賠償情節的具體適用研究

付小容

一、問題的提出

縱觀我國現行《刑法》，對賠償有明確規定的法律條文主要為第36 條、第37 條以及第64 條。具體而言，《刑法》第36 條第1 款規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”該條的“判處賠償經濟損失”稱作刑事附帶民事訴訟的“判決賠償”。第37 條則規定，對于情節輕微不需要判處刑罰的，可以根據案件的不同情況，予以賠償損失等措施。該條的“賠償損失”稱作非刑罰處罰措施中的“責令賠償”。第64 條指出，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產，應及時返還。此處的責令退賠僅針對違法所得的退贓和退賠。

本文的“賠償”是指在有具體被害人的犯罪中，針對犯罪給具體被害人造成的物質或精神損害，犯罪人通過積極主動的金錢賠付、提供勞務等方式恢復或部分恢復被害法益的行為。而“賠錢減刑”則是指審判機關在具體考察犯罪人的主動賠償對其行為的社會危害性和人身危險性影響大小的基礎上，將賠償作為一個量刑情節所做出的刑罰從寬裁量。該“賠償”既非“判決賠償”“責令賠償”，亦非返還原物之“退贓”或因原物損壞等緣故而實施的“退賠”。目前，關于此文語境下的“賠償”之法律屬性及法律后果并未獲得我國刑事立法的認可，與之相關的規定主要集中在一系列司法解釋中，總結現有司法解釋，“賠錢減刑”的司法精神主要體現在如下方面：1. 明確把被告人賠償作為酌定量刑情節。如最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第23 條的規定。2. 針對被告人賠償規定了確定的減輕刑罰，典型司法解釋是2014 年最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定，對于積極賠償被害人并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下。3. 積極賠償在某些特殊情況下可影響對犯罪人的定罪。根據最高人民法院2000 年通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定精神,交通肇事僅造成財產直接損失，雖負事故全部或主要責任，但如有能力賠償可不入罪①由于該規定將有無履行賠償作為定罪依據，進而影響刑罰的有無，這在一些學者看來，混淆了刑事責任與民事責任的界限。一度引發了廣泛討論和諸多質疑，但該司法解釋確認了犯罪人賠償在一定情況下可以影響定罪。。

上述司法解釋，推動了賠償情節在司法實踐中的運用，“賠償”在刑事司法中的地位也得以迅速提升，成為影響定罪量刑的重要因素②王瑞君：《賠償該如何影響量刑》，載《政治與法律》2012 年第6 期，第141 頁。。近年來，從潘洪軍案、周云雄案、孫偉銘案、杭州飆車案到聶李強案，賠償影響量刑的典型案例不勝枚舉，“賠錢減刑”的司法實踐可謂如火如荼。筆者在中國裁判文書網上，以“主動賠償”為關鍵詞，搜索到大量存在主動賠償的刑事案件，但通過對這些案件的初步查閱，以及到實務部門的實踐調研，發現在司法實踐中，主要存在“賠錢減刑”“賠錢不減”“賠錢亂減”“不賠不減”甚至“不減不賠”等司法亂象，原因在于對犯罪人賠償的主動性和被害人諒解的自愿性考察不足，賠償主體混亂、適用程序不規范，“減刑”幅度隨意，甚至把“賠錢減刑”演化成了“花錢買刑”等。“賠錢減刑”在司法適用中還存在被害人漫天要價或虛構事實的風險以及犯罪人“賠錢消災”和“賄買司法”的現實風險。對此，有學者擔心法官審判中可能機械參照損害賠償情況決定刑罰的輕重，從而在個人財富狀況與刑事責任程度之間搭建某種間接關系，對刑法面前人人平等原則造成沖擊③白云飛：《量刑中的損害賠償問題研究》，載《求索》2010 年第11 期，第163 頁。。在民眾看來，賠償已成為富人逃避法律追究的“避風港”，只要富人愿意且能夠完全彌補被害人的損失，甚至使其從受害中獲益，犯罪就會得到諒解，進而減免刑罰④任華哲、李青：《刑事和解與量刑公正》，載《法學評論》2010 年第5 期，第127 頁。。因此有人尖銳地抨擊“如若普遍施行乃至將其制度化，豈不意味著公然推行一種制度化的不平等嗎?”⑤陳榮飛：《賠錢減刑之理論困境及超越》，載《蘭州學刊》2013 年第3 期，第149 頁。

