網絡盜竊犯罪立法規制研究

杜貝貝

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

不用提及越來越龐大的互聯網用戶人數，也無須探尋網絡之于社會發展的意義，我們只需在日常生活中稍加留意，就可以意識到網絡已成為我們生活的重要組成部分。伴隨著網絡介入人類活動的深度和廣度不斷增加，相關網絡犯罪也愈演愈烈。日益猖獗的涉數據網絡犯罪中，網絡盜竊犯罪不容小覷，嚴重影響了人們生活的幸福感和安全感，給社會秩序也帶來了一系列不能忽視的沖擊。

一、網絡盜竊犯罪的界定

(一)網絡盜竊犯罪的范圍界定

從字面意義上來理解，網絡盜竊犯罪是指利用網絡實施的傳統刑法規定的盜竊犯罪。提及此，一個不能回避的問題就是如何理解網絡與犯罪的關系。有學者認為,從互聯網整體的發展過程來看，經歷了網絡作為犯罪對象到網絡作為犯罪工具的嬗變之后，時至今日,網絡在犯罪中扮演著犯罪空間的角色。[1]隨著互聯網技術的普及，網絡在日常生活中的作用與日俱增，不管是利用網絡作為工具抑或是對象，凡是在網絡空間中發生的傳統的犯罪都可稱為網絡犯罪。網絡犯罪較之于傳統犯罪，是在傳統犯罪的基礎之上增添了網絡元素，二者在本質上并非云泥之別。[2]除此之外，“還應注意網絡犯罪與計算機犯罪、傳統犯罪的區分”[3]。計算機犯罪是針對計算機系統及其數據實施的犯罪，而網絡犯罪的內涵則不限于此。網絡犯罪相較于傳統犯罪而言，在行為方式上有著巨大差別。本研究認為，網絡盜竊犯罪是指以互聯網為犯罪空間、通過各種方式竊取被害人財產的行為。

(二)網絡盜竊犯罪的特征

網絡盜竊犯罪因以網絡為載體，所以必然承載著互聯網不可磨滅的特質，與互聯網共享著一系列特征。

1.網絡盜竊犯罪主體的年輕化

在互聯網普及的浪潮之下，互聯網越來越早地出現在青少年的生活之中并且扮演著不可替代的角色。對新興事物的接受能力是隨著年齡的增長而逐漸下降的，因而以中青年為代表的網絡用戶成為網民的主力軍。而青年人因年齡較小、心智不成熟、抵抗誘惑的能力較差，在面對網絡上的種種誘惑時更容易走上違法犯罪的道路。曾有新聞報道，中國年齡最小的黑客僅八歲，自學編寫程序，甚至因為不想寫作業“黑”進學校系統。[4]據此，從邏輯上分析，基于互聯網的特性及其發展趨勢，網絡犯罪主體的年輕化趨勢是不言自明的。另外，有學者通過對中國裁判文書網中網絡盜竊行為的整理和分析發現，行為人的年齡集中分布在19周歲到30周歲，其中以25周歲的青年居多，甚至包括部分未成年人。[5]

2.網絡盜竊犯罪的隱蔽性

隨著網絡的發展，越來越多的人可以便利地接觸到網絡，這直接決定了網絡犯罪的低成本性與便利性，也意味著每個人都可能成為網絡犯罪的主體。同時，一些網絡犯罪分子為了規避犯罪，利用技術優勢，采用虛擬的IP地址甚至是盜用他人IP地址，加大了網絡犯罪案件的偵破難度。此外，網絡犯罪的行為人往往無須直接與受害人接觸，通過網絡便可實現其犯罪意圖。這給網絡犯罪的偵破設置了極大的障礙，在證據收集上也帶來巨大的挑戰。網絡犯罪這種主體的任意性和匿名性，以及犯罪行為的非現場性，在很大程度上加劇了網絡犯罪的隱蔽性，使得網絡犯罪的偵破相對于傳統犯罪的偵破而言更加困難。

