還手與互毆
——傷害案件中的正當(dāng)防衛(wèi)探析

劉 鯤

(河南省新鄉(xiāng)市公安局，河南 新鄉(xiāng)453000)

一、問題的提出

2018年9月1日，昆山警方、檢方針對昆山反殺案相繼發(fā)布了“蓋棺定論”式的警情通報、檢方通報，認(rèn)定于海明致劉海龍死亡的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。與絕大多數(shù)最終被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任的“嫌疑人”相比，于海明無疑是幸運(yùn)的：其在被羈押5天以后，因構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)被釋放。相比之下，發(fā)生在2016年2月28日的武漢“摸狗命案”“嫌疑人”之一楊建平卻沒有這么幸運(yùn)。2018年12月19日，武漢中院認(rèn)定楊建平構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)并無罪釋放，此時楊建平已經(jīng)被羈押了一千多天。同日，武漢中院發(fā)文稱：在鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的正確價值取向，依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度時，需要考慮尊重社會公眾的樸素情感和普遍正義觀念。2019年以來，相繼進(jìn)入公眾視野的“趙宇案”和“河北反殺案”也最終被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，其中趙宇在偵查階段被羈押14天，河北反殺案的王新元夫婦至審查起訴階段被羈押235天。這一樁樁鮮活案件的背后，犧牲的是公民的人身自由。但同時，這些案例更是一堂堂法治教育課，教育公民要知曉并捍衛(wèi)自己正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

與人們總是習(xí)慣于在事后用“正義可能會遲到，但從來不會缺席”來作象征意義的慰藉不同，這一系列熱點案件的出現(xiàn)，激發(fā)了理論界的研究熱情。以正當(dāng)防衛(wèi)制度的正當(dāng)性根據(jù)為基礎(chǔ)，延伸到防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),理論界對于實務(wù)現(xiàn)狀進(jìn)行了深刻的剖析，并對正當(dāng)防衛(wèi)制度多年來司法異化的成因及對策進(jìn)行了多角度論證，同時，也存在較大爭議。盡管相關(guān)的基礎(chǔ)理論之爭對于改變正當(dāng)防衛(wèi)司法異化的現(xiàn)狀到底有多大影響尚無法準(zhǔn)確評估，但可以預(yù)見，這一困境無法在短期內(nèi)得到有效改善，并且輿論對個案的推動作用仍不可小覷。而媒體曝光的這些個例，也僅是涉及正當(dāng)防衛(wèi)案件中的冰山一角。在公民權(quán)利意識顯著增強(qiáng)，自媒體應(yīng)用快速發(fā)展的今天，公安司法機(jī)關(guān)能否自覺有效滿足人民群眾的新期待，而不是等輿論來推動案件的實質(zhì)進(jìn)展，或許直接決定了公平正義新時代的高度。

基于實務(wù)中普遍將還手認(rèn)定為互毆繼而排斥正當(dāng)防衛(wèi)適用的情形，本文擬從正當(dāng)防衛(wèi)制度的相關(guān)理論爭議出發(fā)，論證還手與互毆的界限，并探析正當(dāng)防衛(wèi)在傷害案件中(含治安案件和刑事案件)的適用規(guī)則。同時仍以昆山反殺案為例，假設(shè)基本案情不變，討論在以下幾種情形中，昆山警方、檢方是否仍會旗幟鮮明地認(rèn)定于海明的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)：一是于海明本人沒有受傷或輕微傷，劉海龍受輕微傷。二是于海明本人沒有受傷或輕微傷，劉海龍受輕傷或重傷。三是于海明和劉海龍二人均受輕傷或重傷。

二、正當(dāng)防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)理論之爭

(一)正當(dāng)性根據(jù)之爭

1.二元論與優(yōu)越的利益衡量原理

晚近以來，我國理論界對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的正當(dāng)性根據(jù)進(jìn)行了深入論證，大體上呈現(xiàn)了兩種截然不同的觀點：一是以德國理論界通說為藍(lán)本的個人保全原理與法確證原理的二元論[1]。二是以日本學(xué)界理論為模板的優(yōu)越的利益衡量原理[2]。持有這兩種不同觀點的學(xué)者，通過自己的理解，對另一觀點進(jìn)行了各自認(rèn)為有力的批判，似乎在學(xué)界勾勒出了一副“水火不容”的圖景。

持二元論觀點的學(xué)者認(rèn)為：首先，二元論中的個人保全原理能夠限定不能對單純的公法益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，而優(yōu)越的利益衡量原理很難得出此結(jié)論。其次，二元論中的法確證原理能得出防衛(wèi)人不負(fù)有退避義務(wù)，而優(yōu)越的利益衡量原理卻無法對此作出解釋......該論者同時認(rèn)為，優(yōu)越的利益衡量原理是以法確證原理為前提的，并且認(rèn)為我國的正當(dāng)防衛(wèi)立法立足于二元論，而非優(yōu)越的利益衡量原理[3]。我國《刑法》第二十條第一款明確將“國家、公共利益”等超個人法益列為正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)對象，從而承認(rèn)了正當(dāng)防衛(wèi)維護(hù)法秩序的功能[4]。

持優(yōu)越的利益衡量原理觀點的學(xué)者認(rèn)為：首先，個人保全原理雖然有一定的合理性，但不能說明為何各國刑法均認(rèn)可為了第三人的利益可以實施正當(dāng)防衛(wèi)；依據(jù)個人保全原理，不可能存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)象暨正當(dāng)防衛(wèi)不受比例原則限制；個人保全原理不能對我國刑法規(guī)定的可以為了國家利益、公共利益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)提供理論支撐，除非將個人保全原理擴(kuò)大為法益保全原理(含個人法益和公法益)。其次，法確證原理的內(nèi)容過于空泛，且與個人保全原理的關(guān)系也不明確；法確證原理不可能合理地說明正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)人沒有退避義務(wù)，事后的逮捕，仍能充分維護(hù)法秩序。法確證所保護(hù)的利益，只是保護(hù)個人利益產(chǎn)生的附隨效果，不能作為正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)[5]。當(dāng)然，即使在德國，法確證原理也面臨著循環(huán)論證和內(nèi)容不明之嫌的指責(zé)[6]。

2.法益保護(hù)和侵害人法益值得保護(hù)性下降原理

除了上述兩種主流觀點的論爭外，另有論者從侵害人的角度認(rèn)為因侵害人違反不得侵害他人法益的義務(wù)，主動使自己陷入法益沖突險境，進(jìn)而使自己的法益值得保護(hù)性下降，并且其值得保護(hù)性下降的程度，影響著防衛(wèi)限度的判斷。由此，該論者認(rèn)為侵害人法益值得保護(hù)性下降和法益保護(hù)一起，共同構(gòu)成了正當(dāng)防衛(wèi)的兩大核心本質(zhì)要素。值得注意的是，該論者也對二元論中的法確證原理提出了有力的質(zhì)疑[7]。

