非典型重復起訴行為研究

鄭 濤

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

我國2015年《最高人民法院關于〈民事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第247條規定了重復起訴行為的一般識別標準，即需要同時符合當事人、訴訟標的和訴訟請求三要件的同一性。雖然，當下理論界對該條款中三要件的評價不一，①有學者認為只要對訴訟標的要件予以妥當解釋，《民訴法解釋》的三要件認定標準并不存在大的適用難題。參見嚴仁群：《既判力客觀范圍之新進展》，載《中外法學》2017年第2期，第545—548頁；王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學學報》2015年第6期，第12—14頁。也有學者認為，只要后訴的當事人和訴訟標的與前訴同一，就屬于重復起訴。參見張衛平：《重復訴訟規制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學》2015年第2期，第57—58頁；夏璇：《論民事重復起訴的識別及規制——對〈關于適用“中華人民共和國民事訴訟法”的解釋〉第247條的解析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第2期，第173頁。但對通過構成要件來識別重復起訴行為的程序路徑已經達成基本共識。即必須通過統一、確定的標準將重復起訴行為之認定客觀化。本文將可以通過規范化、格式化要件識別的重復起訴行為稱為典型的重復起訴行為。相對而言，因糾紛中的法律關系的日益復雜和多樣化，司法實務中還存在不少形態各異的、復雜的訴訟行為，其雖然不符合法律上的構成要件，卻可能被歸入重復起訴的行列。它們或因屬于部分請求，或因新事實的發生，或因給付之訴中的先決事實已經獲得確定判決，或因訴訟中發生抵銷抗辯等，導致后訴“涉嫌”重復起訴，并在理論和實務中一直爭議不斷。本文集中于這些非典型重復起訴行為的探討，以期通過類型化的整理分析，為司法實踐提供有益參考。

對于非典型重復起訴來講，雖然識別要件的統一性和標準性被打破，但訴訟標的要素所發揮的效用仍不容忽視。所以，在探討之前，首先需要明確的是有關重復起訴識別中訴訟標的之學說的選擇。實證分析發現，我國大體上仍以舊實體法說為原則把握、識別訴訟標的，[1](p189)晚近的訴訟標的相對論雖有一定新意，但缺乏廣泛認可度。[2](p91-109)故，結合既有研究和我國立法中所蘊含的理論傾向，[3](p635)本研究選取訴訟標的舊實體法說作為對話前提。

一、一部請求訴訟

針對同一糾紛事實，先提出部分給付請求，當判決確定后，再提出新的訴訟，主張前訴中未曾涵蓋的余額部分。這種將一個完整的訴訟請求拆分為不同部分，分別提起多次訴訟的情形，即大陸法系訴訟法理中的“一部請求”（也叫“部分請求”）訴訟。一部請求的本質是將一個實體法請求權基礎之上的完整的訴訟請求進行分割，并提起多重訴訟。因此，從多重訴訟的角度上講，有學者認為用“部分請求”的稱謂來概括此種訴訟類型的特點存在一定的不準確之處。[4](p119)必須澄清的是，把一萬元的債權額度分割為一萬份，一一提出訴訟的極端形態，并非一部請求的典型形態，且這種濫用訴權的行為方式也不是學術探討意義上的一部請求。一部請求研究的核心問題是，在當事人以部分請求提出的最初之訴是適法之訴的前提下，是否可以對剩余部分提出再訴請求的問題。[5](p84)

依理而言，一部請求的訴訟標的就是原告在訴狀中表明的，要求法院在判決中所確定的審判對象。問題是，這種表述是模糊的，也是充滿疑問的。比如，在借貸糾紛訴訟中，由于給付請求的標的物——金錢就屬于可替代物，一部請求所指向的對象是不確定的，而訴訟標的是訴訟請求的抽象化，所以，一部請求似乎很難滿足訴訟請求和訴訟標的特定性的要求。但是，訴訟的一般原理要求原告在起訴時，必須表明訴訟請求以及訴訟對象，否則訴就不合法。為化解這種困局，有學者認為可以將無法特定的部分請求的訴訟標的擴展至整個訴求，以達到標的特定的目的，從而將一部訴求解讀為全部訴求。[6](p276)這種認知有一定的道理，因為，法官在審理原告的部分訴求時，鑒于標的物的同質性和訴求的關聯性，也必然會附帶地對剩余部分進行審查。不過，盡管進行了全面的審查，法院判決仍只針對原告的訴訟請求部分作出，而不可能涉及剩余部分，否則違背當事人處分原則。這樣看來，既判力仍不能及于余額部分，基于其的再次訴訟并不屬于重復起訴。

問題是，僅僅從訴訟標的難以演繹出一部請求的確定性結論。[7](p163)這不僅因此類訴訟之訴訟標的確定之困難性，更源于不同考量因素的側重所引發的理論偏向性。雖然訴訟標的明確性對一部請求訴訟存在的正當性有較大影響，但其并非決定性因素。所以，這種超脫出傳統認定路徑的一部請求屬于非典型重復起訴問題，需要從相關學說的梳理分析入手，并結合我國的司法實踐進行探討。

（一）一部請求訴訟的理論爭議。

首先，全面肯定說承認一部請求的必要性和合理性。同一債權的一部請求和殘余部分請求如果在不同訴訟中被提出，兩訴的訴訟時間存在差異，那么兩訴中程序上的抗辯和攻擊防御方法都將不同，所以兩訴審理過程也并非完全相同，對當事人的權利保護程度也必然存在差異。如果強求原告在一次訴訟中提出全部請求，即剝奪原告的訴訟選擇權，將導致其遭受程序上的不利益。[8](p5)這種不加區分全面肯認的判斷顯然過于絕對。

其次，部分學者對全民肯定說進行了一定的理論修正，認為對一部請求的肯定應限定在一定條件下，不能一概而論。主要觀點有以下三種：

觀點一，原告在前訴中明示為一部請求的可以提出后訴，無明示態度的不可提出剩余部分請求。立足于各國法律語境中既判力的運作邏輯，無論從立法論的角度還是從解釋論的角度出發，罕見將一部請求之既判力的客觀范圍自然擴張至殘額請求部分。研讀德國和日本兩國的判例可以發現，其或者是以原告是否明示為一部請求作為殘余訴訟的提起要件，或者是以原告的行為是否暗含充分的部分或者全部請求的意思表示為要件。可見，其都是根據原告的意思表示判定既判力的范圍。[9](p325)但此種觀點不區分部分請求訴訟勝負結果的影響，而是認為，只要在部分請求訴訟中原告行為包含部分請求的意思，法院就應當認可后訴剩余請求的正當性。

