支付“加速費”行為的刑法認定

李鑫源

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

“加速費”(facilitating payments)這一概念最初源于美國《反海外腐敗法》(以下簡稱“FCPA”)，隨后被經濟合作與發展組織《禁止在國際商務交易活動中賄賂外國公職人員公約》(以下簡稱《OECD反行賄公約》)引入并借鑒。在我國刑法語境下，支付“加速費”是否屬于行賄，理論上存在爭議，實踐中亦無定論。故有必要在中國刑法語境下進行探討和研究。

一、“加速費”的定義及其分析路徑

根據國外學者的觀點，支付“加速費”的目的是為了獲得行為人無論如何都有資格獲得的正當利益(the payer is entitled to receive anyway)，只是為了加快進程。因此也被稱為“潤滑費”(grease payments)、“加速資金”(speed money)[1]。我國學者認為，“加速費”是為了方便日常的公務行為，或為了加快不具有自由裁量性質的文書處理而給予國家工作人員財物[2]。“公職人員在收取‘加速費’后在特定的行政環節、合法范疇內加快或延緩自己的工作，一般沒有違反該行政程序的相關規定。”[3]筆者認為，“the payer is entitled to receive anyway”意味著利益的獲得是一種必然事件，公職人員無權否決“加速費”支付人獲得該利益。即結果必然實現，但實現該結果的速度可快可慢，這樣才有加速的必要。因此，“加速費”可以說是為了加速獲取某種確定獲得的合法利益而支付的一種費用。

需要提及的是，由于“加速費”最初來源于國際商業賄賂領域，所以，國外學者以FCPA或《OECD反行賄公約》為基礎研究“加速費”問題時，“加速費”的支付對象限于外國公職人員、國際公共組織官員。而在我國學者的研究中，“加速費”的支付對象既包括外國公職人員、國際公共組織官員，也包括國家工作人員。具體來說，部分學者站在企業內控合規的角度建議在海外開展業務的企業加強公平競爭意識，以FCPA或《OECD反行賄公約》為指針開展合法經營，進而對我國企業向外國公職人員、國際公共組織官員支付“加速費”問題展開探討[4]。另有學者將“加速費”引入我國行賄犯罪領域，就支付“加速費”能否認定為我國刑法第389條規定的行賄罪進行討論，并進一步探討行賄罪中“為謀取不正當利益”的解釋問題[5]。因此，我國學者所討論的“加速費”事實上已經與FCPA或者《OECD反行賄公約》中所稱的“加速費”產生了些許不同，即“加速費”中支付的對象略有擴大。本文也主要是在后一種路徑下展開論述，即探討支付“加速費”的行為與我國刑法語境下行賄罪的關系。在本文的研究路徑下，“加速費”的支付對象為國家工作人員。與前一種路徑下將“加速費”的支付對象限定為外國公職人員、國際公共組織官員相比，二者的研究結果不會大相徑庭。原因在于，在我國刑法語境下，由于行賄犯罪中都包含著“為謀取不正當利益或不正當商業利益”的構成要件，所以，只要在中國刑法語境下討論“加速費”問題，就需要先對不正當利益或不正當商業利益進行解釋，然后在解釋結論的框架內再檢驗“加速費”是否能夠落入解釋結論的射程范圍內。而不正當商業利益與不正當利益只是種屬關系，二者沒有本質沖突。2008年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條與2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條之間就不在任何矛盾。相反，后者比前者更加全面，可謂是前者的升級版。

總之，筆者認為，將“加速費”的支付對象限定為國家工作人員，雖然與其最原始的含義已經略有出入，但在中國刑法語境下不會產生抵牾，甚至對在所有行賄犯罪中探討“加速費”也大有裨益。而我國學者對“為謀取不正當利益”這一構成要件的研究眾說紛紜，以至于近來研究這一問題的學者表示，關于“謀取不正當利益”的各種司法解釋和學理解釋，也許已經山窮水盡，再難有實質性突破[6]134。在這一現狀的基礎之上，筆者認為，另起爐灶重新構建一套理論既無必要，也不現實。新近的研究成果已經汲取并總結了前人的經驗并盡可能使有關理論周延、完備，故筆者擬結合國內近來的理論成果對“加速費”問題進行詳細考察。

