ICSID仲裁機(jī)制面臨的危機(jī)及其應(yīng)對

一、概述

國際投資仲裁制度的設(shè)立突破了傳統(tǒng)的國際法理論，它從一誕生就飽受爭議。經(jīng)濟(jì)全球化的深入及2008年的國際金融危機(jī)的爆發(fā)使其遭遇深刻的正當(dāng)性危機(jī)。戰(zhàn)后，前殖民地國家紛紛開始走向國家民族的現(xiàn)代化，也強(qiáng)烈呼吁恢復(fù)經(jīng)濟(jì)主權(quán)。自此，這些國家掀起征收化浪潮，而原為殖民宗主國的西方國家為保護(hù)本國投資者的利益，主要是以資本輸出國身份出現(xiàn)的西方強(qiáng)國曾經(jīng)試過武力索債、外交保護(hù)、混合求償委會員、國際法院訴訟等方式投資爭議。但這些方式有悖于戰(zhàn)后的和平與發(fā)展的國際共識，故構(gòu)建新型國際投資爭端機(jī)構(gòu)的需求應(yīng)運(yùn)而生。與此同時(shí)，作為欠發(fā)達(dá)國家的前殖民地為了自身發(fā)展的需要，又必須仰賴西方國家的資金與技術(shù)，因此跨國投資仍絡(luò)繹不絕。西方國家通常認(rèn)為發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)落后、法制水平不高，因此對這些國家的國內(nèi)司法救濟(jì)保持著懷疑的態(tài)度。為了解決跨國投資的爭端，世界銀行集團(tuán)在1965年通過《華盛頓公約》，構(gòu)建了獨(dú)立于東道國和投資者母國的國際投資爭議解決中心——ICSID（International Centre for the Settlement of Investment Disputes）。ISCID體制借鑒了國際商事仲裁的構(gòu)造，使得外國投資者與投資東道國得以平等主體參與爭端解決，故它成為了解決國際投資爭端的重要平臺。各國通常會采取締結(jié)BIT（Bilateral Investment Treaty）的方式明確外國私人投資者的權(quán)利與義務(wù)，條約通常含有針對投資爭端解決的ISDS（Investment-State Dispute System）條款。美國在20世紀(jì)80年代采納了一種具有直通車性質(zhì)的救濟(jì)條款，即投資者無需訴諸東道國的國內(nèi)救濟(jì)便可啟動(dòng)國際投資仲裁程序，這類條款被許多西方國家接受，但這卻使得東道國對于國際投資爭端的管轄權(quán)進(jìn)一步被限制。近來，ICSID體制的受案數(shù)量大幅增加；截至2012年底，以條約為基礎(chǔ)的國際投資仲裁案件已達(dá)到500多起。同時(shí)，美國、加拿大成為了被申請的對象，而阿根廷、智利等南美國家更是直接退出了《華盛頓公約》。

二、國際投資仲裁面臨的危機(jī)

（一）東道國的公共利益遭遇風(fēng)險(xiǎn)