對于這一觀點，學(xué)界同樣有不同的聲音。有論者就認(rèn)為從侵害人的角度改造正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)，不僅沒有立法支撐，而且這樣的教義學(xué)建構(gòu)仍是在不法要件的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，而不是防衛(wèi)者的責(zé)任要件，仍只能依賴法官的自由裁量權(quán)做出，并認(rèn)為這種改造不能成功[8]。

3.防衛(wèi)方與侵害方兩種維度的詮定

近來另一種有力的觀點認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性只能在防衛(wèi)行為之正與不法侵害之不正的對抗之中得以證成，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)根據(jù)亦只能從防衛(wèi)行為與不法侵害行為兩個維度進(jìn)行詮釋與建構(gòu)，即在正當(dāng)防衛(wèi)行為維度，法益保護(hù)與法秩序確證是正當(dāng)防衛(wèi)的基本根據(jù)，在不法侵害維度，不法侵害人喪失法益需保護(hù)性，由此進(jìn)一步證成并強(qiáng)化了正當(dāng)防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。該論者反對將優(yōu)越的利益衡量原理作為正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)，并認(rèn)為優(yōu)越的利益衡量原理背離了正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，必然影響刑法教義學(xué)與司法實踐對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件特別是防衛(wèi)過當(dāng)不法的正確判斷[9]。

4.小結(jié)

上述論爭，極大地豐富了我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的法教義學(xué)研究，尤其是從侵害人的視角證成正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)，進(jìn)一步拓寬了理論研究視野。但是從上述論爭也不難看出，各種學(xué)說得出的結(jié)論其實有共通之處，如在二元論與優(yōu)越的利益衡量原理之爭中，都認(rèn)為通常情況下防衛(wèi)人不負(fù)有退避的義務(wù)，只是對為何沒有退避義務(wù)進(jìn)行論證的路徑不同；在公法益的保護(hù)方面，二元論者以法確證原理證成，而優(yōu)越的利益衡量論者則認(rèn)為，只有將個人保全原理擴(kuò)大為法益保全原理才能為保護(hù)公法益提供支撐。在看似爭論激烈的背后，實則一些問題是建立在學(xué)者之間對對方理論理解的角度不同上。

從侵害方與防衛(wèi)方兩種維度證成正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)，在一定程度上，是在對個人保全原理與法確證原理相結(jié)合的二元論“優(yōu)化”的基礎(chǔ)上，融合了侵害人的法益值得保護(hù)性下降理論而成。一方面為了照應(yīng)我國刑法中為了國家、公共利益、他人利益可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，將個人保全原理證成為法益保護(hù)原理；另一方面從不法侵害的角度證成正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性是因為不法侵害人喪失了法益需保護(hù)性。但是該學(xué)說依然會面臨疑問：在看似很全面的情況下，實際上并未明確兩種維度之間的關(guān)系，究竟是以防衛(wèi)方的維度為主還是以侵害方的維度為主，抑或是二者權(quán)重等同，這一疑問在法益保護(hù)和侵害人法益值得保護(hù)性下降原理中同樣存在。

事實上，不管基于何種學(xué)說論證正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)，都繞不開“正對不正”的關(guān)系，得出的結(jié)論也不可能違反“正不必向不正屈服”的公理。在正當(dāng)性根據(jù)上就有如此大的爭議的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化現(xiàn)象似乎也在情理之中。更何況，在正當(dāng)性根據(jù)之爭的基礎(chǔ)上，還有其他理論爭議亟待厘清。

(二)不法侵害范圍之爭

對于無責(zé)任能力者實施的侵害行為，是否屬于“不法侵害”，理論界存在一定的爭議，即使在德日刑法理論中，該問題也是正當(dāng)防衛(wèi)中“不法”爭論的核心之一[10]。“無論防衛(wèi)人是否知道對方是無責(zé)任能力之人，在客觀上并不能改變這一不法侵害的性質(zhì)，因此，不管防衛(wèi)人是否知道對方是無責(zé)任之行為人，對于不法侵害都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)[11]。”同時，從人道主義出發(fā)，對于無責(zé)任能力之人實行正當(dāng)防衛(wèi)時，應(yīng)注意需出于不得已和在防衛(wèi)強(qiáng)度方面有所控制兩個方面[12]。

持二元論觀點的學(xué)者認(rèn)為，法秩序不需要在兒童、精神病人實施的攻擊行為中“確證”自己的效力，被攻擊者只能依據(jù)個人保全原理進(jìn)行反擊，但是反擊應(yīng)作為最后手段。在此之前，如果可以躲避，并且躲避沒有危險時，應(yīng)當(dāng)躲避，如果無法躲避，但可以得到幫助時，應(yīng)當(dāng)先求助于他人的幫助。窮盡上述手段后，仍不能實現(xiàn)自我保護(hù)時，被攻擊者可以進(jìn)行防衛(wèi)行為，但是應(yīng)遵循先防御性防衛(wèi)，再攻擊性防衛(wèi)的順序。該論者最后強(qiáng)調(diào)此時是正當(dāng)防衛(wèi)行為而非緊急避險行為[13]，實際上仍承認(rèn)了無責(zé)任能力者實施的攻擊行為屬于不法侵害，只是對其防衛(wèi)行為進(jìn)行了限制。

另有論者從規(guī)范維護(hù)論的角度認(rèn)為，不法侵害不僅侵害了法益，而且侵害了法規(guī)范效力，無責(zé)任能力者不可能實施不法侵害，兒童、無責(zé)任能力狀態(tài)的精神病人、嚴(yán)重醉酒者實施的侵害法益的行為，因為其沒有損害法規(guī)范的效力，故不屬于不法侵害。因此，對于上述人員的損害舉動，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險[14]。該論者還引用了防御性緊急避險理論作為立論的一個支撐點。防御性緊急避險既避免了正當(dāng)防衛(wèi)因承受過多壓力而無限擴(kuò)張的危險，也為以危險來源者為對象，但不符合正當(dāng)防衛(wèi)要件的緊急行為找到了一條合理的正當(dāng)化途徑[15]。但是，防御性緊急避險在德國既不是理論上的優(yōu)勢學(xué)說，又得不到審判實踐的支持，確實值得商榷[16]。