二、對“加速費”問題的域外考察

由于“加速費”并不是我國刑法語境下的特有概念，而是來源于國外立法和國際公約。由此，我們有必要追本溯源，厘清其具體含義，盡可能地使我國的討論方向與國際接軌，避免脫離實際。筆者將分別對國際公約以及域外國家中的“加速費”規定進行分析，以便為我國的“加速費”論證提供借鑒與參考。

(一)對國際公約的考察

國際公約主要是《OECD反行賄公約》《聯合國反腐敗公約》。盡管兩個公約的正文中都沒有直接提及“加速費”問題，但在涉及公約的其他文件中我們仍然可以發現一些關于“加速費”問題的建議或者解釋。

第一，盡管《OECD反行賄公約》正文中并沒有“加速費”的明確規定，但相關條款的官方注釋表明：“支付小額的‘加速費’不屬一種犯罪行為。此類支付，在一些國家用以勸導公職人員履行其職責，例如發放許可。某些國家認為‘加速費’是非法的，但是，其他國家認為將其定罪似乎不是一種實際的或有效的補救辦法。”[7]此外，2009年經濟合作與發展組織發布了一份關于“加速費”問題的“腐蝕性影響”報告，報告中仍然沒有要求締約國全面禁止“加速費”。但是，鑒于小額“加速費”對于經濟的可持續發展具有腐蝕作用，報告建議成員國定期審查本國應對“加速費”問題的政策，并建議公司禁止或不鼓勵使用“加速費”。同時敦促所有國家提高本國公職人員對國內有關賄賂的法律的認識，以制止索賄和接受小額“加速費”的行為[8]。從中我們不難看出，經濟合作與發展組織一方面不愿意為“加速費”的合法性背書；另一方面，也不愿意在公約中直接禁止“加速費”來敦促締約國修改本國法律，只是采用不具有強制力的建議方式不鼓勵“加速費”的使用。從總體上講，這是一種欲拒還迎，投鼠忌器的模糊態度。

第二，《聯合國反腐敗公約》執行情況審查小組在澳大利亞的履約審議報告中曾經指出，《聯合國反腐敗公約》并沒有關于支付“加速費”的任何例外，澳大利亞并沒有將外國公職人員、政黨或黨務人員為爭取澳大利亞政府加快實施常規行為而支付“加速費”的行為規定為犯罪。審議小組因此要求澳大利亞對其有關“加速費”的政策和做法繼續加以改進[9]。但是我們可以發現，《聯合國反腐敗公約》第3章第16條 與《OECD反行賄公約》第1條第1款的表述基本相同，即行為人賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員是“為了獲得或者保留與進行國際商業有關的業務或者其他不正當好處”(improper or undue advantage)。在締結《聯合國反腐敗公約》的磋商過程中，大多數代表團希望刪去“為了獲得或保留與進行國際商業有關的業務或其他不正當好處”的表述，以便與《聯合國反腐敗公約》第15條賄賂本國公職人員的表述相同，即不管行為人的目的究竟如何，只要直接或間接向國內、外國、國際組織公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為的行為都應當被定罪。但是，其他代表團堅持認為，需要對罪行的范圍作出合理的限制。公約最終文本中的表述由美國提出，與美國《反海外腐敗法》中“加速費”豁免的措辭非常相似[10]。因此，《聯合國反腐敗公約》中賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的定罪條件要高于賄賂本國公職人員。只有行為人為了“獲得或保留與國際商業行為有關的業務或其他不當好處”，給予外國公職人員或者國際公共組織官員財物的行為才會被定罪。換言之，盡管“加速費”沒有被明顯地提及并作為豁免的條款，但是《聯合國反腐敗公約》第16條的表述仍然為支付“加速費”的出罪豁免留下了充足的解釋空間。因為根據“加速費”的概念及特點，“加速費”的本體概念就明確了行為人是為了謀取必得正當利益，或者無論如何都有資格獲得的利益(the payer is entitled to receive anyway)，與第16條構成要件中要求獲得或者保留不正當利益(undue advantage)明顯不同。