觀點二，非明示情況下與觀點一相同，即默示態度一律不能提出部分請求，但明示的情況下又分為前訴勝訴和前訴敗訴兩種情形。明示條件下，如果前訴勝訴，說明其基礎法律關系被法官認可，后訴提出具有正當性；前訴敗訴，則基礎法律關系不被認可，后訴的提出也就欠缺必要性和正當性。畢竟，敗訴情形下，基于民事訴訟之誠實信用要求，原告應對裁判結果負自己責任，并遵從既判力的遮斷效果，不能針對余額部分再行訴訟。[10](p75)

觀點三，根據可預期性標準，將訴訟類型分為“合同型訴訟”和“侵權型訴訟”兩類。因為合同關系發生的糾紛，證據資料豐富且當事人親歷，具有較高的參與度和可查證性。因此，一般情況下可以預期原告能在合理范圍內認知自己的權利和請求范圍，訴訟的未知風險不高，所以限制原告一部請求行為。相反，對于侵權型訴訟，因其非交易性和突發性的特點，當事人通常無法預先收集證據資料，也無法準確預知損失大小，所以在訴訟中很難一次到位提出全部訴求。[6]（p278）

再次，一部請求訴訟中，雖然請求內容為部分債權，但法院審理的對象或訴訟標的的整體性仍是一個繞不過去的門檻。即便肯定說學者致力于司法實務中的當事人便利性考慮，而盡力縫合邏輯漏洞，但仍無法否認訴訟標的與訴訟請求之間的抵牾。在債權債務關系訴訟中，傳統訴訟標的理論一致認為，原被告之間的整個借貸關系為訴訟標的，因而原告不能僅就其部分債權額提出訴訟請求。[5]（p96）即使原告自由選擇其中一部分提起訴訟，法院審理的對象依然覆蓋全部。

因此，否定論者主要從一部請求訴訟可能出現的種種弊端入手進行探討。其一，一部請求和殘余請求涉及同一法律關系，如果提出前后兩個訴訟，必定會使法院對事實和債權債務關系進行重復審理，這不僅增加被告應訴的負擔，同時也浪費法院的司法資源，更會導致糾紛解決的遲延。[11](p309)其二，一部請求有違訴訟標的理論的基本原理，并將造成既判力范圍的不一致。在舊實體法理論框架下，訴訟標的是實體權利義務關系，因而在債權債務關系訴訟中，原告的訴訟標的額可以拆分，但訴訟標的所代表的法律關系或權利本身無法拆分。[12](p135-136)如果予以拆分，那么參照肯定說（觀點二）的勝訴敗訴區分，將導致原告勝訴和敗訴不同情形下訴訟標的的不同（將請求內容的變更等同于訴的變更），也導致既判力范圍的不一致，這明顯不合常理。其三，一部請求與殘額債權請求的區分將導致同一債權出現兩個訴訟中訴訟時效的差異，訴訟中當事人的時效利益無法協調。

（二）我國司法實務中的一部請求訴訟。

基于司法現狀，我國部分學者對一部請求持否定態度。[13](p211)一方面，從我國的司法現狀出發，司法資源的供需矛盾仍然突出，一旦放開對部分請求的限制，很可能導致濫訴行為的產生。再者，我國實行的是以訴訟標的額為基準的累進制訴訟費用和律師費收取方式，如果允許一部請求訴訟，必然涌現大量的試探性訴訟行為，不僅浪費國家司法資源，也不利于訴訟效率的提升。另一方面，訴訟標的額事關管轄權問題，如果允許拆分訴訟標的額，可能為部分糾紛當事人規避管轄提供制度空隙。當然，也有學者從肯定的立場出發，認為在原告說明部分請求理由，且前訴勝訴的情況下，可以再次就剩余部分另訴。[7]（p158）

我國《民事訴訟法》并未表明對部分請求的態度，相關司法解釋對待部分請求的態度也是游移不定。根據2001年最高人民法院出臺的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神賠償解釋》）第6條的規定，訴訟終結后才提出的精神損害賠償請求，法院不應受理。雖然該司法解釋并未對此規定的根據做出進一步的解釋，不過從最高人民法院編著的一本司法解釋書中可以看出，該條規定的理論依據是禁止重復起訴原則。[14](p3)將物質損害賠償和精神損害賠償作為同一侵權責任關系下不同類型的請求內容，此類訴訟即是標準的部分請求訴訟。根據《精神賠償解釋》的規定可以看出，立法者認為“法院不應受理后訴”，因為后訴可能誘發重復起訴。這顯然是對侵權訴訟中部分請求的一種否定。[15](p63-64)這在2004年最高人民法院公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身賠償解釋》）第31條第2款中也有顯露。該款規定，“前款確定的物質損害賠償金與按照第18條第1款規定確定的精神損害撫慰金，原則上應當一次性給付?！边@里的“一次給付”似乎同樣暗含著不準許提出一部請求訴訟的意思。

而實踐中侵權型部分請求訴訟行為也并非必然被認定為重復起訴。例如“黃蔭慈等與唐愛春等道路交通事故人身損害賠償糾紛案”，①參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民一終字第5488號民事判決書。前訴中原告未明確提出喪葬費賠償請求，法院只將被告的賠償費用作為生活補助等進行扣除，后訴原告再次提出喪葬費請求，最終被法院所認可。法院認為，既然原告在前訴中并未提出喪葬費的請求，法院也沒有處理過喪葬費，那么，本案單獨就喪葬費提起訴訟，并不屬于“一事不再理”的情形。

