論漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)
——基于《刑法》第七十條的思考

李百超，劉 嘯

(河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定 071002)

《刑法》第七十條規(guī)定了發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰問題，根據(jù)該條文的規(guī)定，漏罪發(fā)現(xiàn)(1)本文所討論的對象僅限于刑事公訴案件，不涉及自訴案件。的時間條件是要在判決已經(jīng)宣告，罪犯還在執(zhí)行刑罰的期間之內(nèi)。那么，在前述的法定期限之內(nèi)如果發(fā)現(xiàn)漏罪，此時發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是任意司法機(jī)關(guān)嗎？還是僅僅是其中某一個司法機(jī)關(guān)？發(fā)現(xiàn)主體的不同導(dǎo)致漏罪發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)不同，哪一種更合理？《刑法》第七十條在適用過程中發(fā)生了比較大的爭議，而關(guān)于漏罪的司法解釋更多的是集中在發(fā)現(xiàn)漏罪后減刑裁定的效力問題以及條文當(dāng)中所規(guī)定的“已經(jīng)執(zhí)行的刑期”的范圍問題(2)《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》中規(guī)定：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。司法解釋中并沒有關(guān)于漏罪發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。。在這個背景下，對“發(fā)現(xiàn)”二字進(jìn)行合乎法理、情理的解釋，能夠比較好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的爭議。

一、問題的提出

法的生命力在于實(shí)踐，司法實(shí)踐也是檢驗(yàn)法律條文設(shè)置是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。適當(dāng)?shù)卣{(diào)整法律條文或者做出司法解釋可以解決司法實(shí)踐中所遇到的一部分問題，從而達(dá)到理論與實(shí)踐的相互進(jìn)步，具體到漏罪的問題而言，實(shí)踐中的困境可能會倒逼理論上的探討。如案例：2018年3月15日，犯罪嫌疑人周某因涉嫌詐騙罪被刑事拘留，2018年6月5日，周某因犯詐騙罪被判處有期徒刑1年。2018年8月18日公安機(jī)關(guān)在另一起案件的偵查活動中發(fā)現(xiàn)周某有向他人出售公民個人信息的行為且情節(jié)嚴(yán)重，遂于次日立案偵查。被告人周某于2019年3月14日刑滿釋放，同日，因侵犯公民個人信息罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，同年4月20日被逮捕。某縣人民檢察院依法向某縣人民法院提起公訴，指控周某犯侵犯公民個人信息罪，并且認(rèn)為此案不符合數(shù)罪并罰的情形。一審法院采納了檢察院的意見，僅僅以被告人犯侵犯公民個人信息罪判處有期徒刑2年。

列舉案例可以更直觀地顯示出司法機(jī)關(guān)的辦案思路。在同一個案件中對于此類漏罪并罰問題往往出現(xiàn)兩種相反的見解，很難統(tǒng)一裁判邏輯[1]609。周某的案例很形象地反映了《刑法》第七十條適用中的爭議。在本案中，罪犯周某在服刑期間就已經(jīng)被偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了其有構(gòu)成漏罪的嫌疑，然而周某在詐騙罪的刑期執(zhí)行完之后才被采取強(qiáng)制措施。這種情況下法院應(yīng)該怎樣去定罪量刑呢？對此形成了不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)于2018年8月18日就發(fā)現(xiàn)了周某有出售公民個人信息的行為且情節(jié)嚴(yán)重，這個時間正好是在周某的服刑期間，符合《刑法》第七十條的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某在刑滿釋放之后才被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，也就是說，對于侵犯公民個人信息罪的發(fā)現(xiàn)是從周某已經(jīng)刑滿釋放之后才開始的，不能認(rèn)定為在刑法規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的漏罪，不能適用《刑法》第七十條，只需要將后罪依法審理后判處相應(yīng)的刑罰。

通過案例可以看出：在司法實(shí)踐當(dāng)中目前對發(fā)現(xiàn)二字的理解標(biāo)準(zhǔn)不一，各地司法機(jī)關(guān)的工作人員審判觀念相差甚遠(yuǎn)，這就導(dǎo)致了很多屬于同類性質(zhì)的案件在量刑上產(chǎn)生不同的結(jié)果。這是一個普遍性的問題，嚴(yán)重影響了司法的公平公正性。