綜上所述，《OECD反行賄公約》以及《聯合國反腐敗公約》中都沒有明確將支付“加速費”的行為犯罪化，為締約國留下了選擇與解釋的空間。

(二)美國FCPA的考察

“加速費”這一概念最初由美國FCPA提出。1977 年，美國為避免企業經營者通過賄賂外國政府來爭取業務，重建公眾對美國商業系統的信心制定了FCPA。凡受 1934 年證券交易法規制的公開發行公司皆須建立一套有效的內部控制制度來遏止行賄行為[11]。在1988年修法時，為了進一步明確“受允許的給付”的范圍，以便為企業經營提供相對清晰的指引，美國國會在FCPA中規定，支付“加速費”可以作為肯定抗辯事項，從而肯定了這一行為的合法性。具體來說，如果支付財物的目的是加速取得外國官員、政黨或政黨官員的例行政府行為，則不受處罰[12]。其中的政府例行性行為，是指有關資格授予、文件處理、保護與檢查安排，以及基礎服務等具有一般性、普遍性的政府行為，至于決定是否獎勵企業有關之行為，并不包括在內[13]。

盡管美國國會試圖明確界定“加速費”的范疇，但仍有一些模棱兩可之處。第一，何為支付“加速費”所獲取的“例行政府行為”，FCPA采取了列舉的方式予以展示，例如：取得許可證、執照或其他官方證件，辦理政府證件，提供警察保護，提供電話服務、水電供應、裝卸貨物、保護易腐產品或商品等與之類似的行為。但上述列舉顯然無法滿足實踐中更為豐富的表現形式，對“加速費”的解釋以及執法行動必然造成困惑。由此便需要對“例行政府行為”進行抽象的或規范意義上的界定。即便不對這一核心概念在法條中予以明確界定，繼續采用列舉的方式擴大“例行政府行為”的清單，立法機構也依然需要一個相對明確的形而上的概念來指導清單的擴充，同時也使受FCPA規制的企業具有更為明確的指引。第二，“例行政府行為”這一核心概念只是對“加速費”性質做了一個模糊界定，對“加速費”的數額卻并未規定。美國司法部認為，如果支付“加速費”金額過大，政府的日常行為可能會變得腐敗。第五巡回上訴法院在判詞中也呼應了這一觀點，將“加速費”金額限定在較小的范圍內[14]。也正是在這一意義上，國外部分學者將“加速費”稱為“輕微的腐敗”(petty corruption)、“咖啡錢”(coffee money)[1]123。但是，美國FCPA對于“加速費”的金額沒有作出規定，無法從法案中得出支付金額很小的結論。而且，“加速費”合法化的邏輯似乎并不取決于支付金額的大小。

(三)國際公約與域外立法的反思

在FCPA頒行后，美國公司無法通過行賄的方式在海外業務的競爭中獲得優勢。為了使其他國家同樣遵守公平競爭的貿易規則，避免美國公司淪為受害者，美國政府便積極輸出這一法案，上文中提到的《OECD反行賄公約》以及《聯合國反腐敗公約》都可以視為美國政府擴大FCPA影響力與約束力的有效成果，這些國際公約中沒有明確將“加速費”視為一種非法行為的做法也就不足為奇了。但需要注意的是，國際公約雖然沒有明確將支付“加速費”的行為非法化，但也不愿意為其合法性背書。從中我們可以看出，將支付“加速費”行為合法化其實從根本上并不被國際社會完全接受。從反對者的觀點來看，這種行為仍然是對清正廉潔或者公平公正的一種腐蝕。因此，即便將支付“加速費”行為合法化，仍應將其視為一種例外從而限制其成立范圍。

綜上，“加速費”自身仍存在一些模糊的地方。但可以肯定的是，將其視為一種合法行為在現階段來看至少與部分國際公約不存在沖突。在美國 “加速費”合法化的態度改變之前，國際公約在短時間內似乎也很難將支付“加速費”視為一種行賄犯罪。在中國刑法的語境下，站在解釋學的角度看，由于行賄犯罪具有“為謀取不正當利益或不正當商業利益”這樣的構成要件，支付“加速費”行為的非罪論更有解釋空間。但同樣需要注意的是“例行政府行為”的解釋問題以及“加速費”的數額問題。在中國刑法語境下，筆者認為，“例行政府行為”的核心在于國家工作人員履行這一行為時沒有違背其職務。至于是否違背職務，需要結合既有的規則和公平公正的原則進行判斷，“加速費”數額的大小對于判斷國家工作人員是否違背職務沒有影響。