關于合同糾紛中的一部請求案例，在我國的典型形態是將一個完整債權額拆分為兩部分，前訴作為試探性訴訟；或者是在本金利息同時存在的債權債務關系中，前訴只主張利息債權，后訴再提出本金債權之訴。②參見新疆維吾爾自治區高級人民法院（2007）新民二初字第25號民事判決書、最高人民法院（2008）民二終字第79號民事判決書。但是，這種前后訴的訴訟標的只能解說為不同請求額基礎上，“請求權”層面的“傳統舊說”而非“國內舊說”，③有關“傳統舊說”與“國內舊說”的具體區分，詳見嚴仁群：《既判力客觀范圍之新進展》，載《中外法學》2017年第2期，第546—547頁。其容易誘發訴權濫用，并未被我國司法所廣泛認可。例如，在“黃海造船有限公司與鹽城市龍岡高空修建防腐有限公司承攬合同糾紛案”中，④參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2015）鹽商終字第0330號民事裁定書。因法院不認可這種類型的部分訴訟，原告在證據不充分的情況下只能獲得部分請求的滿足，而剩余部分請求在后續證據具備時也只能通過審判監督程序解決。

（三）一部請求的必要性。

現實中，一部請求訴訟往往有其特殊的目的訴求，通過梳理我國的案例，可歸納為：其一，通過分割訴訟標的額以減輕律師費用和訴訟費用負擔。⑤例如，在“中山市華凌實業有限公司與中山市三鄉鎮建設發展公司土地使用權糾紛案”中，建設公司以無法支付龐大的訴訟費用為由，將同一合同關系分成兩宗案件起訴。參見廣東省高級人民法院（2009）粵高法審監民提字第277號民事判決書。其二，前訴對剩余部分缺乏足夠證據，后訴因發現剩余部分之新證據而再次提出請求。⑥例如，在“徐自芳訴吳某某等機動車交通事故責任糾紛案”中，法院認為“該兩項經濟損失賠償請求在本院2015年4月10日調解筆錄中明確記載，因無相應證據支持，調解中不包括該兩項賠償項目，待原告提供相應證據后另行主張權利?！眳⒁婈兾魇“缀涌h人民法院（2015）白河民初字第00338號民事判決書。當然，域外實踐中也有其他方面的原因，例如：（1）由于原告的記憶錯誤，在前訴中未主張正確的債權金額，訴訟確定后才發現主張錯誤，需要通過提出后訴以彌補損失；（2）侵權賠償訴訟中，由于原告法律知識欠缺，對可主張賠償項目沒有認知，故前訴中未提出例如非財產上的損害請求，后訴始提出；（3）考慮到被告的資力，擔心被告難以償付全部請求，希望通過部分請求盡快獲得經濟賠償。

由此看出，部分請求訴訟的提出很大程度上有其正當性訴求，至少并非必然屬于濫用訴訟權利的行為。況且，盡管我國學界對一部請求仍持謹慎態度，但實務中似乎已經有所突破。而對部分請求的容忍也并非必然造成想象中的濫訴行為，反而為風險社會中的糾紛處理保留了一定的制度彈性。當然，考慮到我國司法資源的緊缺，必要的限制不可缺少。對此，筆者贊同附條件肯定說中的合同型與侵權型一部請求的劃分理論，即逐漸放開侵權型一部請求，而對合同型一部請求持保留態度。

二、新事實型訴訟

我國《民訴法解釋》第248條將“新的事實”作為典型重復起訴行為的例外情形，學理上將其劃歸為禁止重復起訴的消極構成要件。但是，“新事實”如何認定，絕對排除新事實之重復起訴“嫌疑”是否妥當，都需要進一步商榷。司法實務中，新事實可能出現在審判的各個環節，甚至執行過程中。因為新事實在前訴中常常不具有可預料性，后訴是否能夠被再次提起或者說后訴是否違反禁止重復起訴原則存在一定的爭議。本部分將后遺癥問題、⑦有學者認為，后遺癥問題與部分請求之間并無瓜葛，屬于不同理論層面的問題。參見段文波：《日本民事訴訟法上部分請求學說與判例評說》，載《環球法律評論》2010年第4期，第123頁。正是基于這種考量，本研究將后遺癥問題歸入“新事實型訴訟”之下進行探討。訴訟和解，以及執行中出現新事實等情形統歸于廣義上的新事實范疇，并探討此類事件可能誘發的非典型重復起訴問題。

（一）后遺癥問題。

因侵權行為造成人身傷害，前訴終結后出現了后遺癥，此時被侵權人能否再次提出基于后遺癥的賠償之訴？后遺癥的發生雖與前訴侵權事實有較強關聯性，但畢竟是外顯于前訴判決確定之后，屬于既判力確定后的重復起訴行為認定范疇。此類訴訟的典型案例如，甲因乙駕駛機動車違章，遭受交通事故傷害，甲向法院提出訴訟請求要求乙賠償醫療費用。在本案訴訟獲得確定判決后，甲發現后遺癥損傷，且屬于同一事故引發。①“中國人民財產保險股份有限公司城口支公司訴任勝平等機動車交通事故責任糾紛案”中，終審法院支持了因后遺癥提起的后訴請求。詳見四川省南充市中級人民法院（2014）南中法民終字第66號民事判決書。此時甲能否對乙再次提出賠償請求，即甲針對乙基于同一糾紛的再訴是否屬于重復起訴？對此，日本實務中的一種處理方式是，“撤銷原判決并將案件發回重審”；[5]（p508）不過，也有觀點認為后遺癥引發的再訴不屬于重復起訴，甲應得到賠償。[4]（p122-123）但是如何處理該后訴以及正當化甲的后訴行為，仍出現了多種理論爭議。

針對同一損害行為引發的后遺癥問題，支持后訴提出的訴訟標的理論是二分肢說。即雖然前后訴的訴訟聲明一致，但其糾紛事實不同，后訴因出現了不同于前訴的后遺癥事實，所以前后兩訴屬于不同訴訟標的。因此，后訴的提起并不違反禁止重復起訴原則。我國臺灣地區則訴諸訴訟標的相對論，認為受害人針對后遺癥情形可以有兩種選擇：其一，僅以已發生且確定的損害作為訴訟標的，但同時保留對后續可能發生損害的請求權；其二，受害人可以通過估算的方式評估可能發生的后遺癥損害，進而提出整體性的訴訟請求，將整個糾紛作為訴訟標的，據此法院可以根據法律規定確定原告請求的合理性并作出判定，同時作出禁止原告嗣后再次以同一糾紛提起訴訟。[16](p363-364)但是，這種選擇是以原告預知后遺癥的發生為前提，屬于訴訟系屬中的新事實問題；而對于判決確定后的后遺癥問題，這種處理方式顯然不能適用。