正如一些爭議的刑法條文一樣，《刑法》第七十條以及與之相關(guān)的解釋性說明當(dāng)中并沒有對漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)的闡述。以致在司法實(shí)踐中對漏罪發(fā)現(xiàn)的主體與時間節(jié)點(diǎn)的理解上產(chǎn)生爭議和歧義。正是由于對于漏罪的發(fā)現(xiàn)沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以需要思考的是對于漏罪的發(fā)現(xiàn)中發(fā)現(xiàn)二字到底如何理解？

二、關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”的解釋及其存在的問題

依據(jù)《刑法》第七十條的規(guī)定，漏罪成立的條件首先是被告人所犯前罪已經(jīng)成立且被人民法院依法判決，漏罪的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是在前罪被確認(rèn)有罪之前；其次，漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是在《刑法》相關(guān)條文所規(guī)定的法定期限之內(nèi)；最后，被發(fā)現(xiàn)的漏罪可以追訴，也就是漏罪還在訴訟時效期間之內(nèi)，滿足以上三個條件即為漏罪。對漏罪的追訴，體現(xiàn)了《刑法》本身的裁判規(guī)則，一個人的犯罪行為都要經(jīng)過《刑法》來評價(jià)。所以，對于漏罪的處罰要符合刑法的目的，還要體現(xiàn)出刑法的公平正義性，做到罪刑相適應(yīng)。我國的數(shù)罪并罰制度采取限制加重原則對被告人進(jìn)行量刑，適用數(shù)罪并罰對被告人是有利的。但是，在適用數(shù)罪并罰的過程中可能會由于異地辦案而存在一些程序性的障礙，導(dǎo)致不能數(shù)罪并罰。我國《刑法》的規(guī)定中對于漏罪一概并罰似乎也有些問題，對于發(fā)現(xiàn)的同種漏罪，為了符合罪刑相適應(yīng)原則，在不應(yīng)當(dāng)并罰的情況下，就只能通過審判監(jiān)督程序啟動再審，重新定罪量刑[2]。這些問題在此不作過多的闡述，本文以討論漏罪的發(fā)現(xiàn)為主。

在漏罪的發(fā)現(xiàn)問題上關(guān)于發(fā)現(xiàn)主體的認(rèn)定存在著兩種觀點(diǎn)。兩種觀點(diǎn)的區(qū)別在于發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是否包括法院[3]。舉例說明，甲犯A罪被判1年有期徒刑，執(zhí)行了11個月時，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)甲在判決宣告前還有B罪。半個月后，公安機(jī)關(guān)移送人民檢察院起訴，一個月后，人民檢察院向人民法院起訴，法院認(rèn)為對B罪應(yīng)判6個月拘役。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《刑法》第七十條中的發(fā)現(xiàn)漏罪是指法院發(fā)現(xiàn)漏罪，漏罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以法院做出生效判決為準(zhǔn)。由于法院受理案件時，A罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，因此不能適用《刑法》第七十條的“發(fā)現(xiàn)漏罪先并后減”，而應(yīng)單獨(dú)處理，也即，還需執(zhí)行6個月拘役。這是法院發(fā)現(xiàn)說；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：《刑法》第七十條中的發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是指最早發(fā)現(xiàn)漏罪的司法機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)及其他具有偵查職能的司法機(jī)關(guān)，由于公安機(jī)關(guān)最早發(fā)現(xiàn)B罪時，A罪尚未執(zhí)行完畢，所以這屬于刑法執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)適用《刑法》第七十條，按照先并后減數(shù)罪并罰，由于有期徒刑吸收拘役，故僅執(zhí)行有期徒刑，也即執(zhí)行完1年有期徒刑就應(yīng)釋放。這是最早發(fā)現(xiàn)說。