作為網絡犯罪一部分的網絡盜竊犯罪，基于上述網絡犯罪共性而具有隱蔽性，加之盜竊行為本身天然具有的秘密性，使得網絡盜竊犯罪的預防、發現和鎖定犯罪分子極為困難。

3.網絡盜竊犯罪的嚴重社會危害性和公眾認知的差異性

首先，在危害范圍上較傳統犯罪更廣。相對于傳統犯罪“一對一”的犯罪模式，網絡犯罪具有“一對多”的特點。以網絡盜竊犯罪為例，行為人通過“木馬程序”“釣魚軟件”等可以侵害不特定的受害人的合法權益，它針對的不是特定的個人，處于互聯網中的每個人都可能是潛在的受害人。而傳統盜竊罪，其一次犯罪活動通常只針對特定的受害人。“網絡犯罪的潛在受害人的范圍非常廣，犯罪行為人的一次行為往往可以被多次自動重復，不斷產生危害后果，使得網絡犯罪成為行為人的一次低投入高回報的活動。”[6]其次，在犯罪對象上較傳統犯罪更多。相對于傳統犯罪對象的單一性，網絡犯罪因互聯網的復雜性，導致犯罪對象層出不窮。網絡盜竊犯罪的對象不僅僅包括電子資金，還包括游戲賬號、游戲裝備等。最后，在危害程度上較傳統犯罪更深。目前，大多數網絡盜竊犯罪都有著嚴密的分工，形成一條完整的產業鏈。這種產業鏈化的分工協作使得網絡盜竊犯罪分子有機會去尋求更多的作案對象并且容易得手。網絡盜竊犯罪侵害的不僅僅是盜竊罪的客體，由于其危害范圍更廣，還會給社會秩序帶來一定的沖擊，造成民眾恐慌。

在針對網絡盜竊犯罪的社會危害和應受譴責性評價上，普通社會公眾與專業人士的認知之間存在明顯差異。據調查，不少網絡犯罪人認為，自己的行為與實體空間的違法犯罪行為相比，道德可譴責性更低，社會危害性也更小。[7]與傳統實體空間的盜竊犯罪相比，在社會公眾和網絡盜竊參與者觀念中，通過網絡實施盜竊行為的社會危害性要輕，而司法人員和網絡監管專業人士則認為，這些犯罪行為的危害范圍更廣、程度更重，應科處更嚴厲的刑罰。[7]

二、網絡盜竊犯罪的對象

基于網絡的復雜性和開放性，網絡盜竊犯罪侵害的客體比傳統盜竊犯罪的侵害對象更加多元化。隨著網絡的蓬勃發展，未來會出現更多我們當下所預料不到的犯罪對象。僅就目前而言，網絡盜竊犯罪對象大抵有幾種。

(一)電子資金

電子資金是以數據化的形式存在于信息網絡之中的現實生活中的貨幣，[8]是以現實生活中的貨幣為內核、披著數據化外衣的資金。電子資金雖然是以數據形式出現，但其本質與現實生活中的貨幣并無二致，是現實生活中流通貨幣的一種簡化的替代形式。針對這類犯罪對象，早期犯罪分子采用“木馬程序”的方式非法獲取交易平臺的賬號及密碼，從而將財產轉移至自己的賬戶。隨著技術的發展，目前更多的是犯罪分子通過向受害人發送“釣魚網站”的鏈接，誘騙受害人在“釣魚網站”中操作自己的賬戶，從而在后臺獲取其賬戶密碼，進而竊取被害人的電子資金。

(二)網絡服務

有些網絡服務需要用戶向網絡運營商支付一定的費用，這也就給犯罪分子提供了可乘之機。實踐中不乏這樣的案件:高級程序員楊某精通網絡技術，侵入某信息網站，私自開設4個網絡賬號，按照信息費每分鐘0.12元計算，至案發時盜竊信息資費共1.6萬元。[9]對于這種自行設立網絡賬號進而盜用有償網絡服務的行為，應當按盜竊行為處理。因為原本這些網絡服務是向支付了一定費用的用戶提供的，行為人通過非法方式逃避支付費用的行為給網絡服務提供者造成了一定的經濟損失，其行為實際上屬于盜竊行為。

(三)虛擬財產

虛擬財產是指以電磁數據形式存在于網絡空間的具有財產價值的財物。[10]從這個概念可以推導出虛擬財產的特征：以電磁數據為存在形式、存在于網絡空間之中、必須具有財產價值。虛擬財產主要包括以下幾種類型：賬號類的虛擬財產，比如游戲賬號等；物品類的虛擬財產，比如游戲裝備等；貨幣類的虛擬財產，比如金幣、Q幣等。[11]

目前，我國刑法理論中關于虛擬財產的刑法屬性存在分歧。本研究認為，虛擬財產屬于我國刑法規定的“財物”。盜竊虛擬財產案件的定性依托于對虛擬財產屬性這一問題的解決。在司法實踐中，對于該類案件的處理也不統一：有的案件以侵犯通信自由罪論處，如曾智峰案件(1)曾智峰為騰訊公司員工，利用該公司離職某員工未注銷賬號進入公司計算機系統，伙同楊醫男修改他人QQ號密碼并出售，獲利61650元。詳見廣東省深圳市南山區人民法院(2006)深南法刑初字第56號判決書。；有的案件以非法獲取計算機信息系統數據罪論處[12]。面對實踐中各執一詞的判決，亟須立法做出回應。