三、支付“加速費”與謀取不正當利益的關系

(一)謀取不正當利益的理論爭議與視角轉換

關于行賄罪“為謀取不正當利益”的規范解釋問題，我國學者可謂煞費苦心，提出了“非法利益說”“手段不正當說”“實體非法及程序非法利益”等多種理論[15]。司法解釋具體包括1999年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》、2008年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條、2012年的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理行賄刑事案件解釋》)第12條。不過，這些解釋均是站在行為人角度進行解讀。例如，有學者從實體正義以及程序正義的角度來考察，認為行為人給予國家工作人員財物時程序上必然違法，而實體上既可能是謀取非法利益，也可能是謀取正當利益。行為人謀取實體上的非法利益時構成行賄罪無疑，即行為人程序違法，實體亦違法。關鍵應考察程序違法、實體合法時是否構成行賄罪。于是該學者又將實體合法的利益分為可得利益、必得利益。進而區分出行為人謀求增加可得正當利益、謀求不減少可不減少之正當利益、謀求增加必得正當利益、謀求不減少不可減少之正當利益四種情況。最終，不正當利益歸于實體違法的利益以及用不正當手段謀取的可得利益[16]。筆者認為，上述區分看似精妙，實則將問題復雜化，無益于實踐操作。

一方面，可得正當利益與可不減少之正當利益范圍相同，必得正當利益與不可減少之正當利益也是相同的語義，沒有必要在語義范圍內重復使用。另一方面，所謂“可得利益”“必得利益”的判斷并不能僅僅站在行為人角度考慮問題。根據《辦理行賄刑事案件解釋》第12條的規定，應該把不同形式的規范以及公平公正的原則作為判斷標準。筆者認為，無論理論上將不正當利益進行何種形式的劃分，采取怎么的模式進行論證，最終都需要依據規范或原則進行客觀判斷。而規范或原則既是對普通公民的指引，更是對國家工作人員的約束。換言之，規范或原則的高效運轉需要國家工作人員參與，行為人謀取利益時均須通過國家工作人員的職務行為才能實現，并非行為人一方就可以完成。即，國家工作人員需要依據判斷標準來決定行為人究竟是否獲得利益。而根據《公務員法》第12條的規定，國家工作人員應當清正廉潔，公道正派，忠于職守，勤勉盡責，按照規定的權限和程序認真履行職責，努力提高工作效率。據此可以認為，國家工作人員應按照規定的權限和程序履職，即便沒有規定的程序或權限，至少應當清正廉潔，公道正派。總之，盡管行賄罪的規制對象是行賄人，但行賄人謀取的利益是否正當，最終應當看謀取此利益是否會違背國家工作人員的職務。筆者認為，與站在行為人角度進行論證相比，國家工作人員是否違背職務的判斷標準更便于操作，且與行賄罪保護的法益更加契合。我國學者已經指出，行賄罪保護的法益不只是國家工作人員職務行為的不可收買性，也包括職務行為的公正性[17]。違背職責規范與偏離職務行為公正性正是違背職務說的核心。事實上，國外刑法關于行賄罪的規定也帶有違背職務說的影子。以《荷蘭刑法典》第177條第1款為例，該款分別規定了事前行賄和事后行賄兩種情況。為了使公務人員在履行職責過程中違背其職責要求，實施或避免實施某些行為，向公務人員送禮或承諾的；以及因公務人員在履行職責的過程中，違背其職責要求，實施或避免實施某些行為，而為此向公務人員送禮或承諾的都構成行賄罪[18]。在事前行賄中，行賄的目的是誘使公務人員違背職責；在事后行賄中，公務人員已經違背職責。因此，我們可以認為，違背職務說無論是從理論分析上還是在現實立法中都具有合理性。