法院發(fā)現(xiàn)說與最早發(fā)現(xiàn)說的側(cè)重點(diǎn)不同。法院發(fā)現(xiàn)說認(rèn)為漏罪的發(fā)現(xiàn)是在《刑法》相關(guān)條文所規(guī)定的法定期間之內(nèi)，在程序上經(jīng)立案偵查，在實(shí)體上經(jīng)人民法院判決確認(rèn)被告人有罪之外的應(yīng)當(dāng)追訴而沒有追訴的罪。也就是說，發(fā)現(xiàn)與判決都在法定期間之內(nèi)。最早發(fā)現(xiàn)說側(cè)重漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是《刑法》相關(guān)條文所規(guī)定的法定期間內(nèi)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)立案偵查之后，發(fā)現(xiàn)犯罪分子有應(yīng)當(dāng)追訴而沒有追訴的漏罪。也就是說，人民法院何時做出判決與漏罪的發(fā)現(xiàn)無關(guān)，只要是在法定期間內(nèi)立案偵查的漏罪，都需要適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，人民法院做出判決的時間不在漏罪發(fā)現(xiàn)的考慮范圍之內(nèi)。

從漏罪發(fā)現(xiàn)的時間來看，也存在著兩種相反意見[4]。一種意見認(rèn)為，如果漏罪判決時，前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，則并罰的基礎(chǔ)就不再存在，不符合《刑法》第七十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對后罪單獨(dú)定罪量刑，前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期與漏罪判處的刑期無關(guān).另一種意見認(rèn)為，如果前罪執(zhí)行期間，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)漏罪，雖然是在被告人前罪刑罰執(zhí)行完畢后才啟動刑事案件程序，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第七十條的規(guī)定進(jìn)行并罰，前罪已經(jīng)執(zhí)行的期限計(jì)算在并罰后決定的刑期以內(nèi)，也就是《刑法》所規(guī)定的“先并后減”。雙方意見的持有者各執(zhí)一詞，似乎都有說服對方的決心，然而，傾向于法院發(fā)現(xiàn)漏罪觀點(diǎn)的持有者所做出的解釋缺乏根基，難免有些蒼白。

這些觀點(diǎn)的分歧源于對《刑法》第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪中的發(fā)現(xiàn)理解的差異。歸納起來，包括兩個方面：就發(fā)現(xiàn)的主體而言，存在偵查機(jī)關(guān)之說和法院發(fā)現(xiàn)之說的差異；就發(fā)現(xiàn)的時間而言，存在裁判宣告說和最早發(fā)現(xiàn)說的差異，這兩種差異類似于形式與實(shí)質(zhì)的差異。從上面的論述中很容易得出一個結(jié)論，無論是從發(fā)現(xiàn)主體還是發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)上講，持法院發(fā)現(xiàn)漏罪觀點(diǎn)的人，一個很重要的論證依據(jù)是：《刑法》第七十條明文規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪做出判決”，而做出判決的機(jī)關(guān)顯然只能是人民法院。那么，在這種邏輯下，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時對《刑法》條文進(jìn)行司法解釋。然而，此類問題的司法解釋時至今日依然沒有出臺，所以這顯然是混淆了相關(guān)概念。這種觀點(diǎn)僅僅從規(guī)范意義上來解釋發(fā)現(xiàn)二字，只是看到了法律條文的規(guī)定，而沒有注意到法條設(shè)計(jì)的背后原理。法院發(fā)現(xiàn)說的學(xué)說持有者視野中，缺乏事實(shí)意義上的發(fā)現(xiàn)漏罪，這樣就使得在漏罪的發(fā)現(xiàn)問題上存在不確定的結(jié)論。