本文認(rèn)為，對于無責(zé)任能力者實施的侵害行為應(yīng)認(rèn)定為不法侵害。上述二元論學(xué)者的觀點，一方面肯定了可以對無責(zé)任能力者實施的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，另一方面又加了層層限制，實際上是將防衛(wèi)者假設(shè)成了一個完全責(zé)任能力人，對于一方或者雙方都是無責(zé)任能力的場合，顯然是不能適用的。2015年湖南省邵東縣發(fā)生了一起三名未滿14周歲的小學(xué)生殺害女教師的悲劇案件。在此案雙方的力量對比中，三名無責(zé)任能力者的力量要大于女教師，否則也不會造成女教師死亡的后果，此時，指望女教師在面臨生命危險時按照先躲避，再求助，再防衛(wèi)的步驟，明顯不符合常理。由此，上述對無責(zé)任能力者防衛(wèi)行為的層層限制的確是“畫蛇添足”，并且也不全面。對此結(jié)果，完全可以從當(dāng)時雙方的力量對比、危險情境、防衛(wèi)手段等判斷是否是正當(dāng)防衛(wèi)抑或是防衛(wèi)過當(dāng)。在此意義上，上述限制，不過是判斷正當(dāng)防衛(wèi)(防衛(wèi)過當(dāng))的手段罷了。同樣的例子，防御性緊急避險也不能在我國刑法中成立，因為我國刑法中規(guī)定了對于正當(dāng)防衛(wèi)中面臨行兇等嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害時，造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任，而在緊急避險中無此規(guī)定。況且，嚴(yán)重醉酒者實施的侵害法益的行為，也不能與兒童、無責(zé)任能力的精神病人實施的侵害法益的行為等同。

(三)防衛(wèi)限度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭

1.三種學(xué)說的演進(jìn)

關(guān)于防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論上一直有基本相適應(yīng)說、必需說以及折中說之爭，并且折中說逐漸取得了通說的地位[17]。有學(xué)者將這一局面總結(jié)為“社會倫理許可的必需說”與“防衛(wèi)損害與不法侵害基本相當(dāng)說”之爭[18]。還有學(xué)者認(rèn)為，這三種學(xué)說混淆了研究對象，且滯后于刑事立法的發(fā)展：一方面，這三種學(xué)說解決的是防衛(wèi)限度問題，而非防衛(wèi)行為問題；另一方面，在1997年刑法將“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后，這三種學(xué)說幾乎沒有變化[19]。

對于目前司法實踐究竟采用的是何種學(xué)說，理論界仍有不同的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為司法實踐多運(yùn)用了折中說[20]， 另有學(xué)者認(rèn)為，實務(wù)中對相關(guān)案件的處理，既不能說采取的是必需說的立場，也不能說支持的是基本相適應(yīng)說，也難以說貫徹的是適當(dāng)說(折中說)，實際上采用的是唯結(jié)果論的立場[21]，或者說有嚴(yán)重的唯結(jié)果論傾向[22]。即以防衛(wèi)行為造成的結(jié)果為核心和思考起點來倒推防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，這種結(jié)果傾向，也是我國實務(wù)中束縛公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的兩大繩索之一[23]。

對于司法實踐應(yīng)當(dāng)采用何種學(xué)說，越來越多的學(xué)者主張采用必需說，本文對此也予以認(rèn)同。由于刑事立法就正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件未對不法與有責(zé)加以區(qū)分，并且法官往往忽視有責(zé)判斷，或者把有責(zé)判斷替換為不法判斷。這是必需說難以被確立的重要原因[24]。

2.行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)年P(guān)系

應(yīng)當(dāng)說，防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)直接決定了我國《刑法》第二十條第二項與第三項的適用。既往的理論多認(rèn)為，第三項是特殊防衛(wèi)權(quán)或者無限防衛(wèi)權(quán)，對此有學(xué)者提出，第三項僅是注意性規(guī)定，只是意味著對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任[25]。有學(xué)者站在必需說的立場上，認(rèn)為“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者之間是獨(dú)立的關(guān)系，適用時應(yīng)當(dāng)依次進(jìn)行判斷[26]。防衛(wèi)必要性是決定性標(biāo)準(zhǔn)，對結(jié)果的利益衡量只能是輔助性的，并且只有在依據(jù)事前判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定防衛(wèi)行為不必要時，才需要進(jìn)行利益衡量[27]，行為過當(dāng)優(yōu)先于結(jié)果過當(dāng)[28]，此即為二分說。

但是，也有論者認(rèn)為，“明顯超過必要限度造成重大損害”不應(yīng)區(qū)分為行為限度與結(jié)果限度兩個要件，而應(yīng)作為一個要件進(jìn)行綜合判斷，并認(rèn)為二分說不完全符合現(xiàn)實，無法運(yùn)用到更多的復(fù)雜案件中，如果不聯(lián)系結(jié)果及其程度，判斷行為是否過當(dāng)是沒有意義的，也是不可能的[29]。該論者進(jìn)一步認(rèn)為，我國《刑法》第二十條第三款實際上是從結(jié)果上判斷的，而不是從手段上判斷的，不需要將手段的相當(dāng)性列為防衛(wèi)條件[30]。

本文支持二分說：(1) 反對二分說的學(xué)者認(rèn)為，在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)?shù)那闆r下，雖然也能得出不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但并不意味著構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)二分說的邏輯，如果防衛(wèi)人出于故意，就應(yīng)當(dāng)成立未遂犯[31]。該論者忽視了一個基本邏輯，即只有在行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，才會對防衛(wèi)是否過當(dāng)進(jìn)行判斷，二分說恰是判斷是否防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嘁?guī)則。這一邏輯也符合我國《刑法》第二十條第二款的表述，即“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任……”由此，在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)進(jìn)而不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，仍成立正當(dāng)防衛(wèi)，不成立未遂犯。(2)反對二分說的學(xué)者認(rèn)為，在行為不過當(dāng)而結(jié)果過當(dāng)?shù)那闆r下，二分說在僅符合行為不過當(dāng)一個要件的情況下，得出正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)論，不過是權(quán)宜之計[32]。此論調(diào)同樣是將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩终f與正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等同，混淆了正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪壿嬯P(guān)系。2018年12月19日，最高檢發(fā)布的正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)性案例中，也持二分說的態(tài)度，“行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)”。

三、互毆何以排斥正當(dāng)防衛(wèi)

理論界通說認(rèn)為，互毆與正當(dāng)防衛(wèi)是排斥適用的關(guān)系，對于互毆為何排斥正當(dāng)防衛(wèi)的適用，學(xué)界大體上一致認(rèn)為，雙方均有侵害對方的意思，是一種相互的非法侵害行為。“雙方都有侵害對方的非法意圖和非法損害對方利益的行為及相應(yīng)結(jié)果，因而根本上不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。”[33]繼而一旦認(rèn)定互毆，就絕對地排斥正當(dāng)防衛(wèi)的適用。實務(wù)中出現(xiàn)了大量的將還手行為認(rèn)定為互毆，并排除正當(dāng)防衛(wèi)適用的情形，極大地挫傷了公民同違法犯罪做斗爭的勇氣。在面對攻擊時，如果不還手就會被動挨打，如果還手，會面臨公安司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為互毆而被處罰的風(fēng)險。這在傷害類案件中尤為明顯，輕易認(rèn)定互毆也已經(jīng)成為實務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化現(xiàn)象之一。值得注意的是，縱觀刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的立法條文，未見“互毆”的蹤影。互毆的概念以及互毆排斥正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)則，均是學(xué)者由正當(dāng)防衛(wèi)立法的語義和目的論證而出，并被實務(wù)界所接受。