故而，立法上的不明確，系統性理論論證的缺失，司法中的頻繁適用，加之“賠錢減刑”具有的現實敏感性和先天不足，都使“賠錢減刑”的實踐做法極易遭致民眾猜忌和質疑⑥付小容：《質疑與回應：“賠錢減刑”的正當性論辯》，載《西南大學學報（社科版）》2016 年第2 期，第52 頁。。但猜忌、質疑甚至抵觸仍然未能抵擋其前進的步伐，只是，由于缺乏規范依據和理論支撐，正當性論證不夠，最終難以將賠償合理引入刑事法理論核心之中，“賠錢減刑”始終只能作為一種隱性司法存在，犯罪人賠償也只作為酌定情節在量刑中予以適用，由于“名不正”“理不清”，在適用中不得不“遮遮掩掩”。司法操作的不透明以及差異性司法實踐的存在，更加印證了民眾對“賠錢減刑”的質疑和猜忌，加深了對司法的不信任，阻礙了犯罪人賠償情節的合理適用。

要解決現有沖突，規范“賠錢減刑”亂象，除了盡快對犯罪人賠償的刑罰意義予以立法確認外，根本措施就是要在司法適用中，具體區別不同情況，類型化地對賠償情節加以適用。“賠錢減刑”不應僅是為了解決現實問題的無奈之舉和“息事寧人”的現實妥協，也不能是“一刀切”或是估堆式的無原則和無具體標準的“自由裁量”。“賠錢減刑”要獲得正當化的地位，離不開特定犯罪類型和特殊考察語境以及規范化的司法適用，規范化的適用需要立足不同的案件類型，個別化地考察賠償主體、賠償時間、賠償數額、賠償效度等賠償要素，進而做出具體化的“減刑”判決。

二、不同類型案件中的“賠償”及標準

以犯罪對象有無具體被害人為標準，大致可以把犯罪分為有具體被害人的犯罪和無具體被害人的犯罪，無具體被害人的犯罪直接侵害國家利益和公共利益，由于既無具體的受償個體，又無法考量賠償的效度，無法評估被害人是否諒解及程度，所以無法啟動和運行相應的損害賠償活動，加之公共利益的重大性、不可放棄性和抽象性，針對這類案件討論賠償的刑法意義，通常會處處受阻。存在具體被害人的犯罪既包括了直接針對個體實施的犯罪，也包含了在實施擾亂經濟、社會管理秩序的行為損及個人利益的情形，侵害的個人法益通常包括財產法益和人身、民主權利以及伴隨犯罪遭致的精神損害，賠償在后一犯罪類型中既是某種事實存在的狀態，又符合廣義法律責任的涵義，故而，“賠錢減刑”的適用應以有具體被害人的犯罪案件為限，賠償效果的考察也應主要圍繞財產損害、人身損害和精神損害展開，并且，針對不同種類的法益侵害，“賠償”具有的功能也應不同，對“減刑”的影響也應有別。

（一）財產損害賠償

邊沁指出：“補償是對遭受損害所作的補救，是一種有效的回復方式，如果所補償的不及于所害的，補償則是不公正和不完整的。①[英]邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，李貴方、陳興良等譯，中國人民公安大學出版社1993 年版，第331 頁。按照損害程度確定賠償數額，可實質上降低犯罪實害，進而評價犯罪人責任刑的大小，有助于防止“賠錢消災”以及“賄買司法”之風險，使刑罰裁量始終立足于對已然犯罪行為的評價和犯罪人未然行為的預測；通過合理評估犯罪損害的大小，客觀評價犯罪人給付的賠償數額之于犯罪實害減輕的功效，還能防止被害人“漫天要價”。