三、漏罪的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)作何種理解？

“刑法應(yīng)當(dāng)被制定到一種準(zhǔn)確到不需要解釋的程度。”[5]這是貝卡利亞曾經(jīng)提到過的。然而現(xiàn)行《刑法》是達(dá)不到這種理想狀態(tài)的，解釋之于《刑法》條文就像血液之于人體一樣，必不可少且貫穿其中。正確認(rèn)定漏罪發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的過程是正確地解釋發(fā)現(xiàn)二字的過程。刑法解釋主要分為犯罪構(gòu)成方面的解釋與刑罰方面的解釋，本文所討論的內(nèi)容屬于刑罰的范圍，故對于發(fā)現(xiàn)二字的解釋屬于刑罰方面的解釋。刑法背后的思考方式是以刑法條文為基礎(chǔ)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的思考，但是這種思考方式在我國刑事實(shí)務(wù)中貫徹的并不徹底，僅從理論方面對條文進(jìn)行解釋與分析的現(xiàn)象還大量存在。要想對漏罪的發(fā)現(xiàn)主體以及發(fā)現(xiàn)時間做出科學(xué)、合理的解釋，應(yīng)該深刻了解《刑法》第七十條的立法目的。由于發(fā)現(xiàn)二字在文義方面的解釋有多種含義，此時通過目的解釋(3)目地解釋是指根據(jù)刑法規(guī)范的保護(hù)目的為解釋的結(jié)論提供合理性，以此來闡釋刑法條文的真實(shí)含義。來解讀《刑法》第七十條當(dāng)中漏罪的發(fā)現(xiàn)是必要的。

與其他的法解釋一樣，刑法在解釋時，應(yīng)當(dāng)以刑法最終要實(shí)現(xiàn)的某種目的作為解釋的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，從而做出與目的相符合的解釋。在采用其他解釋方法(4)除目的解釋外，刑法的解釋還包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋等。不能得出唯一確定的結(jié)果時，往往需要由目的解釋來做出終局性的說明。在這個意義上說，目的解釋所代表的更多的是一種解釋的宏觀方向，而不是一種具體的解釋方法[1]38。采用目的解釋的方法可以挖掘到刑法條文潛在的含義，張明楷認(rèn)為目的解釋具有決定性，目的解釋的實(shí)際地位要高于其他解釋方法。我國《刑法》第一條(5)《刑法》第一條：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，依據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！本妥鞒隽艘?guī)定。保護(hù)人民的方法之一就是對犯罪分子進(jìn)行懲罰，以達(dá)到威懾潛在的犯罪人的目的致使他們不敢犯罪。作為《刑法》的兩大功能，保護(hù)法益與保障人權(quán)二者既對立又統(tǒng)一，保護(hù)法益的功能即通過懲治犯罪來實(shí)現(xiàn)。但是，懲罰犯罪與保障人權(quán)并不沖突，不能保護(hù)了此對象就侵害彼對象，兩者應(yīng)當(dāng)是兼容的。在懲罰犯罪的時候不能侵犯人權(quán)，應(yīng)遵守《刑法》的基本原則。刑法不僅僅要保障被侵害一方的權(quán)益，還要保障犯罪嫌疑人的權(quán)益。所以，對于發(fā)現(xiàn)二字的解釋要保障被告人的合法權(quán)益。也就是說，對于《刑法》第七十條中的發(fā)現(xiàn)二字的解釋應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。以此為依據(jù)，對《刑法》第七十條當(dāng)中漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)該作如下解釋：

(一)漏罪發(fā)現(xiàn)的主體是偵查機(jī)關(guān)

張明楷認(rèn)為持法院發(fā)現(xiàn)說觀點(diǎn)的人認(rèn)為漏罪發(fā)現(xiàn)的主體是人民法院具有一定的合理性，法院發(fā)現(xiàn)說觀點(diǎn)的法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第十二條(6)我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！钡囊?guī)定，這種解釋看似合理，實(shí)則不然[1]。誠然，《刑事訴訟法》規(guī)定了，只有人民法院才可以確定一個人有罪。但是，“發(fā)現(xiàn)”與“確定”又怎么可能表達(dá)的是同一種含義呢？法律不可能將發(fā)現(xiàn)犯罪的主體只限定在有權(quán)定罪的機(jī)關(guān)這一層面。需要說明的是，“漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”與“漏罪的成立標(biāo)準(zhǔn)”是兩個不同的概念[6]。當(dāng)有證據(jù)證明正在服刑的罪犯有漏罪作案嫌疑時就算作發(fā)現(xiàn)，而漏罪的成立是法院審判完之后，以判決的形式確認(rèn)漏罪為正在服刑的罪犯所為為標(biāo)志。對于“漏罪的成立標(biāo)準(zhǔn)”，很顯然，其主體是人民法院。正如前文所述，司法機(jī)關(guān)中有且僅有人民法院是有權(quán)定罪的機(jī)關(guān)，人民法院做出的判決即是對“漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”予以的認(rèn)可。所以，漏罪的發(fā)現(xiàn)主體只能是刑事訴訟進(jìn)程當(dāng)中在人民法院之前出現(xiàn)。而負(fù)責(zé)調(diào)查取證的主體是偵查機(jī)關(guān)，進(jìn)而，漏罪的發(fā)現(xiàn)主體是偵查機(jī)關(guān)這一點(diǎn)是毋庸置疑的，這符合最早發(fā)現(xiàn)說的觀點(diǎn)，刑事案件只有在偵查機(jī)關(guān)開始偵查之后才正式進(jìn)入刑事訴訟程序[7]。

