以外的經營利用行為。2017年的野生動物保護法將“合理利用”改為“規范利用”，因此，過渡期限內的商業性經營利用要合法合規：一是從事商業性經營利用的主體不僅要取得野生動物經營許可證、馴養繁殖許可證、狩獵證等，而且對野生動物的疾病防治、消毒隔離要采取措施;二是商業性經營利用的對象要適度限制。商業性經營利用要考慮公共安全風險防控，還要兼顧野生動物資源的保護和發展;三是對繁育、飼養、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物的行為要有明確具體的要求。

因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況需要對野生動物進行非食用性使用的，根據野生動物保護法規定，應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準，并按照規定取得和使用專用標識，保證可追溯。即便如此，也仍有必要強化其不出風險的具體責任：一是確保獵捕、繁育、飼養、交易、運輸、攜帶、寄遞等環節遵循法定的規程;二是履行對動物傳染病隱患或突發事件向相關主管部門強制報告的義務;三是預先制定野生動物及其制品的疾病防控措施。

三、行政監管層面的法律規制完善

防范涉野生動物傳播疾病，引發公共安全風險，行政法律法規是重要屏障?，F行與野生動物有關的漁業法、動物防疫法、進出境動植物防疫法、陸生野生動物保護條例、水生野生動物保護條例等法律法規，因其側重點不同，難以統一到以防控野生動物引發疫情為目的的立法設想中。正如有學者指出，野生動物保護法立法目的調整需要慎重考慮，將“保障公眾健康和公共衛生安全”“尊重生命倫理”等內容加入到立法宗旨中，將是野生動物保護法不能承受之重。[4]基于立法體系協調和立法內容完整性的需要，有必要專門立法，并有針對性地調整現行的法律法規。一方面出臺以維護公共安全、促進健康中國為目的的公共衛生防御法，并設置“野生動物公共衛生風險防御”專章，條文覆蓋個人自用、商業性經營利用、科學研究等特殊用途使用等情形。另一方面做好現行法律法規的修訂和銜接：一是完善動物疫情報告和信息披露制度，重大動物疫情管理條例明確了對動物出現群體發病或者死亡的，有關單位和個人應當向動物防疫監督機構報告，這里有必要拓寬報告的情形，制定詳細的報告程序，增加信息披露條文，并與傳染病防治法銜接，以確定動物防疫監督機構和疾病防治疾控中心相互配合的責任;二是將涉野生動物的相關事項納入已有法律法規中，以利監管，譬如將禁止野生動物及其身體部分器官、卵、蛋等制成食品列入食品安全法;三是合理設置處罰措施，對涉野生動物的違法行為，在行政法層面上可采取先罰款，再按查獲的獵物價值加碼處罰的方式，同時還可根據行政處罰法，增加責令停產停業、吊銷或暫扣營業執照等處罰措施。

四、刑罰的適用和罪名增設

為杜絕濫用野生動物的行為，除行政監管外，有必要適當加大刑罰力度。

（一）未明知狀態下的罪責認定

刑法規定的與野生動物相關的罪名包括非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，但在認定行為人主觀故意時，存在是否明知“珍貴、瀕?！钡膯栴}，有時影響定罪。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）針對非重點保護野生動物規定了非法經營罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如果行為人辯解自己不知道收購、出售的野生動物是國家保護的珍貴、瀕危的野生動物，又無法查明其應當知道，本文認為可以按照非法經營罪處理。因為“非法經營”中的“經營”處于市場環境中，包括收購、出售行為;并且行為人對收購、出售的野生動物雖不明知是珍貴、瀕危野生動物，但能夠知曉該動物是野生還是人工飼養。

（二）行為具備“以食用或者其他目的”的處置

《意見》將以食用或者其他目的，非法收購珍貴、瀕危野生動物的行為按照非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪定罪處罰。雖然這是以目的作為定罪要件，但還須考慮其行為本身是否構成其他犯罪。以食用或其他目的非法收購珍貴、瀕危野生動物的行為既破壞環境資源，也可能造成疾病傳播，危害人體健康、國家公共安全，同時侵害兩種不同法益。如果其行為尚未引發公共衛生風險，可按照《意見》定罪;如果行為引發了公共衛生風險，以刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰為宜。

此外，個人食用野生動物雖然沒有非法狩獵、捕撈、收購、出售等行為，但將食用的情形、方法、效果等向他人傳播，或者邀請他人共食，激發公眾對野生動物的食用欲望，刺激野生動物黑產業鏈形成的，可考慮入刑。

（三）增設涉野生動物罪名

濫用野生動物的行為可能導致疫情發生，引發公共風險，而現行刑法無對應的罪名，故建議增設妨礙野生動物風險防控罪，將疫情傳播引發公共風險作為犯罪構成要件之一，并按風險程度分為三檔，作為罪責輕重的依據：一是引起人體健康遭受損害的疾病或社會經濟損失;二是引起人體健康遭受損害的重大疾病或者社會重大經濟損失，但采取慣常的措施尚能夠控制的;三是引起人體健康遭受損害的重大疾病或者社會重大經濟損失，嚴重后果超出預想范圍且難以控制的。為應對涉野生動物行為多樣化，在制定法律條文時，一方面應將國家保護和非保護的野生動物都包括在內;另一方面可以將食用或者以食用為目的獵捕、繁育、飼養、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物，或者超出過渡期限對野生動物進行商業性經營利用，或者基于特殊用途對野生動物進行食用性利用等違反相關規定的行為規定在公共衛生防御法中，同時在刑法中采取空白罪狀的方式，規定“違反公共衛生防御法，對野生動物利用采取法律禁止或者不適當的方式，引發疫情傳播，造成人體健康損害或者經濟損失的，以妨害野生動物風險防控罪定罪處罰。”

注釋：

[1]參見葉良芳、應家赟：《人工馴養繁殖的野生動物屬于刑法的規制范圍嗎？——兼評〈關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2019年第2期。

[2]參見崔珠珠、薛子韜：《野生種“一龜難尋”，養殖類難辨來源悲情龜鱉》，《南方周末》2019年4月25日。

[3]參見胡珉琦：《食用“野味”零容忍，釋放了哪些信號？》，《中國科學報》2020年2月27日。

[4]參見蒲曉磊：《加大處罰力度，聚焦野生動物保護法三大看點》，人民網http：//sh.people.com.cn/BIG5/n2/2020/0317/c138654-33881923.html，最后訪問日期：2020年9月17日。

浙江省溫州市鹿城區人民檢察院副檢察長[325000]

浙江省溫州市鹿城區人民檢察院第八檢察部副主任[325000]