在侵財型案件中，被害人遭受的財產損害是犯罪侵害的最直接法益，犯罪人對財產損失的賠償也是最能實現被害恢復的措施，故而，諸如非法占有型犯罪、非法挪用型犯罪以及故意毀壞財物犯罪等都可以將犯罪人賠償作為重要的量刑情節。現實中，犯罪人的賠償則主要包括差額賠償、足額賠償與超額賠償。差額賠償由于賠償數額的有限性，最終只實現了部分的被害恢復效果；足額賠償的最終效果是讓受害人的財產狀況恢復到犯罪發生之前的情形，最終由行為人承擔全部的物質損失；超額賠償則不單單實現了被害利益的完全恢復，少數情況下，曾經的被害人甚至可能因犯罪人的超額賠償而獲益。賠償數額的多寡有助于檢驗這類犯罪中實害降低的程度，進而具有合理責任刑分配以及減輕被害程度的重要意義，故而，在存在犯罪人主動賠償的情形下，應重點考察賠償數額與損害程度之間是否基本相當，被害人既有的財產性損害是否得以恢復，進而使“減刑”的依據充分可信。相比較而言，對于侵犯財產利益的犯罪，在犯罪人賠償損失以后，刑罰要處罰的，是其不誠實地非法獲取他人財產的主觀惡性。②王文華、劉宏武：《“賠償損失”對刑事責任的影響——兼論我國〈刑法〉中“賠償損失”的類型化研究》，載《法學雜志》2014年第1 期，第68 頁。

計算這類犯罪的賠償數額，既包括直接利益的損害，也應包括間接利益的損害，對于被害人的直接經濟損失計算，可以參照《侵權責任法》第19 條的規定，侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算；第20 條規定侵害他人人身權益造成財產損失的，按被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償。對犯罪被害人遭致的財產損失，可具體根據財產的實際市場價值確定賠償的具體數額，對于此，不應該存在爭議。

犯罪造成的間接財產損失應該在確定性和因果性的前提下納入賠償范圍。關于數額計算的問題，侵權法上，英美法系實踐中主要有三種方法：第一，差額法，將被害人侵權行為之前和之后的財產狀況進行比較，并將其差額作為被害損失金額；第二，類推法，即以與被害人相似的情況作參照，推斷被害人受損的情況；第三，“ 無之則不然” 標準，即如果不存在加害行為，被害人將會如何，由此推斷被害人遭受的損失大小①田韶華：《論侵權責任法上可得利益損失之賠償》，載《法商研究》2013 年第1 期，第132 頁。。我國在應否將間接損失計入賠償范圍方面存在爭議，更無較為細致的計算標準和計算方法。筆者建議，在間接賠償數額認定上，可以依據具體情況，借鑒域外實踐做法，譬如“無之則不然”的標準，依據一定期間和地域中物品的市場價值，假定如果沒有犯罪行為，被害人可獲得的可期待利益的數額，在一定客觀依據的基礎上，確定大致的財產損失額，進而衡量犯罪人交付的賠償數額對于降低實害的作用。

（二）人身損害賠償

通常情況下，依據具體損害對象和結果的不同，可以將犯罪造成的人身損害分為如下主要類型：一是對自由權、名譽權、人格權等抽象人身權的侵害；二是對健康權的侵害；三是對生命權的侵害。上述人身損害應納入賠償范圍，這是因為：其一，伴隨對被害人的人身損害，通常會產生一系列的財產損失，譬如，被害人用于恢復身體健康的費用；被害人死亡的，家屬用于安葬被害人所支付的費用；被害人因身體遭受到侵害，勞動能力部分或全部喪失進而減少了其本人或者家屬預期收益等等。其二，犯罪人針對被害人的人身損害進行的物質賠償，本身具有一定的精神安撫作用，有助于被害人及家屬的心理恢復。此類犯罪中，由于諸如死亡、殘疾等嚴重人身損害具有災難性和不可逆轉性，無法通過任何方式使受損害的身體狀況恢復到以前的狀態，尤其對生命的剝奪具有絕對的不可挽回性，此時，賠償的確不能挽回犯罪的直接損害，所以，對于犯罪人賠償的考察，則應著重突出賠償及其伴隨賠償過程的賠禮道歉所具有的被害安撫功能，以及主動賠償彰顯出的犯罪人悔罪心理，是否導致特殊預防必要性減少。