也有學者認為應參照一部請求的理論分析，以前訴勝負的不同結果為區分，選擇不同的后訴處理方式。前訴敗訴時，與其他財產型部分請求類似，后訴不得提出，否則屬于重復起訴；前訴勝訴時，其既判力僅及于前訴訴訟標的，而對于后遺癥損害事實和新的因果關系等，因前訴并未涉及，故不是前訴訴訟標的內容和攻防目標，所以并不受前訴既判力所及，后訴提出合理合法。[6]（p300）問題是，與前述訴訟標的解釋路徑的缺陷相似，在一部請求訴訟中，原告對其部分請求是可知且明確的，與后遺癥的情境似乎不符，勉強套用存在不妥之處。

當然，也可通過既判力的基準時來解決，即將后遺癥事實作為基準時后的新事實對待。此時，后訴的提出并不違背前訴的既判力效果。不過，因為后遺癥的原因事實和因果關系在基準時之前已經存在，只是后果表現在基準時后，所以嚴格來講，無法絕對地認定后遺癥事實就是新事實。況且與既判力理論中“不論當事人知道與否，也不論當事人對于不知道是否存在過失，存在于標準時前的事項都受既判力遮斷”的基本原理相抵觸。這是該方案的一個解釋困境。

筆者認為，既然后遺癥損害事實在前訴中并未實際出現，故原告對后遺癥不存在可預期性，不能在這種情況下強迫原告提出將來給付之訴；同樣，被告也沒有取得可以期待被侵權人免除其債務的法律上的地位。所以，當雙方當事人在前訴中對后遺癥事實都不具有預見性時，該事實不應受既判力拘束，以后遺癥事實為基礎的在后訴權不應被遮斷。

（二）訴訟和解。

訴訟中的和解（簡稱訴訟和解），是指在民事爭議已經提交法院審理的情況下（訴訟系屬中），當事人雙方自愿達成協議化解糾紛的行為。雖然訴訟和解具有私權處分的性質，但因其終結了糾紛和訴訟程序，且多數情況下當事人為獲得司法裁判文書，要申請法院對和解協議進行審查，從而具有一定的程序法效果。②關于訴訟和解的性質，大陸法系理論中有私法行為說、訴訟行為說、私法行為與訴訟并存說等多種觀點。參見楊建華：《民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第293頁。受司法權加持的和解協議是否具有既判力，二審和解撤訴后再訴禁止的妥當性等成為頗具爭議性的話題。因此，訴訟和解后的重復起訴問題也需要進一步澄清。

根據德國立法的規定，訴訟和解并不具有既判力效力。①德國《民事訴訟法》第794條第1款第1項僅規定和解協議具有執行力，并未賦予其既判力。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第975頁。日本《民事訴訟法》第267條規定和解筆錄與確定判決具有同等效力；但在和解協議的既判力效力上存在不同觀點，且否定說是主流學說。[5]（p638-639）只有我國臺灣地區“民事訴訟法”明確規定，“和解成立者，與確定判決有同一之效力”，且這種“同一之效力”包括羈束力、確定力、既判力和執行力；[17](p36)和解協議所認定的法律關系除非依據再審程序進行質疑外，達成和解的雙方當事人不能對同一爭議再行起訴。[18](p110)可見，訴訟和解是否具有既判力影響新訴的提起，即在以和解方式結案的情況下，如果一方當事人怠于履行和解協議，另一方能否以原法律關系提起訴訟而不被認為是重復起訴的問題。

我國有學者不認可訴訟上的和解具有既判力的效果，認為即便訴訟上的和解有法院公權力的介入，但是，這種介入僅僅是在和解達成之后的一種形式上的審查，在和解過程中沒有任何干涉。所以，基本上可以認為訴訟上的和解仍以當事人自主解決糾紛為核心，以雙方合意為基礎，私權處分的性質仍占絕對的主導。訴訟上的和解與訴訟外的和解除了空間的差異外，幾乎不存在本質上的差別。[19](p218)因此，訴訟上的和解并不具備與判決相同的程序要件，也不具備相關的既判力。另外，假如承認訴訟和解具有既判力，將會導致既判力的范圍無法確定。一般認為，既判力的客觀范圍及于判決主文而不及于判決理由，但在和解協議中根本無法區分協議內容哪些等同于主文，如果將協議的所有內容都納入既判力范圍，等于承認判決理由也有既判力，與理論共識不符。

但是，在訴訟法理中，和解協議與調解協議具有相似的效力，而我國學界對調解協議的既判力效力幾無異議；[20](p111)且我國《民訴法解釋》第148條規定，當事人可以根據和解協議請求法院制作判決書。因此可以認為，訴訟上的和解行為是對判決的“代用”，法律賦予本屬于私權自治領域的和解行為以國家審判權相同的效果。退一步講，即便訴訟和解的效力不同于確定判決的既判力，但至少具備執行力。這意味著，一方不履行和解協議時，即便不允許針對原有的法律關系再行訴訟，另一方也可以根據和解協議申請強制執行或根據和解協議所創設的新契約關系提起訴訟，并未喪失獲得救濟的權利。

再者，我國《民訴法解釋》第338條第2款規定：“原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理”。據此可以認為，我國法律禁止二審和解撤訴后的再訴行為。對此，也必須賦予我國民事訴訟和解以既判力的效力。②有關訴訟外和解的效力問題的爭議較大，詳見王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協議——最高人民法院公布的2號指導案例評析》，載《法學研究》2012年第4期；嚴仁群：《二審和解后的法理邏輯：評第一批指導案例之“吳梅案”》，載《中國法學》2012年第4期；吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機制——兼與王亞新教授商榷》，載《法學研究》2013年第1期?；诖?，“撤訴等于未起訴”的訴訟法理在訴訟和解領域并不適用，訴訟和解之后的再訴行為屬于重復起訴。