(一)互毆概念的演進(jìn)

有論者在總結(jié)多名學(xué)者對傳統(tǒng)互毆概念的闡述后，提煉出互毆就是客觀上互相傷害的行為加上主觀的傷害故意，并認(rèn)為傳統(tǒng)互毆概念對司法實務(wù)中的法律適用與事實認(rèn)定產(chǎn)生了負(fù)面影響。該論者對傳統(tǒng)概念進(jìn)行了反思，認(rèn)為防衛(wèi)意圖可以與傷害意圖共存，模糊了實踐中正當(dāng)防衛(wèi)的處理，由此需增加一個新的因素來界定互毆，即“斗毆意圖”，重構(gòu)后的互毆概念應(yīng)是，“互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實施的互相傷害的行為”。在判斷是否屬于互毆時，應(yīng)先判斷是否屬于有事先約定的互毆，如果不是，再判斷是否屬于無事先約定的互毆[34]。

在互毆概念中加入“斗毆意圖”這一因素，在一定程度上有助于進(jìn)一步厘清互毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限。但是依據(jù)行為人在打斗發(fā)生之前的言行舉止(如欺凌、報復(fù)、逞強(qiáng)斗狠、尋求刺激等)來判斷有無斗毆意圖，仍然面臨著過多的道德因素制約，對不法侵害追求“道德潔癖”的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)加以克服[35]。因此，這種對互毆概念的重構(gòu)，仍會面臨“法律不強(qiáng)人所難”的拷問，對解決司法異化的困境作用有限。對此，也有學(xué)者認(rèn)為，“只有事先經(jīng)過約定，具有斗毆的合意，此后的相互打斗行為才能認(rèn)定為互毆，雙方都不具有防衛(wèi)的性質(zhì)”[36]。

(二)互毆與防衛(wèi)意圖

在傳統(tǒng)的互毆概念中，因為雙方都有傷害對方的故意，因而沒有防衛(wèi)意圖，繼而排斥正當(dāng)防衛(wèi)的適用。但事實上，防衛(wèi)意圖與傷害故意是能夠并存的。上文提到，不論基于何種學(xué)說，都不可能認(rèn)為在面對攻擊時被侵害人沒有還手的權(quán)利，也因此，基于防衛(wèi)意圖而對不法侵害進(jìn)行反擊時，不可能完全排除傷害意圖的因素。因為如果沒有傷害意圖(至少是間接過意)，就難以有效制止不法侵害。日常發(fā)生的傷害案件，并非擂臺上高手之間的對決，你一招，我一式，點到為止，而是被侵害人面對不法侵害時捍衛(wèi)自己人身權(quán)乃至生命權(quán)進(jìn)行的反擊。因此，以有傷害故意為由認(rèn)定沒有防衛(wèi)意圖，排斥正當(dāng)防衛(wèi)的適用，既不符合常理，又背離了正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的。

在重構(gòu)后的互毆概念中，論者加入了斗毆意圖的因素。在這一概念中，涉及防衛(wèi)意圖與傷害故意、斗毆意圖的關(guān)系。論者認(rèn)為傷害故意和斗毆意圖是兩個不同的主觀心理態(tài)度并且可以并存，同時，防衛(wèi)意圖與傷害故意也可以并存。防衛(wèi)意圖與斗毆意圖都是以傷害故意為基礎(chǔ)的，但是，防衛(wèi)意圖與斗毆意圖的內(nèi)容截然相反并且互斥[37]。但是這一論斷不無問題，一是傷害故意與斗毆意圖實則難以區(qū)分，用“欺凌、報復(fù)、逞強(qiáng)斗狠、尋求刺激等動機(jī)主動挑起斗毆或者積極參與斗毆”來界定不法侵害一方的斗毆意圖是沒有問題的，但是以同樣的方式界定被侵害人的反擊則不無疑問；二是防衛(wèi)意圖與斗毆意圖并非絕對互斥，在雙方未動手之前，往往伴有互相辱罵等行為，“占理”的一方在面對另一方的辱罵時，如果不逞強(qiáng)，則必是示弱，這也是社會倫理不能接受的。不能因為互相辱罵并說些狠話就認(rèn)定雙方都具有挑起斗毆的意圖繼而喪失防衛(wèi)權(quán)。在互相辱罵斗狠的場合，雙方都有不先動手的義務(wù)，誰先動手，就要受到法律的否定評價，因為“自招侵害的事實并不會導(dǎo)致行為人的防衛(wèi)權(quán)出現(xiàn)缺損甚至歸于消滅”[38]。

因此，在傳統(tǒng)互毆概念中加入斗毆意圖，或者將斗毆意圖替代傳統(tǒng)互毆概念中的“傷害故意”，仍不能解決防衛(wèi)意圖與互毆的關(guān)系。將排斥正當(dāng)防衛(wèi)適用的互毆限制解釋為雙方有事先約定的情形，應(yīng)是一個合理的選擇。由此，在一般情況下，區(qū)分誰先動手將成為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。當(dāng)然，本文并不否認(rèn)，在危急情況下，先動手一方也會具有防衛(wèi)性質(zhì)。

值得注意的是，結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不以防衛(wèi)意識為前提，并認(rèn)為相互斗毆致輕傷的場合不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并非基于雙方缺乏防衛(wèi)意識，而是基于被害人的承諾，因而相互斗毆是合法的[39]。但是該論者自己也承認(rèn)，這一觀點難以得到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同[40]，事實上也無法被司法實務(wù)界所接受。

四、以互毆為由正當(dāng)防衛(wèi)的異化

“正當(dāng)防衛(wèi)不僅是在維護(hù)具體的法益免受侵害，更是在捍衛(wèi)某一公民在憲法上所具有的、與其他公民完全平等的自我決定權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。”[41]實務(wù)中，不論是承辦治安案件中的警察，還是承辦刑事案件的檢察官、法官，都經(jīng)常會面臨來自當(dāng)事人的追問：“在面對攻擊時，你讓我怎么辦？”一旦還手會被認(rèn)定為互毆，不還手就面臨被動挨打。這種將還手認(rèn)定為互毆并排斥正當(dāng)防衛(wèi)適用的情形，在刑事類和行政類的傷害案件中都是常態(tài)存在的。

有些公安機(jī)關(guān)將“打贏坐牢、打輸住院”作為一種宣傳標(biāo)語來警示公眾不要打架，雖然會起到一定的宣傳教育作用，但這種“簡單粗暴”的宣傳方式不無問題：一是不區(qū)分誰先動手。在還手一方將先動手一方“打贏”的情況下，不能適用這一規(guī)則。二是唯結(jié)果論“英雄”。一旦打架實際上都是輸家，要么住院，要么坐牢。三是忽視了正當(dāng)防衛(wèi)制度的存在。實務(wù)中唯結(jié)果論的處理方式由此可見一斑。