東道國政府是公權(quán)力主體，它往往以維護(hù)本國公共利益為宗旨，因此，它對其國內(nèi)的規(guī)制行為通常都以此為出發(fā)點(diǎn)。而外國投資者通常表現(xiàn)為了逐利而參與營商活動(dòng)的私人主體，其行為的出發(fā)點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化。這兩種相反的利益趨向很容易產(chǎn)生分歧，這當(dāng)然成為國際投資爭端頻繁不斷的原因。自20世紀(jì)80年代以來，“新自由主義”成為國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的主流思潮。發(fā)達(dá)國家通常都掌握著資本與技術(shù)優(yōu)勢，因此，它們通常都表現(xiàn)為“新自由主義”的支持者和推動(dòng)者，紛紛呼吁世界各國政府對生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)的自由配置采取克制與容忍的態(tài)度。對此，東道國不得不在發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的意識形態(tài)與行使正常的公共管理職能與互動(dòng)之中積極地尋求平衡，而東道國為了本國的公共利益所作的決策時(shí)常受到來自外國投資者在法律層面上的挑戰(zhàn)。如2000年的Metalclad vs.Mexico即是一例。墨西哥的San Luis Potosi州政府頒布了《生態(tài)法令》，根據(jù)該法案，Metalclad公司無權(quán)在San Luis Potosi州繼續(xù)經(jīng)營由其投資建設(shè)的垃圾掩埋場。ICSID仲裁庭認(rèn)定，San Luis Potosi州政府采納的此份法案構(gòu)成了征收，墨西哥政府對Metalclad公司負(fù)有1668萬美元的賠償責(zé)任。但《生態(tài)法令》卻是著眼于維護(hù)墨西哥當(dāng)?shù)氐沫h(huán)保利益，而ICSID仲裁庭將投資者的利益保護(hù)放在第一位，這其實(shí)對墨西哥國內(nèi)的環(huán)境保護(hù)帶來不利的隱患。

（二）仲裁裁決不一致，仲裁員缺乏獨(dú)立性

ICSID仲裁庭非常設(shè)性的仲裁庭，該機(jī)構(gòu)的仲裁員也并非專職性仲裁員。他們大多為不同國家的各領(lǐng)域工作者，這就容易出現(xiàn)這樣的情況：由于仲裁員的不同，故類似的案件得不到相同的處理。再者，ICSID體制并未正式采納“遵循先例”的規(guī)則，而ISCID仲裁庭享有較大的自由裁量權(quán)，這也會使得ICSID仲裁裁決對東道國的公共政策的影響難以估計(jì)。由于國際投資仲裁脫胎于國際商事仲裁，因此國際投資仲裁在制度構(gòu)造上也保留了仲裁程序的保密性和一裁終局的特點(diǎn)。而《華盛頓公約》對仲裁員也只有三個(gè)方面的要求：道德要求；在法律、商務(wù)、工業(yè)或金融方面有公認(rèn)的資格；寬泛的獨(dú)立性要求。據(jù)此，一位獨(dú)立身份且曾參與過投資糾紛解決的律師也符合了《華盛頓公約》對于仲裁員的要求，如此，仲裁員在身份獨(dú)立性上的瑕疵構(gòu)成了ICSID仲裁體制受到廣泛質(zhì)疑的其中一個(gè)原因。

（三）仲裁過程具有秘密性，公眾無法參與

由于某項(xiàng)公共決策深刻影響公共利益而公眾未能參與公共治理體系中，那么此時(shí)公眾就與公共治理體系發(fā)生了脫軌，公眾就難以合理地預(yù)估和評判公共治理的結(jié)果，公共治理決策所引發(fā)的后果就難以取信公眾，這樣公共治理體系的合法性與正當(dāng)性就會為公眾所質(zhì)疑。因此，雖然國際投資仲裁保留了國際商事仲裁的秘密性這一特征，但由于外國投資者和東道國政府在國際投資仲裁制度下屬于對抗的兩邊當(dāng)事人，這兩者在利益訴求上也是對抗的。雖然東道國政府對外國投資者負(fù)有諸多條約義務(wù)，但是它本身也是主權(quán)者，也負(fù)有維護(hù)本國公共利益的義務(wù)。既然國際投資仲裁在實(shí)質(zhì)上牽涉東道國的公共利益，那么，東道國公民的利益訴求也應(yīng)當(dāng)納入ICSID仲裁庭的考量范圍。因此，我們必須明確國際投資仲裁庭不同于國際商事仲裁：國際商事仲裁主要針對商事主體，它的秘密性主要源自于私權(quán)利的處分性；而國際投資仲裁則不然，它雖涉及私權(quán)利，還涉及國家的公權(quán)力，尤其東道國在行使公共管理職權(quán)時(shí)，難免會著眼于本國的公共利益及國計(jì)民生。因此，ICSID仲裁機(jī)制的構(gòu)建以犧牲東道國民眾的知情權(quán)和參與權(quán)為代價(jià)，而未能兼顧東道國的公共利益保護(hù)，這也是該體制的正當(dāng)性危機(jī)的其中一個(gè)表現(xiàn)。