（三）執行中的新事實。

1.繼續履行引發的再訴。

根據“最高院（2009）執監字第217號函”之意見，在合同糾紛訴訟中，如果法院判決繼續履行合同，但執行中發生新情況，造成客觀上無法繼續履行的，應告知當事人可另行提起訴訟。可見，繼續履行判決具有給付內容且可以作為執行依據。[21](p10)一般認為，這里的“履行客觀不能”應指在判決生效后出現了情勢變更，阻礙合同的繼續履行，也即出現了“新的事實”。因此，對于繼發性合同履行糾紛來講，如欲判斷是否構成重復起訴，其重點是辨別何為“履行客觀不能”。

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依據客觀現實，“履行客觀不能”可以分為三種情形：一種是，不能履行的事實并非嚴格意義上的新事實，而是前訴中法院未查明或者是當事人疏忽未主張。此種情形下，只能認為前訴審理和裁判存在瑕疵，只能通過再審程序予以解決。另一種是，阻礙繼續履行的事實發生在前訴裁判生效之后，是真正的新事實，但是這種新事實是前訴被告（被執行人）主觀上抵抗判決的執行并進而否定前訴判決效力的表現，這種新事實并非“客觀不能”，所以不能另訴，只能申請強制執行。第三種情形是，前訴判決確定后在履行中確實出現了新情況，且新事實必須滿足兩個要件：第一，新事實產生在前訴繼續履行判決生效之后；第二，新事實必須是客觀上的妨礙事由，例如我國《合同法》第110條規定的三種情形，或者其他客觀上導致合同目的無法實現的情形。只有這種情形下才可以另行起訴而不違背禁止重復起訴原則。因此，在認定合同繼續履行糾紛中的后訴重復起訴問題時，必須綜合考慮后訴對合同當事人權益，以及交易目的實現的影響程度。

此外，按照我國《合同法》第107條、110條的規定，合同履行過程中，當事人一方不履行約定或者履約不合要求的，對方可以要求繼續履行。對于此類繼續履行合同引發的訴訟，實務中也存在著重復起訴的疑問。比如，實務中合同雙方可能存在持續性的交易關系，或因合同違約而產生著持續性的損失，在前訴判決已經確定的情況下，基礎事實還可能發生改變，后訴再次提起違約之訴是否合法？典型案例如“浙江大經建設股份有限公司與寧波新欣鴻潤工貿有限公司建設工程施工合同糾紛案”。①參見寧波市鄞州區人民法院（2007）甬鄞民一初字第270號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院（2008）甬民一終字第56號民事判決書。對于該案，二審法院認定后提起的訴訟不違反禁止重復起訴原則。原因是：兩次訴訟中，前訴的理由是被告不履行合同約定的行為給付義務，而后訴提起的理由是前訴判決確定后，被告仍不履行相關義務，并且造成新的損失。在性質上，前訴中被告應履行的義務屬于約定義務，后訴中這種義務已經變為法定義務。從訴訟進程上看，被告違約的狀態雖然一直存在，但是因為前訴判決的確定而使其區分為兩個不同的階段。因此，本案的建設工程承包合同糾紛中，發包方雖然已經在前訴中針對承包方的既有違約行為進行訴訟，但這并不妨礙其對后續履行中的爭議主張新的違約責任。因此，后訴行為并不屬于重復起訴。[22](p75-76)法院的這種分析思路符合新事實適用的基本法理，處理方式值得肯定。

2.對待給付引發的再訴。

雙方合同履行糾紛引發訴訟，一方訴請另一方履行合同標的物給付義務，被告提出同時履行抗辯，法院作出對待給付判決。在判決執行中，被告要求原告履行生效判決的對待給付義務，如果原告拒絕履行，此時，被告能否再次以合同關系糾紛為由提起訴訟，請求前訴原告履行對待給付義務？在“周玉華與南通市豆制品廠房屋買賣合同糾紛案”中，②參見江蘇省高級人民法院民事裁定書（2006）蘇民終字0191號民事裁定書。后訴二審法院認為，前訴對待給付判決可以作為當事人雙方的執行申請根據，因此當執行中前訴原告不履行對待給付義務時，被告只能申請強制執行。即判決履行中產生的爭議，不能通過新的訴訟加以解決。

此種觀點存在誤區。在前訴的審理過程中，一般認為被告雖然提出同時履行抗辯，但如果沒有以此提起反訴，[23](p175)則同時履行抗辯并未作為訴訟標的進入審判，那么法院最終做出的對待給付判決僅對被告的給付義務產生既判力，原告可以此申請強制執行，此時被告可以對待給付對抗強制執行，但并不能作為對原告申請強制執行的根據。當然，不否認實務中法院將整個糾紛作為訴訟標的，使得既判力的范圍擴及所有法律關系。只有這樣，將確定判決作為雙方執行根據才具有合理性。問題是，這種處理對前訴被告來講未必公平。

可見，上述案例中后訴是否違反禁止重復起訴原則，仍需要考察是否發生新事實，而基于新事實的后訴是否應該被受理，應考慮與通過執行程序相比，后訴原告方是否具備訴之利益。故此，筆者認為上例可以提起后訴，一者后訴的請求權與前訴不同，后訴的訴權并不能被前訴既判力遮斷；二者，在我國現有的執行救濟制度下，對后訴原告方的利益保護程度顯然不如提起新訴，后訴仍具備訴之利益。

三、確認型訴訟

確認之訴，是指原告訴請法院確認其與被告之間是否存在某種法律關系的訴訟。[24](p17)確認之訴在某種意義上已經成為一種特殊的救濟手段，因為作為對前提法律關系的一種確認，其同時具備積極和消極兩種確認效果，當事人雙方都可以之作為訴訟對抗的工具。例如，以合同關系為基礎的糾紛訴訟中，如果原告要求對待給付的目的沒有實現，實務中其還可能提出確認合同自始不成立、合同無效或可撤銷等后訴，要求對方返還不當得利；對方當事人亦可以相反之確認訴訟予以回應。同樣，勞動爭議訴訟中，如果勞動者要求用人單位給付工資或者賠償工傷損失，無論法院支持與否，敗訴的一方當事人都可以勞動合同關系的成立或不成立進行反擊?？梢?，該類訴訟模式的前后訴目的一致，只是訴的形式和訴訟請求有所差異。問題是，這種類型的確認之訴一旦被濫用，就有重復起訴的嫌疑。