仔細(xì)研讀刑法條文可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》第七十條前半部分描述的是漏罪的“發(fā)現(xiàn)”，后半部分表達(dá)的是漏罪的“確定”。所以，《刑法》第七十條所規(guī)定的內(nèi)容是從發(fā)現(xiàn)漏罪到漏罪做出判決的動態(tài)變化過程。顯然，發(fā)現(xiàn)在前，確定在后，二者是有前后的邏輯順序的。條文當(dāng)中所說的發(fā)現(xiàn)的途徑包括司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或者犯罪分子自首等，這是權(quán)威機(jī)關(guān)所做出的解釋[8]。解釋當(dāng)中提到了司法機(jī)關(guān)“偵查”而沒有“判決”之類的字眼，從某種意義上說，這體現(xiàn)了權(quán)威機(jī)關(guān)的態(tài)度。漏罪案件的辦理與普通的刑事案件的辦理過程并沒有什么差異，都需要經(jīng)歷嚴(yán)格的刑事訴訟程序。一切的判決都應(yīng)當(dāng)以調(diào)查取證為基礎(chǔ)，偵查機(jī)關(guān)才是依法偵查案件的主體，漏罪經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)偵查完畢后才會移送到檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)而再交由人民法院審判。在這一層面，發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是偵查機(jī)關(guān)。如果相關(guān)犯罪事實(shí)沒有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)立案偵查，也就啟動不了追究犯罪分子刑事責(zé)任的程序，也就不能說司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了漏罪事實(shí)。

在司法實(shí)踐中，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)漏罪的時候，應(yīng)當(dāng)依照一定程序移送給偵查機(jī)關(guān)，通過調(diào)查取證，最終由法院做出判決。雖然法院是審判機(jī)關(guān)，但是當(dāng)法院自身發(fā)現(xiàn)罪犯在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的時候，此時的發(fā)現(xiàn)僅僅是形式上的了解或者知道，立案才能打開刑事案件辦理的大門。沒有經(jīng)過刑事立案，不能進(jìn)入辦理刑事案件的后續(xù)環(huán)節(jié)，如偵查、起訴，也就更談不到審判，這種程度并不足以做出判決，不能認(rèn)定為就是漏罪的發(fā)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)與法院開展工作的前提是被發(fā)現(xiàn)的漏罪已經(jīng)被立案偵查。所以，《刑法》第七十條的內(nèi)容所指向的適用對象雖然是法院，但是強(qiáng)調(diào)法院是數(shù)罪并罰的主體，而不是發(fā)現(xiàn)漏罪的主體。這一點(diǎn)也是實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生分歧的根源所在。如果人民法院成為漏罪發(fā)現(xiàn)的主體，那么，就會因?yàn)樵V訟過程的長短與宣判時間的不同而適用不同的規(guī)定，這樣《刑法》第七十條就會處于不確定的狀態(tài)，同時使數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生新的條件限制。

(二)漏罪發(fā)現(xiàn)的時間點(diǎn)應(yīng)在偵查期間之內(nèi)