（四）外部監(jiān)督機(jī)制的缺位，投資條約內(nèi)容具有模糊性

國家與國家在締約與投資相關(guān)的條約時(shí)，往往都會采用較為模糊性的表達(dá)，旨在為將來發(fā)揮各方的自由裁量留足余地。雖然締約方可以通過這樣模糊性表達(dá)來不斷豐富條約的內(nèi)涵，以便于貼近將來日新月異的現(xiàn)實(shí)情勢。但這樣也會導(dǎo)致投資者和政府的權(quán)利義務(wù)劃分不清，比如說投資條約中有關(guān)投資者保護(hù)和安全的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，就有幾種不同的表述，1990年的“亞洲農(nóng)產(chǎn)品有限公司訴斯里蘭卡案”中，仲裁庭就對這條規(guī)定的內(nèi)容產(chǎn)生了分歧；如果一個(gè)BIT沒有約定國際投資仲裁的條款，而約定了“最惠國待遇”原則的條款，那么締約國可不可以依據(jù)“最惠國待遇”向國際投資仲裁庭提起仲裁？這也是由于投資條約的模糊性規(guī)定引發(fā)的分歧。因此，我們也要正視這一個(gè)問題。

三、應(yīng)對之策

（一）改革現(xiàn)行投資條約的內(nèi)容結(jié)構(gòu)

投資條約文本可以在開篇的序言和目標(biāo)明確規(guī)定保護(hù)公共利益的宗旨。此外，為了投資者創(chuàng)造出穩(wěn)定投資環(huán)境，條約可以增加相互尊重主權(quán)和平等互利、保護(hù)環(huán)境、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展、強(qiáng)調(diào)公司社會責(zé)任的重要性等宣誓性規(guī)定。這些宣誓性規(guī)定雖然明確界定權(quán)利與義務(wù)，但是這就為仲裁庭提供方向性的裁判性依據(jù)，東道國也可以據(jù)此提出環(huán)保、勞工權(quán)益等實(shí)體性主張。

《華盛頓公約》的內(nèi)容對資本輸入國的訴求進(jìn)行了一定的回應(yīng)。例如，公約締約國對于投資者的仲裁申請享有案件審批權(quán)；投資者在用盡東道國的救濟(jì)渠道后，才有權(quán)提出仲裁申請；仲裁庭裁判時(shí)所依據(jù)的法律也包括締約的東道國國內(nèi)法。在經(jīng)歷了南美國家相繼退出了《華盛頓公約》之后，筆者認(rèn)為，ICSID仲裁庭應(yīng)當(dāng)回歸《華盛頓公約》所創(chuàng)設(shè)的制度本身，而不是盲目追隨新自由主義思潮。

（二）透明度改革

ICSID仲裁程序的公開可以參考UNCITRAL頒布的《透明度規(guī)則》、NAFTA第十一章中關(guān)于仲裁的條約規(guī)定和ICSID的仲裁規(guī)則?！锻该鞫纫?guī)則》有關(guān)仲裁的信息分為可公開信息和不可公開信息，仲裁庭對可公開的信息負(fù)有公開義務(wù)；而NAFTA規(guī)定了附條件公開制度，即經(jīng)過當(dāng)事人同意，仲裁過程中涉及到的文件和信息也可以進(jìn)行公開。而ICSID的仲裁規(guī)則僅僅涉及仲裁裁決的附條件公開，而未涉及仲裁程序，這應(yīng)當(dāng)下一個(gè)改革的重點(diǎn)。