（一）積極確認之訴與消極確認之訴并行。

前后兩訴中，針對同一權利關系，前訴一方當事人提出積極確認之訴，后訴另一方當事人提出消極確認之訴，后訴是否屬于重復起訴？根據前述的認定標準，雖然在前后訴訟中當事人的角色發生了互換，但其同一性毋庸置疑。關鍵在于前后訴的訴訟標的是否同一。由于我國理論上并未區分法律關系與該法律關系項下具體權利之間的關系，所以，即便在舊實體法說的框架下仍存在不同的認知。[25](p135-136)比如，若前后兩訴爭議的權利關系為物權關系，則前后訴的訴訟標的是否同一就存在一定的爭議性。有觀點認為，法院若判決原告敗訴，僅僅是認定原告不具該所有權，并不代表就被告是否具有所有權進行了判斷，所以仍應允許被告就同一所有權提起確認之訴。與之相反，有學者根據一物一權原則，認為原被告的所有權不可能同時存在，即兩訴爭議的對象都是同一所有權的歸屬問題，因此訴訟標的相同。[4]（p78）

顯然，如果否認后訴訴訟標的與前訴具有同一性，從而允許后訴的再次提出，很可能產生矛盾判決，這是我國《民訴法解釋》第247條第1款第3項所刻意避免發生的情形。所以，這里也暴露了我國確認之訴存在的問題，即確認之訴的訴訟標的具有不確定性，導致其既判力的范圍也難以確認。在立法上對確認之訴之對象未予以明確限定的背景下，宜將此類后訴認定為重復起訴，不僅節約司法資源，也避免裁判沖突。

（二）給付之訴與確認之訴并行。

該案例涉及的是給付之訴與確認之訴并行時的重復起訴問題，法院似以整個糾紛事件作為訴訟標的，故意弱化前后訴訟請求的不同，以及權利保護形式的差異，將二者視為同一訴訟，拒絕對后訴進行實體上的審理。從學理上講，將此類訴訟認定為非重復起訴卻也有著充足的理由：首先，確認判決不同于給付判決，不具有執行必要性，所以兩種類型的訴訟之訴訟標的不可能相同。[26](p222)其次，根據舊訴訟標的理論，給付之訴的訴訟標的是給付請求權，確認之訴的訴訟標的卻是合同法律關系存在與否，確認之訴和給付之訴的訴訟標的不同?？傊昂髢稍V的訴訟標的不同，故二者并非同一訴訟，不違反禁止重復起訴原則。

問題是，如若允許同一糾紛的給付訴訟與確認訴訟并行提出，盡管在理論上并無不妥，但其在實務中所造成的程序不利益卻不容忽視。對此，可將給付之訴與確認之訴并行的情形分為給付訴訟先行型和確認訴訟先行型兩大類，并分別予以規制。

對于給付訴訟先行型，即前訴為給付之訴，后訴再提起確認之訴的情形。無論前訴的給付請求是否被法院承認，因為給付判決內含著對債權債務關系的確認，所要確認的法律關系是給付請求的先決條件，所以前訴的訴訟請求和訴訟標的與后訴之間存在著包含關系，后訴應適用禁止重復起訴原則?；蛑^因后訴缺乏確認利益，不能再行提出確認之訴。不過，相較于更為抽象的確認利益，運用較具體的重復起訴禁止予以規制應是較好的選擇。

確認訴訟先行型又可分為兩種情形：如果后提出的給付之訴是以反訴的形式提起，則前訴的訴訟請求被后訴所吸納，前訴的確認訴訟的訴訟利益滅失；如果后訴并非以反訴的形式提起，則一般認為后訴不合法，除非強制合并于前訴，否則應被駁回。[27](p28-29)針對后一情形可能存在的疑問是，前訴確認訴訟的訴訟標的并不能涵蓋給付訴訟，所以確認訴訟的系屬效力并不及于給付訴訟的給付請求部分。此時，如果籠統地認為后訴的給付訴訟因與前訴的系屬效力相抵觸，屬于禁止重復起訴的范圍，似有不妥。

正如上述，傳統理論認為給付之訴與確認之訴并行時，無論后訴是否以反訴形式提出，均不違背禁止重復起訴原則。盡管兩訴的既判力有抵觸的風險，但畢竟權利保護的形式不同，所以很難用訴訟目的相同或互相涵蓋來認定訴訟標的也相同。不過，近來多數學者逐漸傾向于認為，在債權人提起積極確認之訴系屬中，其不得再行提起請求給付之新訴；而在債務人提起的消極確認之訴系屬中，債權人得提起請求給付之反訴，但同樣不得另行訴訟。①另有學者認為此時仍可援引訴訟標的部分相同的理論，而適用重復起訴禁止原則。參見陳瑋佑：《訴訟標的概念與重復起訴禁止原則——從德國法對訴訟標的概念的反省談起》，載《政大法學評論》2012年第127期，第16頁。無論如何，這表明學者對既有觀點已有所修正，即基本認同已經訴訟系屬的事件，一方當事人不得以對方當事人為被告就同一目的提起新的訴訟或者反訴；不僅就同一訴訟標的再次提起相同內容的訴訟不被允許，即便后訴的訴求可以替代前訴的內容也不被允許。

（三）訴之合并與確認利益。

典型案例：甲向某中級人民法院起訴乙，請求確認甲、乙之間簽訂的合同有效，并判決乙繳納開工手續費（訴訟一）。乙向該中級人民法院所在省的高級人民法院提起反訴，請求確認甲、乙之間合同無效（訴訟二）。訴訟二審理過程中，甲再次向省高級人民法院起訴乙，要求其按照合同交付土地使用權（訴訟三）。省高院認為訴訟三與訴訟一的訴訟標的實質相同，訴訟事實同一，訴訟三應在前訴中合并提出而不能另訴，故裁定駁回甲的訴訟三。甲上訴后，最高人民法院認為訴訟一為確認之訴與給付之訴的合并之訴，訴訟三為單純的給付之訴，兩訴訴訟請求和給付內容都不同，故撤銷省高級人民法院的一審裁定。②參見“威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產開發有限公司、山東省重點建設實業有限公司土地使用權糾紛管轄權異議案”，最高人民法院（2005）民一終字第86號民事裁定書。