在行賄罪的語境下，依據違背職務說，不正當利益必須是國家工作人員違背不同形式的規范或公平公正的原則進而分配的利益。因此，不正當利益可以說是國家工作人員違背職務行為分配給行為人的利益，是權錢交易的一種體現。事實上，所有的賄賂犯罪都可以視為一種權錢交易，這可以說是賄賂犯罪的共性。但行賄罪作為賄賂犯罪的一種，也有一定的個性，即，并不是所有的權錢交易行為都可以被評價為行賄罪，只有那些損害了職務行為公正性的行為才能被評價為行賄罪，這也正是行賄罪有別于受賄罪的地方。同時，這也是我國現行刑法縮小處罰范圍的體現[19]。因此，只有行為人收買的行為導致職務公正性偏離，進而發生對正常的管理職能產生侵害的行為才能進入行賄罪的評價范圍[5]53。總之，在違背職務說下，判斷行為人是否構成行賄罪，關鍵在于判斷行為人謀取的利益是否需要國家工作人員違背其職務。

1.布置課后任務。布置課后任務應注重探究性、合作性、實踐性，任務形式多種多樣，可以是書面任務和實踐任務、課內任務和課外任務的結合，也可以是個人任務和團隊任務、分項任務和綜合任務、學科內任務和學科外任務的結合。例如：消費稅正常銷售納稅申報的課后任務，可以是網上搜索消費稅的征稅范圍和觀看視頻“稅改下一步或將鎖定消費稅”；預習金銀首飾消費稅的納稅環節和鼓勵小組或社團去稅務局或首飾商場調查消費稅納稅申報情況；學生填寫《企業納稅模擬實訓》，綜合項目靜海公司消費稅申報部分和單項訓練項目東躍集團白酒消費稅申報表的填寫，等等。

(二)對“謀取不正當利益”的解釋

根據違背職務說，行為人謀取的利益是否正當，不需要像以往那樣習慣性地判斷行為人謀取利益時是否違法。在行賄罪的語境下，行為人無論謀取何種不正當利益，均需要通過國家工作人員違背職務行為這一中介才能實現。只要國家工作人員沒有違背具體的規則或公平公正的原則，行為人謀取的就是正當利益。換言之，不存在國家工作人員在遵守職務的情況下為行為人謀取不正當利益的情況。國家工作人員履職的正當性與通過該正當職務行為謀取的利益具備正當性之間具有絕對的等價關系。國家工作人員履職的不正當性與通過該不正當職務行為謀取的利益具備不正當性也具有絕對的等價關系。

因此，在行賄罪認定中，只需要認定國家工作人員是否違背了既定的工作規則、工作程序或工作原則即可。如果具備明確的工作規則和工作程序，國家工作人員應依照既定的規范認真履行職責。即，根據《辦理行賄刑事案件解釋》第12條第1款的規定，國家工作人員不得違反法律、法規、規章、政策或者行業規范的規定為他人提供幫助或方便條件。如果沒有既定的具體規則，國家工作人員應依照《辦理行賄刑事案件解釋》第12條第2款的規定行事，即，國家工作人員在經濟、組織人事管理活動中，不得違背公平、公正原則，為他人謀取競爭優勢[6]137。

具體來說，在具有既定具體規則的情況下，只要行為人達到了具體規則的要求，國家工作人員實則已經沒有實體自由裁量權，對于行為人而言此時意圖獲得的利益是必得利益。所謂沒有實體自由裁量權，是指國家工作人員最多只能加快作出或延緩作出一項根據規則可以直接導出的決定，即最多擁有一定的程序自由裁量權，但利益的分配形態由規則直接規定，國家工作人員對此沒有實際的影響力，不能附加自己的個人價值判斷。例如，只要某位居民達到了《中華人民共和國護照法》規定的簽發護照條件，簽發機關在收到符合規定的材料后15日內，就應當無條件地簽發普通護照，國家工作人員最多只能根據具體辦理進度在15日內或快或慢地簽發護照，無權作出不簽發的實體裁量決定。只要國家工作人員按照法律、法規、規章、政策、行業規范的規定行事，行為人謀取的一定是正當利益。相反，如果行為人使國家工作人員違背相關領域具體的規則，破壞了既定程序運作的過程，降低了實體決定的公信度和可接受性，損害了其他合法競爭者的利益[20]，其謀取的利益必定為不正當利益，在滿足其他構成要件的情況下，進而就構成行賄罪。例如，在姜某行賄一案中，陳某甲為使自己的孩子陳某乙通過非正常渠道被吉林司法警官職業學院錄取，請托被告人姜某疏通關系，姜某又請托時任吉林司法警官職業學院監獄勞教系副主任姚某(副處級)提供幫助，使陳某乙未經體檢、體能測試、面試、政審等涉警專業考核，被該學院監獄勞教系錄取并畢業(1)參見吉林市中級人民法院(2016)吉02刑終20號刑事判決書。。在本案中，身為國家工作人員的姚某違反招生專業考核的具體規定，使陳某乙突破既有規則的限制，非經正規程序入學，明顯屬于上述違背職務說中的違背具體規則，行為人姜某謀取利益的不正當性自不待言，構成行賄罪無疑。