關(guān)于發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點(diǎn)問題，必須是在《刑法》條文所規(guī)定的法定期間之內(nèi)，在此期間發(fā)現(xiàn)漏罪的應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰，如果不是在此期間發(fā)現(xiàn)的話，那么可分別適用《刑法》第六十九條的規(guī)定數(shù)罪并罰，或者直接對發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行追訴即可，此時對漏罪單獨(dú)量刑，與數(shù)罪并罰問題不產(chǎn)生交集。故發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點(diǎn)是衡量是否實(shí)行數(shù)罪并罰的一個關(guān)鍵要素。從《刑法》的謙抑性和保障犯罪人權(quán)益的角度講，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間應(yīng)以偵查、檢察、審判或刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)中最早發(fā)現(xiàn)漏罪的時間為準(zhǔn)，也就是偵查機(jī)關(guān)開展偵查活動之后[9]。如果以法院做出判決為準(zhǔn)的話，會發(fā)生罪刑不相適應(yīng)的問題。

因此，只要漏罪的發(fā)現(xiàn)是在法定期間之內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰，而不應(yīng)以人民法院判決時前罪的刑罰是否執(zhí)行完畢為標(biāo)準(zhǔn)，這符合《刑法》第七十條的本意。因?yàn)閿?shù)罪并罰原則存在的目的不是解決具有最終法律效力的審判過程所處的時間段問題。

所以，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為有證據(jù)證明存在漏罪的時候即明確犯罪嫌疑人、犯罪事實(shí)的時候就是漏罪發(fā)現(xiàn)的時候，否則，可能會造成被告人因?yàn)槟承┮蛩乇患又匦唐?，從而違反《刑法〉》“不遺漏評價(jià)，不重復(fù)評價(jià)”的精神[10]。以此作為漏罪發(fā)現(xiàn)的時間點(diǎn)是因?yàn)樾淌略V訟程序需要在一定的時間內(nèi)完成，并且刑事訴訟中的期間有很大的彈性，一個案件從立案偵查，到最后宣判，短則幾個月，長則幾年[11]。這與案件的難易程度，偵辦機(jī)關(guān)的辦案效率息息相關(guān)。如果等到法院依法做出生效判決才算是發(fā)現(xiàn)了漏罪，那么，當(dāng)前罪與漏罪在案件性質(zhì)上、辦案難易程度上相差較大時，就會得出時而漏罪與前罪可以并罰，時而漏罪與前罪不可以并罰的結(jié)果，不能得出一個恒定的結(jié)論，這種結(jié)論的不確定性有違刑法的目的，是違反刑法的公平正義的。漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以立案為前提，以偵查機(jī)關(guān)搜集證據(jù)證明漏罪是正在服刑的罪犯所為就可以。發(fā)現(xiàn)漏罪是一個動態(tài)的過程，不能剛剛立案就視為發(fā)現(xiàn)，也不能偵查終結(jié)之后再視為發(fā)現(xiàn)，只有在立案之后的偵查活動中才能逐步發(fā)現(xiàn)犯罪[12]。因此，在前述周某的案例中，公安機(jī)關(guān)在周某服刑期間發(fā)現(xiàn)周某有出售公民個人信息的行為且情節(jié)嚴(yán)重的時候，就是漏罪發(fā)現(xiàn)的時候。因此，當(dāng)案件最終移送到人民法院審判時應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零九條(7)我國《刑事訴訟法》第一百零九條：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！钡囊?guī)定對于相對簡單的案件來講，公安機(jī)關(guān)立案的時候就已經(jīng)初步掌握了證據(jù)，確認(rèn)了犯罪嫌疑人與犯罪事實(shí)。這時立案的時間就可以等同于漏罪的發(fā)現(xiàn)時間；對于相對復(fù)雜的案件而言，公安機(jī)關(guān)也許只查清了犯罪事實(shí)而沒有確定犯罪嫌疑人就立案了，此時以立案時間作為漏罪的發(fā)現(xiàn)時間就有欠妥當(dāng)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人的時間為發(fā)現(xiàn)時間。從發(fā)現(xiàn)的法律意義上看，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)上的發(fā)現(xiàn)，是在《刑法》條文所規(guī)定的法定期間之內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了被判刑的犯罪分子漏罪的相關(guān)證據(jù)材料并通過立案偵查把證據(jù)固定。在立案偵查階段尋找漏罪發(fā)現(xiàn)的時間點(diǎn)符合刑事司法規(guī)律，同時，體現(xiàn)了實(shí)體法與程序法的有機(jī)協(xié)調(diào)與各自分工。此外，我國《刑法》并沒有明文規(guī)定前罪的刑罰執(zhí)行完之后就不能與后罪進(jìn)行并罰了，主張法院判決時前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢而對后罪只能單獨(dú)定罪量刑的觀點(diǎn)在刑法上沒有法律依據(jù)。漏罪判決之時《刑法》第七十條的適用條件就已經(jīng)具備，此時，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間段已經(jīng)過去，所以漏罪判決的時間并不在漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)之中。