訴訟一的積極確認訴訟與給付訴訟合并提出的情形，與訴訟二的消極確認之訴單獨提出的情形之間，是否存在重復起訴的關系問題，前文已論及。只是這里并非單純的積極確認之訴與消極確認之訴并行的情形，而是在前訴中加入了給付請求。這時，依照舊實體法說，訴訟一的訴訟標的是整個糾紛所基于的合同法律關系，與訴訟二之訴訟標的（合同的有效性）并不相同，但訴訟二明顯與訴訟一的確認之訴部分屬于重復起訴。因此，從司法效率和避免矛盾裁判的目的出發，將訴訟二與訴訟一合并審理具有相當合理性。只是，將訴訟二并入訴訟一，還是將訴訟一并入訴訟二，實務中存在較大爭議，因為這牽涉管轄權問題。必要時，中止訴訟一的審理，等待訴訟二的審理結果也不失為一種處理策略。對于訴訟三，最高人民法院認為，訴訟一和訴訟三的類型不同，訴訟一為積極確認之訴和給付之訴，訴訟三僅為給付之訴，兩訴的訴訟請求也不同，故不是同一訴訟標的，訴訟一的系屬效力不及于訴訟三。這種認定的出發點仍是訴訟標的理論的舊實體法說，也顧及了訴訟系屬效力范圍的謙抑性，即不應隨意擴大訴訟標的范圍和禁止重復起訴范圍。但是，對于訴訟一和訴訟三之間的牽連關系，仍需要妥當的處理措施，比如訴的合并等。

上述分析可見，確認型訴訟中，確認之訴與給付之訴并行是實務中的一大難題。從舊實體法說的立場出發，很難直接認定訴訟標的同一性的存在；但若放任后訴的提出，有時又明顯違背司法的公正與效率。面對這種尷尬局面，筆者認為，將給付之訴與確認之訴的協調問題強行拉入重復起訴的討論范疇并不妥當。正如學者陳榮宗對訴訟標的概念的純粹性所言一般，若能將權利保護形態不視為重復起訴識別之決定性要素，則此問題在學理上較易說明。[9]（p397）重復起訴盡管可以避免相同訴訟事項的重復處理，但類似或者相近事項的重復處理和矛盾結論之弊端，卻可以通過訴的利益以及訴的合并等制度予以解決。所以，給付之訴與確認之訴的訴訟標的不同，也并非重復起訴，但判決結果可能出現沖突時，應強制合并審理。

我國民事確認之訴的適用明顯存在擴大化的趨勢，有限縮的必要。[25]（p141）比如，消極確認先行型的訴訟，往往是在債權人提出給付之訴前先行對債務的實在性提出質疑，強迫被告在證據等準備不足的情形下，提前進入訴訟程序并承擔證明責任。這正是消極確認之訴攻擊性的體現，更是對債權人訴權處分自由的挑戰。極端的例子是，在人身權侵害案件中，被害人還處于搶救狀態，對方當事人就立馬向法院提起侵權行為不存在的確認之訴，這種行為嚴重侵害了被害人的防御權。而用確認利益來限制確認之訴是大陸法系的傳統路徑。[28](p105)一方面，作為非典型重復起訴行為，傳統的識別路徑對確認型訴訟而言注定是不周延的；另一方面，通過確認利益的考察卻可以規避因訴訟標的學說差異導致的認定標準不確定性。正因為如此，日本以及我國臺灣地區的部分學者認為，應以確認利益為理論基礎，限制確認之訴中的訴權濫用行為。[16]（p366）

四、抵銷型訴訟

訴訟上的抵銷，是指被告在訴訟過程中（主要是言辭辯論過程中）作出抵銷的意思表示，目的在于對抗原告的債權請求。這種抵銷抗辯既可以在不否認原告債權的前提下單獨提出，也可以作為預備聲明的一種方式與債權否認同時提出。[29](p58)當然，本文圍繞重復起訴問題探討的抵銷抗辯類型，主要限于訴訟過程中提出的抵銷行為，不包括在訴訟前已經作出抵銷的意思表示，訴訟中以抗辯形式提出的情形。例如：（1）甲以買賣合同糾紛為由對乙提起訴訟，請求乙支付其貨款100萬元，言辭辯論中，乙以自己對甲享有的100萬元債權為由提出抵銷主張；訴訟系屬中或判決確定后，乙能否單獨以抵銷債權對甲提起訴訟？（2）前訴中乙訴甲返還欠款100萬元，在甲訴乙給付貨款100萬元的后訴中，乙能否再以前訴的債權作為自動債權主張抵銷？理論探討中，情形一被稱為抵銷先行型訴訟，情形二被稱為抵銷后行型訴訟。

訴訟上的抵銷與訴訟系屬關系緊密，一般認為抵銷主張的提出即產生訴訟系屬的效力。又因為訴訟系屬具有禁止重復起訴的效果，所以，在訴訟抵銷情境中，被告以其抵銷債權提出抵銷主張后，在訴訟系屬中其能否再單獨以該抵銷債權另行起訴就成為爭議焦點。另外，在大陸法系訴訟法理中，訴訟中的抵銷抗辯經過法院審理和裁決，被例外地賦予了既判力。[30](p66)那么，是否意味著嗣后抵銷債權人如以該債權在判決確定后再次提起訴訟即屬于重復起訴？