相對于財產損害而言，針對人身損害的賠償，在數額認定上關聯更多的因素。在民事法層面，《侵權責任法》第16 條規定，人身損害賠償范圍主要包括醫療費、護理費、交通費以及因誤工減少的收入；造成他人殘疾的，應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金；造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。據此，依據犯罪造成人身損害的不同結果，人身損害可具體分為：無傷殘的一般性傷害、導致被害人身體殘疾的傷害和被害人死亡三種不同情況。 一般性傷害包括前述的對自由、民主、人格等抽象人身權利的侵害，以及造成了一定的身體傷害，但是最終經過積極的醫學治療得以恢復的身體傷害。對于此類傷害，賠償范圍具體包括醫療、護理、住宿、交通、營養費、住院期間的伙食補助以及因誤工減少的收入等；各項目的具體數額，可參照以下標準：醫療費、交通費、住宿費，根據對應機構出具的收款憑證確定；伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員出差補助標準確定；營養費根據受害人的傷殘情況，參照醫療機構的意見確定；誤工時間以相關機構出具的證明為準，收入狀況則根據不同情況區別對待，受害人有固定收入的，按照實際減少的收入計算；受害人無固定收入的，則可以按照其最近三年的平均收入計算；護理費則與護理天數和護理人數相關，護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算，護工護理的，參照當地護工工資標準計算。對于自由、民主等抽象人身權利的侵害，由于犯罪損害抽象，損害結果難以計算，可采取以犯罪人所獲財產利益作為被害人損失利益的辦法。導致被害人殘疾的，人身損害賠償數額除上述類別外，還應包括殘疾輔助器具費；導致被害人死亡的，人身損害賠償還應該包括喪葬費，喪葬費的計算可以參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，以所在地區上一年度六個月的平均月工資收入為標準。而殘疾賠償金和死亡賠償金性質上屬于對被害人和被害人家屬的精神撫慰，可以納入精神損害賠償的范圍。

（三）精神損害賠償

無論是犯罪行為的推進還是犯罪結果的最終發生，伴隨犯罪對被害人的侵害，勢必造成被害人精神上的傷害，此謂精神損害。這是一種由于遭受犯罪侵害而產生的精神和心理痛苦，主要表現為憂慮、絕望、怨憤、悲傷以及缺乏生趣等。而被害人遭受到的精神損害，一類是由侮辱、誹謗等犯罪行為對被害人名譽毀損等帶來的精神性痛苦；一類是伴隨對財產、人身等損害所產生的精神性痛苦。民事法上《民法通則》和《侵權責任法》都以立法形式確認了精神損害獲償的合法化，在民事法理論上，學界一般贊同死亡賠償金在性質上是對死者遺屬的精神損害賠償；民事裁判的一貫立場也是將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償①梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011 年第1 期，第12 頁。。

而刑事法方面，按照我國《刑法》第36 條和《刑事訴訟法》第99 條以及相關司法解釋的規定可知，針對被害人遭受的精神損害，無論是刑事附帶民事訴訟抑或被害人另行提起的精神損害民事訴訟，人民法院均不予受理。這說明，不管是刑事立法例還是司法例上，被害人的精神損害均不屬于“判決賠償”的范圍。導致被害人遭受到的損害無法得到恢復，不利于社會關系的修復，于法于情都欠缺妥當性。筆者認為，應當將精神損害賠償納入犯罪人賠償之中，使精神損害賠償范圍與《民法》《侵權責任法》及相關司法解釋規定的范圍相一致。該主張主要基于如下原因：首先，犯罪人遭受刑罰處罰雖可在一定程度上滿足被害人的“報復性”精神需求，起到平息憤怒和撫慰精神的作用，但這種滿足與被害人遭受到的巨大心理痛苦往往不相當，況且很多時候這種滿足是短暫的，無法有效幫助被害人從人格侮辱、尊嚴受挫、自信喪失等精神痛苦中永久解脫出來；犯罪人伴隨賠付做出的積極道歉和悔罪表現，可很大程度上提升被害人的主體地位，通過抽象與具象的綜合滿足，有助于最大程度減輕被害人遭致的精神痛苦。其次，將精神損害納入賠償范圍，是對犯罪侵害法益的全面回應。精神損害賠償的主要目的不是填補受害人的財產損失，而是補償、撫慰受害人遭受的心靈傷害，其具有的補償、撫慰功能與財產和人身損害賠償金共同完成了對被害人的全面關照和恢復。再次，將精神損害納入賠償數額，由于正視了被害人遭受到的精神痛苦，有助于犯罪人與被害人在認識上取得共識，使被害人在精神和人格上獲得更大的尊重與認可，有助于社會關系的修復和社會秩序的恢復。只是，針對這類犯罪，國家因賠償出讓部分刑罰的主要根據是犯罪人表現出來的合作與妥協態度，以及由于被害與加害關系的部分修復，具有修復被破壞的社會關系的作用。