(一)刑事領(lǐng)域傷害案件中正當(dāng)防衛(wèi)的異化

刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，經(jīng)歷了1979年刑法到1997年刑法的變革。學(xué)界和實務(wù)界一致認(rèn)為，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的修改，意在擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍，改變實務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)適用面窄的現(xiàn)狀。但是自1997年刑法修改以來，立法者的愿望無疑落空了，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定甚至淪為“僵尸條款”[42]。上文已分析，不論是傳統(tǒng)的互毆概念，還是重構(gòu)后的互毆概念，均不能有效地使實務(wù)界準(zhǔn)確適用正當(dāng)防衛(wèi)。這也是我國故意傷害罪(主要是輕傷害)的司法現(xiàn)狀相當(dāng)異常，尤其是定罪率特別高的重要原因[43]。一方先動手，另一方還手造成先動手一方輕傷的，司法實踐更是輕易認(rèn)定互毆，對還手一方按故意傷害罪處理，這樣的案例可以說俯拾即是[44]。

在衛(wèi)某故意傷害案中，衛(wèi)某與張某因爭搶乘客發(fā)生口角，后互毆，張某所受損傷屬輕傷，衛(wèi)某所受損傷屬輕微傷，張某被公安機(jī)關(guān)處行政拘留五日，衛(wèi)某被判刑(1)北京市延慶縣人民法院(2014)延刑初字第29號判決書。。這一案例中，只因雙方發(fā)生口角，都動手打了對方，即認(rèn)定為互毆，直接排斥正當(dāng)防衛(wèi)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，顯示了嚴(yán)重的唯結(jié)果論傾向。有論者對我國防衛(wèi)權(quán)的共識度進(jìn)行了實證研究，結(jié)論顯示：“輕易認(rèn)定互毆、互毆基本排除正當(dāng)防衛(wèi)、被害人過錯成為僵尸情節(jié)等司法異化現(xiàn)象在司法職業(yè)群體中有高度共識，但為外部群體所高度異議，刑事司法公信力面對巨大挑戰(zhàn)”[45]。

應(yīng)當(dāng)說，司法人員對還手的認(rèn)識和定性直接決定了案件的走向。由此，仍以昆山反殺案為例，假如于海明對劉海龍的反擊造成劉海龍輕傷，而于海明本人沒有受傷，在沒有輿論關(guān)注的情況下，依照司法實務(wù)的慣常邏輯，于海明基本上會被認(rèn)定為故意傷害罪。同樣，在于海明自己受到輕微傷，劉海龍被反擊成輕傷的場合，亦是如此。在于海明本人沒有受傷或者輕傷，而劉海龍被反擊成重傷的場合，于海明基本上會被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。而本案實際上造成了劉海龍死亡的結(jié)果，恰是這一死亡結(jié)果，加上案發(fā)路口的監(jiān)控視頻的傳播，迅速引起了輿論媒體的強(qiáng)烈關(guān)注以及社會公眾的普遍討論。可以說，是多重因素的疊加，使得昆山警方、檢方用五天的時間即回應(yīng)了公眾的關(guān)切，認(rèn)定于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，這也同時意味著，于海明不用負(fù)民事賠償責(zé)任。

(二)行政領(lǐng)域傷害案件中正當(dāng)防衛(wèi)的異化

在行政法領(lǐng)域，從1986年的《治安管理處罰條例》到2006年的《治安管理處罰法》，完全沒有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。直至2007年1月8日，公安部在印發(fā)的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋(二)中規(guī)定：為了免受正在進(jìn)行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為；但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進(jìn)行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應(yīng)當(dāng)予以治安管理處罰。這里面的表述也僅僅是“制止違法侵害”，沒有“正當(dāng)防衛(wèi)”的字眼。雖然規(guī)定了“相互斗毆”的行為應(yīng)予治安管理處罰，但是對于何為相互斗毆則未有明確標(biāo)準(zhǔn)。即便是這一規(guī)定，也未被2013年1月1日起實施的《治安管理處罰法》吸收。

在行政立法領(lǐng)域，2007年以前是沒有正當(dāng)防衛(wèi)制度的，這對治安案件中的“毆打他人”案和“故意傷害”案無疑是“災(zāi)難性”的。在一方或者雙方都是輕微傷的場合，公安機(jī)關(guān)幾乎清一色地認(rèn)定為互毆，要么對雙方調(diào)解，要么同時處罰雙方，僅在處罰的輕重程度上有所區(qū)分。“誰動手處理誰”，是處置這類案件的不二法則。即便一方主張正當(dāng)防衛(wèi)，也會被公安民警的一句“互毆”所“壓迫”。在2007年以后，也僅是在“行政解釋”中出現(xiàn)了“制止違法侵害行為”的措辭。相比刑事立法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，行政立法領(lǐng)域顯示出了嚴(yán)重的滯后與不足。如果說刑事領(lǐng)域的正當(dāng)防衛(wèi)條款被視為“僵尸條款”的話，那么在行政領(lǐng)域，2007年以前關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)連“僵尸條款”的影子都沒有，2007年以后也僅有個“影子”(行政解釋)作為陪襯，何況這一“影子”也未被后來的立法所吸收。

仍以昆山反殺案為例，假如于海明沒有受傷，劉海龍被反擊成輕微傷，或者雙方都是輕微傷時，昆山警方還會旗幟鮮明地認(rèn)為于海明的行為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？答案基本是否定的。在2007年以前，這類案件是不會認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的，如果調(diào)解不成，公安機(jī)關(guān)將會處罰雙方；在2007年以后，也基本會認(rèn)定雙方是“相互斗毆”，而予以處罰。

(三)原因分析

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度，刑事領(lǐng)域立法有意，而司法“無情”，行政領(lǐng)域立法無意(僅有行政解釋)，執(zhí)法更是近乎“絕情”。既有的文獻(xiàn)對正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化原因及對策進(jìn)行了較為詳盡的論證，對于行政領(lǐng)域的實務(wù)情況則較少提及。在刑事領(lǐng)域，實務(wù)中的司法機(jī)關(guān)也在試圖用中庸主義的調(diào)和方式緩和司法異化帶來的困境，即二審時用防衛(wèi)過當(dāng)調(diào)和訴辯矛盾，提升外部共識水平，但仍未有合理的方案徹底解決這一司法困境[46]。在行政領(lǐng)域，據(jù)筆者統(tǒng)計，2015年至2018年間某地級市公安機(jī)關(guān)共結(jié)案5010起行政類傷害案件，案由包括“毆打他人”和“故意傷害”，其中調(diào)解結(jié)案2533起，行政處罰結(jié)案2477起，調(diào)解率略高于行政處罰率。但這一數(shù)據(jù)不包括現(xiàn)場調(diào)解的案件，如果加上現(xiàn)場調(diào)解的案件，實際上的調(diào)解率更高。很多“和稀泥”式的調(diào)解實則剝奪了當(dāng)事人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，表面上的調(diào)解在一定程度上成了正當(dāng)防衛(wèi)制度的“遮羞布”，這一“遮羞布”也避免了當(dāng)事人成為被處罰的對象。