（一）抵銷抗辯與訴訟系屬。

肯定說允許抵銷先行時提起后訴，或者訴訟先行時在后訴中提出抵銷抗辯。理由在于：首先，抵銷抗辯只是訴訟中的攻擊防御方法，并非訴訟標的內容，而禁止重復起訴原則的適用前提必須是前后訴的訴訟標的相同。其次，抵銷抗辯不是以抵銷債權為訴訟標的提出的獨立訴訟，也不是反訴，所以不發生訴訟系屬的效力。再次，抵銷抗辯在訴訟中處于預備抗辯地位，審查順序位于主債權存在與否的審查之后，只有在其他抗辯不存在時才進入審查程序，否則將不予斟酌。所以，抵銷抗辯在判決時被審查的可能性并不明確，此時即以禁止重復起訴限制后訴的提出是不合理的，其侵害了抵銷權人的訴訟選擇權和防御自由。最后，對于抵銷后行型訴訟，抵銷抗辯不僅具有防御機能，與其他抗辯相比，抵銷抗辯還具有被告主動行使反對債權的擔保機能。如果禁止以抵銷抗辯內容再訴，抵銷債權人對抵銷債權的擔保機能的期待將落空，其程序和實體利益會受到侵害。[5]（p124）否定說認為應禁止后訴或者抵銷訴訟的再提出。該說認為：首先，大陸法系主要國家和地區的立法中都規定抵銷抗辯經過訴訟裁判產生既判力。①例如德國《民事訴訟法》第322條第2款、日本《民事訴訟法》第114條第2款、我國臺灣地區“民事訴訟法”第400條第2款等都有相關規定。那么意味著抵銷抗辯作為審判對象就類似于訴訟標的，受既判力約束。因此，往前溯及，抵銷抗辯一旦提出就產生訴訟系屬的效果，應受禁止重復起訴原則的制約。同既判力范圍以形式性而非實質性的訴訟標的范圍為基準一樣，即便抵銷主張沒有經過法院的審查程序，其仍自動發生訴訟系屬效果。因此，不允許以抵銷權為基礎的后訴或者抵銷抗辯的再提出。其次，禁止重復起訴的判斷不應僅僅以訴訟標的為標準，更應考察前后訴訟程序間請求基礎的同一性，而訴訟上的抵銷抗辯被德國學者Scholloneyer認為是“經縮減之反訴”，[31](p410)因此應受禁止重復起訴原則的制約。

訴訟系屬中的抵銷抗辯關乎抵銷權人的訴訟策略，重點是如何協調當事人處置權與法院審判權之間的關系。如果重心向當事人傾斜，注重保護抵銷權人訴訟策略的靈活運用和防御自由，則應該弱化此種情形下禁止重復起訴的限制；如果向法院審判權傾斜，則應強化被告的訴訟責任意識，限制訴訟上抵銷抗辯的擴張性使用。不過，嚴格講，訴訟上的抵銷抗辯本質上只是一種防御手段，并非訴訟標的，如果對其進行嚴格的限制顯得過于苛責。對于抵銷后行型訴訟的基本共識是，抵銷訴訟與前訴之債權訴訟并行不悖，只有在必要時可以請求法院裁定暫停前訴，待后訴中獲得確定判決時，根據具體情形重啟前訴并對未抵銷部分進行訴訟，以取得該部分的執行名義。[9]（p296）

（二）抵銷抗辯的既判力效果。

訴訟上的抵銷抗辯之所以被賦予既判力是因為：一方面，訴訟上的抵銷抗辯，其目的在于消滅原本同本案訴訟無關的對待給付請求。如果不賦予這種抗辯以既判力，那么本案審判的核心將從本訴請求的爭議轉變為對待給付請求的爭議，最終誤導本案審理和判決的核心。[32](p482)另一方面，假如否定抵銷抗辯的既判力效果，將產生重復起訴和重復審理的現象。例如，如果認為抵銷抗辯不具有既判力，抵銷債權人（被告）在其抵銷抗辯不被法院認可而遭遇敗訴的情況下，在判決確定后，其仍可基于抵銷債權再次對前訴原告提出訴訟請求。這實質上是對抵銷債權的第二次審理。甚至，即便前訴中抵銷債權人的抵銷抗辯獲得法院支持，原告因抵銷抗辯而遭遇敗訴后果，抵銷債權人仍可在判決確定后再次提起訴訟，即再次根據抵銷債權要求前訴原告對待給付。如果訴求得到支持顯然構成雙重給付，如果被否定，則前后裁判產生抵觸。

抵銷抗辯既判力的客觀范圍：（1）訴訟上抵銷的抵銷債權債務關系在抵銷權人的主張額度范圍內產生既判力，這一點為各國立法所確認。例如德國、日本和我國臺灣地區民事訴訟法都有類似規定，即“主張抵銷之對待請求其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額度為限有既判力?！睂τ诩扰辛χ獾挠囝~部分，抵銷權人仍可提起新訴予以請求，不違反重復起訴禁止原則。（2）抵銷抗辯發生既判力必須以經過法院實體審理裁判為前提，如果未對抵銷債權進行實質上的審理判斷，其不發生既判力的效果。例如，抵銷權人因錯過訴訟時機而喪失抵銷權、抵銷權發生條件不成熟、債權因性質差異不能抵銷等。此外，雖然在一審中對抵銷債權進行過審理，但是二審駁回了一審原告的訴訟請求的情形，此時因抵銷判斷并未產生實質上的確定力，即不發生既判力效果。

我國《合同法》第99條規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。《合同法》第100條又規定，當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。可見，我國實體法上初步構建了抵銷制度，但程序法上并未引入抵銷抗辯的程序效力規則。因此，有學者認為應將抵銷權人的抵銷抗辯升格為獨立的訴訟請求，以訴的變更情形予以對待，同時對其成立與否的判斷在判決主文中予以顯示。并且，此種情形下禁止被告僅就主動債權部分進行抵銷主張，而應就全部自動債權進行抵銷主張，超出部分應判決原告予以清償。如果被告僅就主動債權部分主張抵銷，剩余部分則視為自動放棄。[12]（p139）

五、結語

2015年《民訴法解釋》的出臺，使得禁止重復起訴在我國已經走上制度化發展的軌道。通過三要件標準的設置，可以較為便捷和明確地識別出典型的重復起訴行為。毫無疑問，在這其中，訴訟標的要件發揮著不可估量的作用。這也是有關訴訟標的研究近期又成為學術熱點的緣由之一。但是，三要件中訴訟請求“實質否定”要件，以及《民訴法解釋》第248條“新的事實”的出現又為禁止重復起訴的研究增添了更多的“想象空間”?；诖耍梢哉f本研究是從互補的層面對禁止重復起訴進行的對照性研究，不僅是為了統合典型重復起訴行為的例外情形，更是為了反思禁止重復起訴識別標準的適用前提和有效性范圍。

基于對一部請求、新事實型訴訟、確認型訴訟和抵銷型訴訟等非典型重復起訴行為的研究，可以發現，在社會風險劇增、民事糾紛復雜化的當下，重復起訴的識別路徑必須是多元化的。即在經典的要件構成說的主導性之外，賦予可期待性理論、訴之利益和程序保障理論等一定的適用空間，以此彌合僵硬標準與紛繁事實之間的制度縫隙。當然，能力有限，本文對非典型重復起訴現象的總結難免掛一漏萬，故只作拋磚引玉。