根據相關司法解釋以及實踐通常做法，殘疾賠償金和死亡賠償金歸屬精神損害賠償范圍①如《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9 條規定，精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。。這兩類賠償金的計算，相對來講，容易量化，但首先應該摒棄“同命不同價”的觀念與做法，既然殘疾賠償金與死亡賠償金性質上歸屬于對被害人及其家屬的精神撫慰，也即由于身體健康遭受損害或者失去親人帶來的精神上的極度痛苦，這種痛苦性體會雖會存在主觀性差異，但卻不應該存在地域性差異。故而應在賠償數額上確立相同的標準，可以參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，對于致殘的，結合傷殘等級，參照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入，確定年賠償數額，在時間上仍然自定殘之日起，賠償二十年；導致被害人死亡的，同樣參照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入確定年賠償數額，死亡賠償金原則上應該比殘疾賠償金數額高，賠償期限按照二十年計算。

由于精神損害是犯罪行為給被害人造成的精神上的痛苦，這種痛苦主要是一種主觀體會，具有個體性和主觀性，因而，除殘疾賠償金和死亡賠償金以外，其他精神性痛苦由于無法具體考量準確的受損程度，故難以具體確定一個合理的賠償數額，只能依靠法官根據相關因素，實現具體個案的個別化裁量。對此，可參照最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，具體考慮犯罪人的過錯程度、犯罪后果、具體手段、犯罪人的獲利情況、當地生活水平以及犯罪人的經濟狀況等因素來確定賠償數額，此類案件尤其需要法官在個案裁判中發揮較高的自由裁量運作水平，不僅要考察各地各時的經濟發展水準，還需要甄別歷史文化傳統的差異性及個案具體損害后果等等，做到公平公正、合情合理斷案，對不同因素區別對待、綜合考慮，從利益衡量的視角對個案中的沖突利益給予審視與取舍，實現個案中的實質公正，在大致的賠償數額標準下，立足犯罪人的現實賠償數額對實害結果的降低程度，具體設定犯罪人賠償數額與刑罰減輕的關聯性。

除此之外，雖然“賠錢減刑”的案件不限于輕罪案件，但是重罪案件中，針對犯罪人的賠償行為，刑罰該不該“減”以及如何“減”應更為謹慎與嚴格，尤其是死刑案件是否適用“賠錢減刑”是當前學界以及司法界都存在較大爭議的問題，也是民眾最為關注的一類犯罪類型，用之不當極易放大“賠錢減刑”的負面影響和現實風險，畢竟死刑案件的“減刑”可能會導致被告人從死到生的質的差異性結果。筆者的基本立場是，重刑案件甚至死刑案件，只要能夠證明犯罪人賠償的積極效用，能夠彰顯其悔罪態度，可以影響刑罰評價。只是，一般而言，這類案件中犯罪人賠償對刑罰的影響程度應小于輕罪案件，畢竟這類案件中面對犯罪行為已然造成的巨大客觀危害和犯罪人主觀惡性，犯罪人事后賠償會顯得效果甚微。