但是，實踐中的各種規范不可能事無巨細，面面俱到，某些領域往往只具備抽象的綱要或者粗疏的原則性規定，而原則或綱要無法直接決定利益的最終歸屬，需要國家工作人員具體把握，在原則的指引下作出裁量。換言之，實踐中抽象的原則無法直接給出具體的明確指引或答案，國家工作人員具備一定的實體自由裁量權，可以做出兩種以上不同的合法決定，既可以批準行為人獲得利益，也可以否決該利益，故而需要國家工作人員依據公平公正的原則進行個人價值判斷。例如，在人事崗位安排和工作調動方面，滿足基本條件的行為人往往不是單一的個體而是不特定的多數人，主管領導有義務在公平公正的原則下優中選優，根據不同崗位的特點選擇最為合適的個體。在這樣的情況下，行為人意圖謀取的利益為可得利益，即，可能得到也可能得不到，具備一定的概率性。如果行為人意圖增加這個概率性，如通過給予財物或財產性利益的方式影響國家工作人員獨立行使自由裁量權，仍應構成行賄罪。由于職務的公正性也包括執行職務過程中切實行使裁量權[21]。在給予財物的情況下，國家工作人員履行職務時本應遵守的公平公正原則已經受到威脅，這種增加不當裁量危險的行為不能被刑法規范所允許。在汪某行賄一案中，被告人汪某想進入甘肅路橋公路投資有限公司，遂請托甘肅省交通廳分管人事的副廳長楊某幫助并給予其人民幣10萬元，盡管汪某的工作經歷和條件等方面符合路橋公司用人要求，甘肅路橋投資公司也正值招聘業務骨干之際(2)參見武威市涼州區人民法院 (2016)甘0602刑初176號刑事判決書。，但是在人事調動方面，達到基本條件并不意味著一定能實現調動，主管領導楊某在履行職務時具有相當的實體自由裁量權。國家工作人員在工作調動、崗位安排等方面接受請托人賄賂后，這一競爭性活動中的公平公正原則已遭受破壞甚至已經產生了損害其他合法競爭者權益的實害結果。因此，即便汪某符合原則性規定，但在達到基本條件之后，成功入職仍然是一個蓋然性事件。在楊某接受汪某賄賂后，就可以認定其履行職務時不能公平公正。

總之，在堅持行賄罪應保留“為謀取不正當利益”這一構成要件的觀點下，采用“違背職務說”進行分析判斷時，存在違背具體規則與違背抽象原則兩種情況，而國家工作人員違背職務是行賄罪成立的必要條件。在違背具體規則的情況下，國家工作人員沒有實體裁量權，直接逾越了權限和規定從而濫用職權。在違背抽象原則情況下，國家工作人員擁有一定的實體自由裁量權，但卻背離國家工作工作人員清正廉潔的要求不認真行使實體自由裁量權。