綜合來看，對《刑法》第七十條中發(fā)現(xiàn)二字的正確理解，是漏罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)，也是司法實(shí)踐中有效保障被告人合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)。法院的判決是案件是否查證屬實(shí)的最終標(biāo)準(zhǔn)，如果以最終的確認(rèn)判決來代替前面的發(fā)現(xiàn)，不僅會造成時間上的不匹配，還不利于及時保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，甚至還會侵犯人權(quán)。公權(quán)力行使的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是能夠最大化的保障人權(quán)，無論是程序法還是實(shí)體法都不能違背這一思想，這是國家進(jìn)步的標(biāo)志。所以，正確理解發(fā)現(xiàn)二字的含義，從宏觀來講，有利于保持國家社會的穩(wěn)定狀態(tài)；從微觀來講，可以讓每一個案件當(dāng)事人都能感受到法律的正當(dāng)性，做到罰當(dāng)其罪。開篇所提到的案例中，周某所犯的詐騙罪與侵犯公民個人信息罪是需要數(shù)罪并罰的，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪的時間點(diǎn)正是處在本文所論述的漏罪發(fā)現(xiàn)的時間期限之內(nèi)。

如前文所說，刑事立法的目的是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民。所以，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)盡快通過司法解釋明確《刑法》第七十條當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的含義。以此對此類性質(zhì)的刑事案件劃定一個辦案標(biāo)準(zhǔn)，提供參考意義。

結(jié) 語

刑法是一門十分深奧的學(xué)科，本篇文章只是淺析，還有許多方面需要進(jìn)一步探討。比較有說服力的觀點(diǎn)是，漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是偵查機(jī)關(guān)有證據(jù)證明存在漏罪的時候。這里的發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)理解為：已收集到證據(jù)證明將判罪行屬于刑罰被執(zhí)行人未被處理的漏罪，證據(jù)收集到的時間即為發(fā)現(xiàn)時間。這樣，即便是刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，如監(jiān)獄，在其工作過程中發(fā)現(xiàn)犯罪人漏罪，亦可以認(rèn)定為發(fā)現(xiàn)時間。至于此時的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)當(dāng)?shù)陀诙ㄗ锏臉?biāo)準(zhǔn)，即只要有確實(shí)證據(jù)予以證明即可，而并不要求證明的充分性，而且證明漏罪事實(shí)的證據(jù)在后面的訴訟進(jìn)程中還會予以進(jìn)一步查實(shí)，經(jīng)查實(shí)不屬漏罪的，并不影響最終判決。如此解釋《刑法》第七十條所規(guī)定的發(fā)現(xiàn)二字才顯得合乎法理與情理。當(dāng)然，理論與現(xiàn)實(shí)還是有差距的，刑法雖然條文規(guī)定的比較簡單，但是實(shí)施起來很復(fù)雜，漏罪的發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中可能還會遇到各種各樣的問題。此外，罪刑相適用原則是刑法的基本原則。然而，從目前的司法實(shí)踐來看，我國刑法司法在罪刑相適應(yīng)原則的貫徹上還有待提高。因而，為了有效貫徹罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)提高量刑正當(dāng)化的研究，使這項(xiàng)刑法基本原則在法治的軌道上運(yùn)行。