三、區別看待賠償時間

賠償時間關乎被害能否得到及時恢復、犯罪的社會危害程度能否及時減輕，進而影響對其責任刑的裁量，犯罪人面對已然的犯罪損害，能否及時主動賠償被害人，一定程度上還體現其悔罪程度。當然，最令人滿意的賠償應該是犯罪發生后，量刑開始前犯罪人基于悔罪動機，及時、足額賠償甚至超額賠償，量刑中，犯罪人及時的足額賠償換來刑罰從輕，其合理性也更為充分。但是，如果僅把犯罪人量刑前已經足額或超額賠償的行為作為量刑情節，這種“一刀切”的做法，毫無通融的結果，往往會扼殺了某些犯罪人的賠償意愿，使有賠償意愿卻無賠償能力或者賠償能力較低的犯罪人選擇放棄賠償，甚至產生絕望、對抗心理。所以，值得討論的問題是：犯罪人有賠償意愿，但無法在量刑前完成犯罪賠償的，量刑中可否將承諾賠償作為量刑情節適用？

筆者的觀點是，如果犯罪人能夠通過擔保、抵押、設定債權債務關系以及提供勞務等方式完成后續賠償，并且已經得到被害人認可或諒解的，在量刑中附條件地給予從輕處罰也未嘗不可。甚至隨著司法實踐的完善和研究的深入，把犯罪人賠償的時間延伸到行刑階段，把犯罪人在行刑階段的積極賠償作為對其減刑或假釋的依據，通過延長被告人的履行時間，一方面可以使實際賠償得到更有效的執行，另一方面也為犯罪人的贖罪、贖刑提供充足契機和動力，有助于犯罪人事后的積極合作和悔罪。在行刑過程中，如果犯罪人能夠積極賠償，對解決為傳統刑事訴訟所忽視或者難以解決的各種難題仍將非常有利①黃云波：《論賠償對量刑、定罪與行刑的影響》，載《中南大學學報（社科版）》2016年第1期，第77頁。。當然，由于事后賠償原因具有差異性，有些人確實是因為客觀原因無力賠償，但不排除有些犯罪人不愿賠償，之所以表達賠償意愿，無非是為了換得量刑上的從輕，一旦獲得從輕的刑罰，便不愿履行賠償義務，甚至逃避賠償，最終損害被害人利益和司法權威。故而，一方面，不同賠償時間，對“減刑”與否及“減刑”幅度應該有影響，另一方面，對于承諾事后賠償的，還需要進一步判斷犯罪人到底確因缺乏賠償能力導致無法及時賠償還是為了逃避賠償。但要準確得出結論，往往不易，初步考慮是，為避免事后賠償流于形式，可以通過如下監督措施，督促犯罪人賠償的實際履行：1. 設立第三方擔保，如若被告在一定期限不履行賠償義務，則由擔保人承擔賠償責任。2. 設立抵押擔保，對于有固定財產卻不宜變賣的犯罪人，可選擇由犯罪人提供抵押擔保，督促其完成現實賠償，如果被告人在規定期限內，沒有履行義務，則以抵押財產折價或變賣后清償賠償款。3. 勞務抵債，由于勞動可帶來一定的物質收益，犯罪人通過向被害人提供無償勞務來折抵賠償金也不失為一種替代性方式。4. 附條件判決，在人民法院的刑事判決書中，宣告對犯罪人刑事處罰的同時，載明量刑從輕的依據以及附加條件，如果已將犯罪人的承諾賠償作為量刑從輕依據的，可附加諸如未能如期履行實際賠償的，則遵照從輕以前的刑期執行。②顏梅生：《刑事附帶民事訴訟被告人賠償贖罪的困境與出路》，載《福建法學》2010年第1期，第28頁。

四、正視賠償主體的差異性

犯罪人賠償立足被害人保護理念提出，事實上，該制度既要服務于被害人補償，也要體現對犯罪人的懲罰，進而決定了賠償主體應該與刑事訴訟中的被告人具有相同范圍，即，通常情況下賠償主體是被告人。但實踐中經常存在由被告人的父母、家屬甚至朋友出錢賠償的情況，兩種賠償主體的相似性在于都能起到減輕物質性被害程度的作用，賠償主體的差異性則會具體影響到對被告人“報應”的考察和人身危險程度的衡量，因而，應正視賠償主體的差異性，并且給予差異性主體所反映出來的責任刑和預防刑減輕程度的不同，決定“減刑”與否與幅度大小。