(三)支付“加速費”行為的認定

1.支付“加速費”行為不構成行賄罪

依據“加速費”的本體概念，行為人支付“加速費”是為了加速獲得某種確定的合法利益。在違背職務說的判斷標準下，確定的合法利益是指行為人依據現有的規則可直獲取的利益，不需要國家工作人員依據公平公正原則進行分配。換言之，支付“加速費”獲得的利益是一種滿足既有規則就可獲取的利益，而不是一種需要國家工作人員進行實體自由裁量的利益。只要行為人滿足了既有規則，國家工作人員就需要在一定期限內將該利益賦予行為人，國家工作人員雖沒有實體自由裁量權，但卻擁有一定的程序自由裁量權，即，在行為人應當獲取利益的前提下選擇合適的時機賦予該利益。據此可知，“加速費”的支付只存在于國家工作人員具有程序自由裁量權的情形中。在既有的規則無法直接確定利益歸屬，需要工作人員行使實體自由裁量權的情況下，由于行為人能否獲取利益是一個概率性事件，以給予財物的方式加大這一概率已使國家工作人員本著清正廉潔原則作出判斷的決心受到影響乃至產生影響他人利益的實害結果。此時與“加速費”本體含義中“合法的確定利益”已產生根本的沖突，因此不存在“加速費”的討論空間。總之，“加速費”只存在于國家工作人員具備程序性自由裁量權的情況。

在國家工作工作人員僅有程序性自由裁量權的前提下，又會出現以下兩種情況：其一，國家工作人員故意降低辦事效率，并以此為條件“吃拿卡要”，明顯超過了合理期限。例如，政府工程結束并檢驗合格后，負責結算的國家工作人員理應及時結算工程款并支付給施工方，此時如果國家工作人員故意不作為，以各種理由怠于利益兌現，施工方為了盡快得到工程款，減少久拖損失而支付一定的財物給國家工作人員。其二，國家工作人員沒有怠于履行職務，但是行為人意圖加快獲得按照規范可直接分配給自己的利益，給予國家工作人員一定財物。例如，一項不存在拒絕事由的行政審批事項按照規定應當在30日內辦結，國家工作人員在第10日抑或第29日批準該事項并不會造成其他合法申請者利益損失，行為人為了盡快獲得該審批而支付了財物。筆者認為，這兩種情況均不構成行賄罪。在第一種情況中，舉報或訴訟對于行為人而言意味著時間、金錢成本的增加以及打擊報復風險的提升，行為人在趨利避害的心理下徑直私下解決問題，在現實中具有一定的普遍性。此時，主要責任仍在國家工作人員一方。行為人支付的“加速費”客觀上甚至提高了行政效率，使國家工作人員重新回歸到勤勉盡責的角色中來，行為人客觀上不存在促使國家工作人員違背職務的情況，不符合違背職務說的要求，不能認定行為人構成行賄罪。在第二種情況中，因為程序的自由裁量權仍然是政府例行事務的一部分，即便根據具體規則可以直接確定利益的歸屬，國家工作人員仍可以根據辦理進度在規定期間內或快或慢地完成既定程序。如果行為人此時通過給予“加速費”的手段意圖加快辦理進度，此時國家工作人員無疑會構成受賄罪。但是由于行賄罪保護的法益不僅僅是國家工作人員職務的不可收買性，還包括職務行為的公正性。因此，即便國家工作人員在受賄后加快辦理，國家工作人員也沒有違背職務，職務行為的公正性也沒有受損。

因此，根據違背職務說，支付“加速費”的行為沒有觸發國家工作人員違背職務這一核心內容，支付“加速費”的數額與國家工作人員是否違背職務沒有任何關系。在支付“加速費”問題上，無論行為人支付何種數量的財物，行為人終究沒有干擾職務的公正性，沒有影響利益的最終分配狀態，甚至在一定程度上還提高了行政效率，故，行為人的行為不應被認定為行賄罪。行為人意圖在規則范圍內加速獲得根據規則可以直接獲得的利益，其意圖加速獲得必得利益的行為不會影響其他符合條件的人獲得同樣的利益。需要指出的是，如果行為人給予財物或財產性利益的情況直接使國家工作人員濫用職權，超越規則范圍或者在有實體自由裁量權的情況下影響權力的公正行使，此時給予財物或財產性利益的行為就不能被視為支付“加速費”，因為此時的行賄行為已經突破了“例行政府事務”或者“不具有實體自由裁量權”這一前提條件，行為人謀取的利益也并不是確定的合法利益，而是徑直違反規則的非法利益或者需要國家工作人員自行判斷的概率性利益。

綜上所述，筆者認為，支付“加速費”行為應一律出罪，而不是像我國學者所說的還存在“加速費”阻卻犯罪的情況。該學者提出，如果“加速費”的支付是為了促使他人通過違法幫助謀取利益或者通過國家工作人員提供違法的幫助謀取競爭優勢，則不阻卻犯罪[5]58。這樣的情況實際上已經超越了“加速費”的內在構成要件，此時行為人不是在支付“加速費”，而是以財物誘惑國家工作人員違背職務為自己謀取不正當利益。