1.刑事領(lǐng)域權(quán)威規(guī)則的缺失

自1997年刑法修改了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容后，直至2015年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在發(fā)布的《關(guān)于辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中，才明確了在家庭暴力犯罪中，“明顯超過必要限度”是以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)對其他性質(zhì)的防衛(wèi)限度的認(rèn)定具有直接的參考意義。2018年12月19日，最高人民檢察院印發(fā)了第十二批涉及正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例，其中的“要旨”也是回應(yīng)了社會公眾對正當(dāng)防衛(wèi)制度的關(guān)切，使正當(dāng)防衛(wèi)制度更具體地呈現(xiàn)在公眾面前。即便指導(dǎo)性案例具有“準(zhǔn)法源”的性質(zhì)，但其規(guī)范拘束力相對較弱，分量也低于制定法與司法解釋[47]。

目前為止，不論是司法解釋還是指導(dǎo)性案例均未明確互毆的認(rèn)定規(guī)則，這應(yīng)是實務(wù)中輕易認(rèn)定互毆并排斥正當(dāng)防衛(wèi)適用的直接原因。在最高人民檢察院印發(fā)的第十二批指導(dǎo)性案例的陳某正當(dāng)防衛(wèi)案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為對認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)有影響的，是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意，陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，其反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。從此案例中能否提煉出只有與對方有約架的意圖才能認(rèn)定互毆，仍不明朗。

2.傷害案件的審前羈押一定程度上“綁架”了審判

2012年刑訴法修改以來，盡管表面上的審前羈押率呈持續(xù)下降的趨勢，但是捕后實刑率依然高度穩(wěn)定，逮捕的綁定作用依然強(qiáng)大，且高度固化[48]。在傷害案件中，如果嫌疑人被逮捕，正當(dāng)防衛(wèi)適用空間勢必難上加難，再加上審判期間與羈押期限的同步延伸，至少在程序上，造就了武漢“摸狗案”中楊建平式的悲劇：直到無罪判決，其被羈押了一千多天。

3.立法機(jī)關(guān)對行政領(lǐng)域的正當(dāng)防衛(wèi)重視不足

不論是基于歷史的原因，還是由于特定的時代背景，抑或是對“不法侵害”是否必須是刑法中規(guī)定的犯罪行為的理解，在2007年以前的治安管理處罰法中，無任何關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。即便2007年公安部的行政解釋中有了相關(guān)規(guī)定，也未被2013年的立法所吸收。這顯示了立法機(jī)關(guān)對行政領(lǐng)域的正當(dāng)防衛(wèi)制度重視不足，而這一弊端在一定程度上又被實務(wù)中的調(diào)解案件所掩蓋。

行政領(lǐng)域的傷害案件，一般對當(dāng)事人的生產(chǎn)生活影響較小。一方面，基于“和合”“冤家宜解不宜結(jié)”的思想，當(dāng)事人一方或雙方有較強(qiáng)的自愿調(diào)解動力，而調(diào)解的時候大都會論個“理”，將前因及后果綜合考慮，輸理的一方被打，在情理上是“應(yīng)該”的，甚至是“就該被打”的，如果雙方能對這一認(rèn)識達(dá)成一致并同意調(diào)解，則當(dāng)事人之間也不會較真地主張正當(dāng)防衛(wèi)。另一方面，在雙方不愿進(jìn)行調(diào)解或者調(diào)解未果的情況下，公安機(jī)關(guān)會將依照法律程序處罰的后果向當(dāng)事雙方說明，尤其是在“互毆”以及“誰動手處理誰”的規(guī)則下，會無形中“壓迫”雙方進(jìn)行調(diào)解。因為如果不調(diào)解，雙方都會被處罰。這種情形直接剝奪了一方的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

2019年7月29日發(fā)生在河南省鶴壁市的瓜農(nóng)抓賊反賠300元一案中，這樣的處理方式體現(xiàn)的更是淋漓盡致。這一案件，即便交給一個理性第三人來處理，最多也是“誰也不賠償誰”的結(jié)果。可是當(dāng)事民警處理時，卻成了瓜農(nóng)要反賠300元，盡管瓜農(nóng)的行為最終被認(rèn)定為制止不法侵害，不用負(fù)任何責(zé)任，盜竊西瓜的違法行為人也被行政拘留3日，但卻無法掩蓋一線民警辦理案件時“和稀泥”式的習(xí)慣和基本規(guī)則意識的缺失。而這一案件還不是行政領(lǐng)域中真正的傷害案件，如果是一方先動手、另一方還手反擊的傷害案件，當(dāng)事人的命運(yùn)更可想而知了。

五、還手與互毆的界限

(一)“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”——正當(dāng)防衛(wèi)制度面臨的障礙

“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”，這一被公眾所熟知的成語，指的是先下手可以取得優(yōu)勢，后動手常常吃虧。在兵法戰(zhàn)術(shù)上，這不失為一個制勝對手的好方法。但是在現(xiàn)代法治國家，“先下手”的一方通常意味著不法侵害，對于反擊不法侵害的“后下手”行為，即還手行為，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行評價？

實務(wù)中，在面對攻擊時，還手的一方經(jīng)常會這樣辯解：“他先打我，我肯定打他”，“他打我，我能不打他嗎”就是這樣最樸素的辯解，會直接被認(rèn)為有傷害“先下手”一方的故意而被認(rèn)定互毆。如果構(gòu)成治安案件，在雙方?jīng)]有調(diào)解或調(diào)解未果的情況下，都會面臨處罰；如果構(gòu)成刑事案件，還手的一方還要承擔(dān)刑事責(zé)任。如果還手的一方有些法律意識，可能會這樣辯解：“他先打我，我也打他了，但我是正當(dāng)防衛(wèi)。”但是這一辯解，也基本會被忽視或者否定。在還手與互毆中，至少有以下三方面阻礙著正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。

1.防衛(wèi)意圖的認(rèn)定

防衛(wèi)意圖的內(nèi)容有兩方面，一是對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，二是對制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意[49]。實務(wù)中對于互毆的認(rèn)定，基本上都是認(rèn)為具有傷害對方的故意，而沒有防衛(wèi)意圖。但事實上，防衛(wèi)意圖本就是一個主觀的判斷，在面對攻擊時，還手一方不可能喊著“你敢打我，我開始防衛(wèi)了”“你打我，我要制止你”等言語進(jìn)行反擊。即使對于還手一方是否存在防衛(wèi)意圖有疑問，也應(yīng)按存疑有利于被告的原則進(jìn)行認(rèn)定。并且還手行為的強(qiáng)度，如果不大于或者等于不法侵害的強(qiáng)度，就不足以制止不法侵害，這樣正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的就會落空。