（一）犯罪人賠償

犯罪人本人作為賠償主體，是其犯罪行為招致的法律后果，是“罪責自負”的應有之義，犯罪人因罪而賠具有自罰的報應性質，犯罪人物質損失加上自由喪失共同構成懲罰的總和，在對應犯罪的刑罰中除去賠付部分，符合法理邏輯。需要進一步考察的是犯罪人本人賠償與其再犯危險程度關聯的要素，進而確立犯罪人賠償與預防刑降低之間的關聯性。就犯罪性質來看，一般來講，故意犯罪比過失犯罪具有更大的主觀惡性，應受譴責性和再犯危險性更大；累犯相對于初犯、首犯具有更深的反規范意識和行為的慣常性，需要更為長久的矯正和預防時間；因鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的犯罪，被害人存在過錯的犯罪，以及被教唆犯罪的犯罪人相對于其他犯罪人，其人身危險程度的考察可以相對寬松，相應案件中如果存在犯罪人賠償的情形，對賠償效度的考察也應有差異。

具體個案中，積極悔罪是對犯罪人預防刑裁量的重要因素。部分犯罪人賠償的動因來自真心悔悟，則賠償具有征表行為人積極悔罪的意義；部分犯罪人是基于“易刑”的交易行為，兩種心理支配下的賠償行為，對行為人預防刑的裁量具有不同程度的影響力，需要在量刑階段具體判斷，進而做到合理量刑。由于犯罪人悔罪與否是一種主觀判斷，鑒于“主觀見之客觀”的一般原理，需要結合行為人的一系列客觀表現得出。當然，能征表悔罪的客觀行為很多，譬如自首、立功、以及犯罪中止等都能一定程度上表明行為人對自身錯誤行為的認識和積極從善的主觀愿望。犯罪人外化的賠償行為也需要結合相關要素，具體判斷賠償行為是否表征了內心的積極悔悟，一般情況下，犯罪人于犯罪后主動采取補救措施，積極無條件的足額甚至超額賠償，且于判決前履行了支付行為，一般可推斷為積極悔罪；如果當賠償主體的賠償能力有限，但能在其力所能及的范圍內盡最大努力賠付的，甚至不惜變賣家產進行賠償的，即使最終的賠償數額不能完全抵消犯罪損害，也可以認定為積極賠付，此時，不光是以賠償數額決定悔罪程度，而且通過考察犯罪人對損害賠償的態度和努力程度完成對其人身危險程度的判斷。

（二）犯罪人家屬代償

犯罪人家屬代償的案件，多發生于無經濟能力的犯罪人，尤其是未成年人犯罪。犯罪人家屬代償，由于轉嫁了責任，容易遭致違反“罪責自負”原則的批評。筆者觀點是，家屬代償使賠償不再是犯罪人的“自罰”，難以實現對犯罪人的報應，于犯罪人報應刑裁量的影響有限。但犯罪人家屬代償并非全然不能體現被害人悔罪，從犯罪人家屬代償推斷犯罪人悔罪，原理等同于自首的認定①根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”以及最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規定：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。”。因為現實的具體情況往往是犯罪人一旦被采取強制措施，賠償金通常只能由其父母、親屬來籌措，導致實踐中由犯罪人的父母、親屬甚至朋友賠償被害人的情形十分常見，但不能由客觀不能推導出主觀不愿，恰當的做法是將犯罪人親屬賠償納入量刑考慮，但須區別于犯罪人本人賠償的情形。重點從家屬代償有無影響犯罪人人身危險程度方面決定刑罰是否從輕以及從輕的幅度，針對此，需要在量刑中進一步查明犯罪人對家屬賠償的態度，其中，對于積極請求、敦促家屬實施賠償的，可以有較大的從輕幅度；對于只是知情，并不表示反對的，次之；對于頑固不化，自始至終不贊成賠償，并對犯罪無悔意的犯罪人，即使家屬有賠償行為，也不應獲得量刑上的從輕。

通過正視和客觀分析不同賠償主體征表的報應和預防意義，盡量使賠償之“自罰”與犯罪人的“惡行”對應，在犯罪人家屬代償的案件中，考察的重點則是將賠償作為預防刑情節予以適用，避免被告人及其親屬通過“賠錢消災”逃避應得之處罰。