2.支付“加速費”行為的具體應用

盡管“加速費”的形成條件非常嚴格，但是在實踐中仍然存在符合“加速費”的現實情況，在國家工作人員為了“吃拿卡要”故意拖延的情況下尤為明顯。而我國的司法機關往往機械地套用司法解釋，對于明顯屬于“加速費”的情況也一律定罪。在任魯才行賄案中，被告人任魯才通過時任聊城市政府副秘書長胡某，給東阿縣交通運輸局打招呼，幫助李亮討要修路款，并送給胡某現金6萬元。冠縣人民法院認為雖然修路款本身是合法的利益，任魯才也未獲得任何利益，但是任魯才通過不正當的方式、方法為他人要回修路款，違背了公平、公正原則，在同樣索要修路款的主體中，謀取到了競爭優勢，故最終認定任魯才構成行賄罪(3)參見冠縣人民法院 (2017)魯1525刑再1號刑事判決書。。但是正如辯護意見所提到的，該工程欠款系李亮所有的合法到期債權，李亮對東阿縣交通運輸局享有到期的合法債權，該債權與其他平等主體對東阿縣交通運輸局享有的到期債權是同時存在而非相互排斥。李亮的債權得到實現并不能免除東阿縣交通運輸局對其他債權人的支付義務。任魯才通過胡某給東阿縣交通運輸局打招呼催要債務，在實質上沒有損害其他平等主體的合法利益，亦不影響他人合法債權的實現。

筆者認為，該辯護意見具有一定的合理性。不過，從違背職務說角度來看，更合理的解釋在于國家工作人員并沒有違背具體的規則。在工程建設合同合法有效的基礎上，李亮完成工程，經檢驗合格后，東阿縣交通運輸局就應當對到期的債權結算償還。這是從《合同法》中導出的必然結論，也是國家工作人員按照法律、法規、規章、政策的規定應當履行的義務。即，李亮的工程款結算從既有規則中可以直接導出，國家工作人員沒有實體的自由裁量權。國家工作人員久拖不決的行為才是違背職務的行為，而任魯才給予其財物的行為正是讓國家工作人員回歸到既有的正常規則程序中來。在國家工作人員怠于行使審批權或者暗示“吃拿卡要”時，申請人有可能為了自己的正當利益而給予對方財物，這是實踐中普遍存在的情況，倘若國家工作人員都能夠努力提高工作效率，依法依規高效辦事，行為人自然沒有必要冒著法律風險將自己的合法財產拱手讓人[23]。因此，本案中國家工作人員其實沒有實體的自由裁量權，任魯才給予胡某6萬元現金本質上屬于“加速費”。到期的合法債權本來就應當即時結算，行為人在久拖不決的情況下支付的“加速費”并不會使國家工作人員違背職務結算工程款，這是依據既有的規則可以直接導出的必然結論，無須適用公平公正原則進行判斷。

四、結論

在行賄罪中，謀取不正當利益的判斷應當與國家工作人員是否違背職務掛鉤。行為人通過國家工作人員違背職務而謀取的利益一定是不正當利益，不存在國家工作人員違背職務為行為人謀取正當利益的情況。國家工作人員是否違背職務，需要依據法律、法規、規章、政策、行業規范等規則或者公平公正、清正廉潔等原則進行判斷。

在中國刑法語境下，行為人支付“加速費”是為了加速獲取依據上述規則確定必得的合法利益，無論行為人支付多大數額的“加速費”，并沒有使國家工作人員違背職務，最多只是加快了合法利益的獲取，故，不應被認定為行賄罪。“加速費”的合法化與《禁止在國際商務交易活動中賄賂外國公職人員公約》以及《聯合國反腐敗公約》并不沖突，美國《反海外賄賂法》中亦有出罪的規定。需要注意的是，對于那些在國外開展業務的中國企業來說，應遵守行為地的法律，至少不應將支付“加速費”作為拓展業務的首要手段。我國也有必要對“加速費”開展研究甚至對其作出規定，以便為企業海外經營提供一定的行為指引。