2.誰先動手不明

在沒有現(xiàn)場證人，又沒有監(jiān)控視頻的情況下，傷害案件中如何確定誰先動手的確是個難題。在面對詢問時，同時說對方先動手的情況時有發(fā)生，更有甚者，也存在雙方都義正詞嚴(yán)地以發(fā)誓詛咒的方式說是對方先動的手的情形。在此情況下，最好的辦法莫過于對案件進(jìn)行調(diào)解，因為在調(diào)解時，案件的真相可以不那么重要，只要對調(diào)解結(jié)果都滿意，誰先動手的事可以不提，這也是辦案人員有動力進(jìn)行調(diào)解的原因之一。

隨著監(jiān)控視頻的普及，加上手機(jī)拍攝視頻的便利，越來越多的案件都能有視聽資料的佐證，這些證據(jù)對于認(rèn)定案件事實提供了直接依據(jù)，誰先動手的問題，也會愈加清晰，昆山于海明案件就是一個很好的例子。

3.唯結(jié)果論的傾向

如果還手的一方?jīng)]有受傷，或者受到了輕微傷，而先動手一方因為還手行為而受到了輕傷，依據(jù)實務(wù)界的慣常邏輯，先動手并且受到輕傷的一方即成了受害者，在先動手一方被反擊成重傷、死亡時更是如此。司法人員的嚴(yán)重唯結(jié)果論傾向也是由此開始的，即先看雙方受傷的程度如何，在上述情形下，將先動手的行為認(rèn)定為“被害人有過錯”，并追究還手方相應(yīng)的責(zé)任。在損傷結(jié)果是重傷、死亡的場合，作出正當(dāng)防衛(wèi)的決定需要更大的勇氣。一旦將還手行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，“被害方”因為傷重得不到“保護(hù)”，極易成為信訪案件，即使沒有司法過錯，整理信訪材料、逐級匯報的過程也足以讓辦案人員望而生畏。

另外，對于還手一方來說，由于正當(dāng)防衛(wèi)的適用比例極低，加上損害的結(jié)果確實是由己方造成的，為了得到從輕處罰，也有賠償先動手一方的動力而與之進(jìn)行調(diào)解，無形中“被迫”放棄了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

(二)“先下手遭殃，后還手正當(dāng)”——正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的姿態(tài)

《唐律·斗訟律》第9條第2項規(guī)定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重。后下手者理直，減二等。至死者，不減。”這表明在唐朝時，只要雙方都動手，均會面臨處罰，但是后下手的一方會被減輕處罰，除非還手行為造成對方死亡。這一規(guī)定是以維護(hù)封建統(tǒng)治秩序為基礎(chǔ)的，“不惜在一定范圍迫使無辜公民犧牲其權(quán)益和自由，換取社會安定”[50]。從對互毆的規(guī)制看，當(dāng)前我國刑法與唐律這一規(guī)定在形式上有相似之處[51]。

“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”，描述的是一個事實狀態(tài)，并且先下手一方被“打爆”的情形也是常態(tài)。然而，所有個人和公民都平等享有和平權(quán)，不能是任何暴力行為的對象，并且國家有義務(wù)保障個人和公民的和平權(quán)不受侵犯[52]。

在現(xiàn)代法治國中，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地否定先下手，支持后還手，使得先下手一方在法律上“遭殃”，后還手一方在法律上“正當(dāng)”，并用防衛(wèi)是否過當(dāng)來約束后還手一方，對還手即認(rèn)定為互毆并否定正當(dāng)防衛(wèi)的做法應(yīng)予摒棄。

應(yīng)當(dāng)說，以此作為一個一般性標(biāo)準(zhǔn)，一方面符合被害人自我答責(zé)的原理，即先動手一方在選擇動手時，應(yīng)當(dāng)預(yù)見會遭到對方的反擊而仍然選擇動手，對于還手行為造成的結(jié)果，應(yīng)由其自己承擔(dān)(防衛(wèi)過當(dāng)范圍內(nèi)的除外)；另一方面也符合正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的，即鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害做斗爭，震懾違法犯罪行為；最后也能教育公眾理性解決矛盾糾紛，而不是訴諸暴力。

2019年7月30日，在重慶市渝北區(qū)發(fā)生的保時捷女“掌摑”事件中，女司機(jī)先朝男司機(jī)的臉部打了一巴掌，男司機(jī)隨即還手打了女司機(jī)一巴掌，這一過程在網(wǎng)傳的視頻中清晰可見。該案跟大部分類似的行政類傷害案件一樣，最終雙方調(diào)解處理。但不能否認(rèn)，男司機(jī)反擊的一巴掌是制止女司機(jī)不法侵害的行為，如果不是這一還手行為及時震懾住了女司機(jī)的囂張氣焰，后續(xù)不知道女司機(jī)是否會進(jìn)一步實施不法侵害。男司機(jī)的還手行為，應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。可惜的是，在輿論關(guān)注度如此高的情況下，此案因調(diào)解而喪失了一次全民普法的好機(jī)會。

(三)一般規(guī)則的厘定

盡管有論者認(rèn)為我國正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化是司法裁判的功能定位為糾紛解決所致，應(yīng)轉(zhuǎn)為對行為的法與不法進(jìn)行評價[53]。但在我國這樣的成文法國家，如果缺乏既定的權(quán)威規(guī)則，莫說對行為的法與不法進(jìn)行評價，就連解決糾紛的功能也不能順利實現(xiàn)。為此，有人大代表建議全國人大應(yīng)針對正當(dāng)防衛(wèi)中的爭議問題進(jìn)行立法解釋[54]。但是，用一個或者數(shù)個規(guī)則來界定還手與互毆的界限并非易事，理想的狀態(tài)是先確立一般性規(guī)則，再補(bǔ)充一些例外特殊規(guī)則。

有論者認(rèn)為，一般情況下，反擊行為不是互毆，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)，并用四個案例論證了互毆與防衛(wèi)界限中的四項規(guī)則：一是基于斗毆意圖的反擊行為，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。二是對不法侵害進(jìn)行的即時反擊行為，不能認(rèn)定為互毆。三是具有積極的加害意思的反擊行為，應(yīng)認(rèn)定為互毆。四是預(yù)先準(zhǔn)備工具的反擊行為，不能否認(rèn)防衛(wèi)性[55]。

對于一般情況下反擊行為不成立互毆的觀點，本文持認(rèn)同態(tài)度，但是對論者基于四個案例界定的四項規(guī)則，本文不完全贊同。具體來講，對于第二項和第四項規(guī)則，本文持贊同態(tài)度，但認(rèn)為第一項和第三項規(guī)則仍面臨一些問題：