五、以被害人諒解檢驗賠償效果

被害人諒解是指被害人在犯罪人實施犯罪后，表示原諒犯罪人，不向有關機關告發或者提出對犯罪人從輕處罰建議的行為①張少林：《淺談被害人諒解行為制度的建構》，載《江西公安專科學校學報》2009 年第1 期，第25 頁。。光有犯罪人的賠償并不能全面考察賠償效度，被害人及其家屬回應犯罪人賠償的態度從另一視角反映了賠償的客觀效果。正是由于被害人諒解在征表被害恢復方面的積極意義，我國司法解釋在司法層面確立了被害人諒解的重要地位，比較典型的司法解釋包括2010 年最高院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》和2014 年最高院《關于常見犯罪的量刑指導意見》，規定如果取得被害人諒解的，可以依法從寬或免除處罰。司法實踐的一貫做法也通常將被害人諒解作為對被告人從輕處罰的重要依據。

針對司法解釋和司法實務將被害人諒解作為酌定量刑情節的做法，有學者提出了不同意見②如王瑞君教授從罪刑相當理論和量刑個別化理論方面論述了被害人諒解不應該成為犯罪人刑罰從輕的根據。具體參見王瑞君：《被害人諒解不應成為酌定量刑情節》，載《法學》2012 年第7 期，第132 頁。。筆者的觀點是，如果被害人對犯罪人諒解的意思表示是在自由意志下做出的，則該諒解行為可作為從輕刑罰的依據。誠然，針對犯罪人的刑罰裁量，需要考慮的是與犯罪人自身行為有關的因素，但量刑的依據是犯罪行為的社會危害程度和犯罪人的人身危險程度，而被害人對犯罪人消解性的“報應”心理，恰說明了犯罪人的已然行為給被害人造成的精神損害得到了一定程度的修復，以至于不再對犯罪人進行“重罰”，也能平復被害人的心理痛苦，此時的被害人諒解是犯罪實害減輕的客觀依據，表征的是犯罪行為社會危害性已然得到了降低；于恢復性司法視角看，被害人諒解還可以作為征表二者關系修復；從恢復性視角看，具有獨立成為從輕量刑情節的依據。故而，即使沒有犯罪人賠償，被害人的諒解也能夠作為單獨的從輕情節，只是，在沒有賠償即獲得被害人諒解的案件中，雖然諒解的意思表示可以征表社會關系修復，以及被害心理的部分緩解，但畢竟沒有客觀的物質恢復與補償，亦無“報應”犯罪的效果，在量刑中應該謹慎使用，避免產生交易司法的不良后果，并且相比于賠償加諒解的模式，從輕幅度理應更小。

實踐中的難點在于如何判斷被害人做出的諒解是否出自真心？現實社會中，不少被害人答應接受犯罪人的賠償金，很多時候是基于經濟原因所迫后的一種無奈與無助選擇，即是說，即使被害人接受了犯罪人的賠償金，甚至出具了諒解書，也并非一定意味被害人真實諒解了犯罪人，當然還存在有些被害人是迫于犯罪人脅迫等原因，不得不表面上做出的一種諒解表示。筆者認為，對于因為經濟窘迫等現實原因不得不接受犯罪人賠償，并對犯罪人表示諒解的，可以理解為真心諒解，因為不管諒解犯罪人的動機如何，只要諒解的行為表示是在被害人自主意識下做出的，就應視為真心諒解。事實上，針對犯罪行為給被害人造成的已然損失，要被害人從心底完全、真正諒解犯罪人，當做犯罪行為未曾發生過，幾乎不可能，所謂的諒解也至多是被害人從心底同意接受已然的犯罪損害現實，并對犯罪人采取的一種寬容性態度，進而在訴訟程序中表達了對犯罪人的“諒解”而已；對可能存在被害人被脅迫的情形以及可能產生的風險，則應主要通過程序性控制，通過公開程序等方式，讓犯罪人和被害人能夠平等自由地參與協商和意思表示，盡量避免被害人意志被脅迫。