NAFTA最早采納“法庭之友”制度，將第三方主體納入仲裁程序之中。2006年，ICSID仲裁規(guī)則增加非爭議方向仲裁庭提交材料的規(guī)定。而在現(xiàn)實(shí)中，這項(xiàng)規(guī)定并未發(fā)揮多少的實(shí)效。一般來說，“法庭之友”的主體通常是締約國內(nèi)的非政府組織，但由于國家掌握條約文本的權(quán)威解釋權(quán)，因此，投資者母國或者多邊條約下除前述國家和東道國之外的第三國，也應(yīng)該有權(quán)參與庭審。為了“法庭之友”更好地服務(wù)于仲裁，仲裁庭可以對參與主體的請求進(jìn)行實(shí)體審查。但是，當(dāng)前第三方無權(quán)主動(dòng)參與到程序中，也無權(quán)審閱仲裁程序中的文件。第三方雖然有權(quán)向仲裁庭提交書面意見，但此份意見會不會被采納，不同的仲裁庭有不同的做法。故為了使得第三方能夠更有效地參與到投資仲裁中，第三方的參與可以結(jié)合前述的公開制度來進(jìn)行綜合性改革。

（三）設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)仲裁員的獨(dú)立性

獨(dú)立的上訴機(jī)構(gòu)有助于糾正仲裁庭作出的錯(cuò)誤，還可以實(shí)現(xiàn)國際仲裁投資法制的統(tǒng)一性。美國在這個(gè)方面做了很多努力，例如美國政府在2002年出臺了《貿(mào)易促進(jìn)法》，其中就提到建立起上訴機(jī)構(gòu)或者其他類似性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，從而對投資爭端涉及的法律進(jìn)行統(tǒng)一解釋；美國在締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定時(shí)也會有設(shè)立專門上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)定。雖然很多學(xué)者對這一舉措持反對態(tài)度，但筆者認(rèn)為，ICSID的錯(cuò)誤裁決帶給東道國的損失也應(yīng)當(dāng)要考慮。為了避免上訴機(jī)構(gòu)使得投資爭端久拖不決，可以設(shè)立繳費(fèi)制作為對啟動(dòng)上訴程序的前置程序，同時(shí)明確上訴程序的期限和范圍。此外，常設(shè)性的仲裁庭構(gòu)建和常任的專職仲裁員可以確保仲裁員的獨(dú)立性。既然是專職性的仲裁員，那么應(yīng)該建立穩(wěn)定的薪酬制度。同時(shí)，我們還應(yīng)該進(jìn)一步改革國際投資仲裁的程序機(jī)制，比如應(yīng)當(dāng)發(fā)揮回避制度的作用，從程序上防止仲裁員在身份上出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。

四、結(jié)論

ICSID仲裁機(jī)制是經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，它為跨國投資者與東道國的投資糾紛創(chuàng)設(shè)了一個(gè)獨(dú)立的平臺。但I(xiàn)CSID仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)是在近二三十年來才浮出水面的，這并不意味著這一機(jī)制已經(jīng)窮途末路，再也沒有任何的時(shí)代價(jià)值。在過去的三十年里，國際經(jīng)濟(jì)的頻繁交流促使國際經(jīng)濟(jì)實(shí)力產(chǎn)生此消彼長的變化，中國作為新興大國更是憑借經(jīng)濟(jì)全球化得到了長足的發(fā)展。ICSID仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)其實(shí)也預(yù)示了國際經(jīng)濟(jì)秩序需要一場革新，中國作為崛起中的大國應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，為中國以及廣大的發(fā)展中國家謀求一個(gè)更合理、公正的國際經(jīng)濟(jì)秩序。因此，我們在這里要討論ICSID仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)，并非旨在將這一制度廢除，而是要在現(xiàn)行的框架下對ICSID仲裁機(jī)制做合理的修正，讓它保持生命力以至更長久地發(fā)揮其效用，同時(shí)也為今后的國際經(jīng)濟(jì)交往創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定而公正的新秩序。