一方面，對于斗毆意圖，本文指出了在具有斗毆意圖的情況下，不能排除還手一方有防衛(wèi)意圖，因此以基于有斗毆意圖的反擊行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)作為規(guī)則，仍面臨同時具有防衛(wèi)意圖的考量。事實上，該論者在所引案例中也將其具體描述為“事先產(chǎn)生斗毆意圖”[56]， 在其所引用的姜方平故意傷害案中，雙方都有斗毆意圖且都有積極加害對方的意思并都實施了傷害行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但如果雙方都不約而同地帶有斗毆意圖并且有積極加害對方的意思而相遇，一方看到另一方比自己更強(qiáng)，轉(zhuǎn)而要離開時，另一方實施傷害行為，還手的一方仍然是防衛(wèi)行為，并不能因此前的斗毆意圖而喪失防衛(wèi)權(quán)。況且在即時反擊不法侵害的場合，也不能排除反擊者具有斗毆意圖。盡管本文支持該案的判決，但因此將具有斗毆意圖的反擊行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)提煉為規(guī)則，卻值得商榷。

另一方面，論者在“常熟市何強(qiáng)、曾勇等聚眾斗毆案”中，從起因、目的、手段三個方面論證了雙方聚眾斗毆的性質(zhì)。盡管案件的起因是賭債這一非法利益，目的也是賭債之爭，但這并不能否認(rèn)雙方仍享有的人身權(quán)利。如果兩個人在賭場上發(fā)生爭執(zhí)，一人要?dú)⒑α硪蝗耍硪蝗穗y道就因為起因、目的不合法而喪失防衛(wèi)權(quán)？這顯然是沒有說服力的。在何強(qiáng)、曾勇一案中，雙方都有惡語相向，此時任何一方在法律上都有義務(wù)克制自己的行為不去升級，而曾勇選擇糾集人員去何強(qiáng)公司施暴，屬于不法侵害，盡管何強(qiáng)也糾集人員做了準(zhǔn)備，但其反擊行為仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，這與何強(qiáng)同時糾集人員與曾勇糾集的人員在半路相遇斗毆不同。由此，本文認(rèn)為何強(qiáng)一方屬于正當(dāng)防衛(wèi)，論者就此案總結(jié)的具有積極加害意思的反擊行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，本文持反對態(tài)度。同時可考慮將這兩項結(jié)合一下，即在雙方無事先約定，但均有明顯的斗毆意圖并積極著手準(zhǔn)備實施加害行為的，視為互毆，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。依據(jù)此規(guī)則，可以認(rèn)定姜方平案不成立正當(dāng)防衛(wèi)，與原判決一致。何強(qiáng)、曾勇案中，因何強(qiáng)只是在公司做了準(zhǔn)備防御，并沒有積極實施加害行為，成立正當(dāng)防衛(wèi)。這與原判決不同。

另有論者認(rèn)為，在一般性爭吵時，先動手一方屬于不法侵害，后還手的一方造成前者輕傷的，不應(yīng)認(rèn)定為互毆，還手一方不成立故意傷害罪[57]。在輕傷的范圍內(nèi)，這一點與上述對即時的不法侵害進(jìn)行反擊的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)相同。但是該論者并未明確在還手一方造成先動手一方輕微傷、重傷、死亡的場合下該如何處理。基于被害人承諾的法理，該論者認(rèn)為在互相斗毆的雙方都是輕傷的場合，不應(yīng)作為案件處理，既不列為刑事案件，也不作為治安案件、民間糾紛，如果雙方或者一方堅決要求處理，只需說服雙方各自回家[58]。這一觀點應(yīng)予引起重視，但是目前難以被理論界和實務(wù)界認(rèn)同。值得注意的是，在公安部印發(fā)的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋(二)中規(guī)定，對于相互斗毆的行為，應(yīng)予治安處罰。

本文認(rèn)為，在普通爭吵、偶發(fā)矛盾的場合，對于一方先動手的行為，應(yīng)認(rèn)定為不法侵害，不論還手一方是否提前準(zhǔn)備工具，其反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，造成先動手一方輕微傷、輕傷的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)行政責(zé)任、刑事責(zé)任；造成先動手一方重傷、死亡的，依據(jù)必需說的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案發(fā)時間、地點、工具等現(xiàn)場情境綜合認(rèn)定是否防衛(wèi)過當(dāng)。在此過程中，先動手一方造成還手一方任何程度損害的，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。仍以于海明案為例，假設(shè)劉海龍沒有死亡，在劉海龍被反擊成輕微傷、輕傷、重傷的情況下，于海明不承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。同時，在于海明的傷是輕微傷、輕傷、重傷的情況下，劉海龍要承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事責(zé)任。

將互毆限定為有事先約定的情形，在雙方?jīng)]有事先約定，但同時雙方都明顯具有斗毆意圖并積極著手準(zhǔn)備實施加害行為的，視為互毆，均不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

六、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)不是國家對公民的“恩賜”，而是法治國中必須極力保障公民應(yīng)當(dāng)享有和實現(xiàn)的權(quán)利，是公民個人和平權(quán)的有機(jī)組成部分。由此，本文并不贊同在判決書中用“正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利”(2)浙江省天臺縣人民法院(2017)浙1023刑初264號刑事附帶民事判決書。這樣的表述，將“賦予”改為“保障”更符合正當(dāng)防衛(wèi)的本源。

在刑事訴訟中，仍需要下大力氣減少審前羈押。尤其是傷害案件中涉及正當(dāng)防衛(wèi)的情形，同等條件下更應(yīng)少批捕、慎批捕。在偵查、審查起訴階段不能認(rèn)定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)時，將最后一道防線交給法院，既符合現(xiàn)代法治精神，又能最大限度地保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施以后，犯罪嫌疑人、被告人會面臨抉擇，在只認(rèn)事實而“不認(rèn)罪”并且堅持主張正當(dāng)防衛(wèi)，而正當(dāng)防衛(wèi)司法如此“異化”的情況下，會喪失一次“從寬”處理的機(jī)會。如果為了得到從寬處理而選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，無異也放棄了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。這對潛在的符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的當(dāng)事人的影響，有待實踐的檢驗和理論界進(jìn)一步研究。

在行政領(lǐng)域，可以預(yù)見的是，在《治安管理處罰法》中正式規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)是大勢所趨，其在實踐中的具體適用有待進(jìn)一步論證。

最后，本文對還手與互毆中一般規(guī)則的厘定不可能適用所有案件，但是其蘊(yùn)含的價值恰恰契合和尊重了“社會公眾的樸素情感和普遍正義觀念”。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的理論爭鳴以及研究成果，若不能及時被權(quán)威部門歸納吸收以形成有效的規(guī)則來指導(dǎo)司法實踐，僅憑理論界的呼吁、吶喊，很難撼動正當(dāng)防衛(wèi)司法異化的大局，扭轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象仍然任重而道遠(yuǎn)。