三、網絡盜竊犯罪的立法現狀

我國關于網絡犯罪的立法始于1997年《刑法》，其中第二百八十五條規定了非法侵入計算機信息系統罪，第二百八十六條規定了破壞計算機信息系統罪，第二百八十七條對網絡盜竊進行了注意性、提示性規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”隨著社會實踐的發展，我國又制定了一系列司法解釋，確立了網絡犯罪中片面共犯存在的空間。2015年《刑法修正案(九)》規定了網絡犯罪中共犯行為正犯化。值得一提的是，2013年《網絡誹謗解釋》第五條第二款將在信息網絡上散布編造的虛假信息或者明知是編造的虛假信息的，認定為尋釁滋事罪。這個規定蘊含的實質是將網絡空間認定為“公共空間”。盡管司法實踐與理論界對此做法褒貶不一，但從這一規定可以看出立法者對互聯網作為犯罪空間這一地位的認可。

(一)立法的滯后性

法律是對現實社會生活中存在的種種問題的一種回應，作為調整社會關系的一種手段，法律帶有與生俱來的滯后性。法律的滯后性在網絡犯罪方面表現得尤為明顯。以網絡盜竊犯罪為例，網絡技術的飛速發展與立法的緩慢前行形成了極為鮮明的對比。地方司法機關陸續有不少案例承認虛擬財產的財物屬性，而最高司法機關不承認網絡虛擬財產的財物屬性，認為其不能構成盜竊罪的對象。[13-14]立法上虛擬財產屬性的不明確，成為實踐中紛繁復雜判決的根源所在。實踐中同案不同判的混亂現象與立法上問題的不明晰猶如一朵雙生花，唯有立法才可定紛爭。

(二)立法的分散性

目前我國關于網絡犯罪的規定散見于《刑法》《網絡安全法》《中華人民共和國電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規及多個司法解釋之中，沒有完整的體系性。《刑法》關于網絡犯罪的規定主要在第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十七條。涉及網絡犯罪的司法解釋主要有2000年12月28日《關于維護互聯網安全的決定》、2004年9月6日《淫穢信息解釋(一)》、2010年2月4日《淫穢信息解釋(二)》、2011年8月1日《信息系統解釋》、2017年1月25日《個人信息解釋》。[15]通過梳理可以得出這樣的結論:我國目前關于網絡犯罪的規定不僅分散，而且立法層級較低，以司法解釋和法規居多。

(三)立法預見性缺乏與刑罰單一化

瞬息萬變的網絡代際變遷加劇了立法滯后性的弊端，從而導致刑法立法極易陷入適應性不足與同步性落差的泥沼。[16]事實上，目前對網絡犯罪一直沿用與傳統犯罪相同的被動回應式的立法理念，立法對社會現實的“亦步亦趨”現象十分明顯，只能對社會現實做出被動回應。這種立法策略存在諸多弊端，也是立法規定分散性的原因之一，使得立法疲于應對現實生活，阻礙立法水平的提升。另外，目前網絡犯罪的刑罰較為單一，基本上與傳統犯罪的刑罰一致。但是網絡犯罪與傳統犯罪存在很多區別，只有結合網絡犯罪特點的刑罰，才能更好地預防網絡犯罪的發生。這種“一網打盡”的刑罰模式并不合理，“對癥下藥”的刑罰才能更好地抑制犯罪。

四、網絡盜竊犯罪的立法防治

(一)明確虛擬財產的刑法屬性

司法實踐中的混亂歸根結底是由法律的不明確造成的，唯有厘清虛擬財產的刑法屬性，才能定紛止爭，從而消解實踐中不同判決之間的矛盾。虛擬財產是一種財產，對于這個問題并不存在太多的爭議。虛擬財產也具有真實的財產價值性，虛擬指的是這種財產的存在方式是虛擬的，虛擬財產是存在方式的虛擬性與價值的真實性的完美統一。在虛擬財產與現實財產之間存在著一定的換算路徑。[10]因此，虛擬財產可以看作現實財產的一種特殊的存在形態，其財產屬性不能抹滅。存在爭議的問題是虛擬財產能否成為犯罪的對象。換言之，虛擬財產是否屬于刑法中的“財物”。持肯定觀點的學者認為，虛擬財產屬于刑法中的“財物”，對于侵犯虛擬財產的行為可以按照刑法中的財產犯罪來處理，對于前述盜竊虛擬財產的行為可以認定為盜竊罪。[12]持否定觀點的學者則認為，虛擬財產并不具有財產價值，如果將虛擬財產認定為“財物”，其犯罪數額無法計算。[12]

我們可以先分析“財物”應當具備的特征，進而判斷虛擬財產是否符合這些特征。“財物”應該具備管理可能性、轉移可能性及價值性。[12]虛擬財產具有管理可能性，其所有者當然可以對虛擬財產進行管理。從法律規定與實際情況來看，虛擬財產也具有轉移可能性。關鍵是判斷虛擬財產是否具有價值性。虛擬財產是所有者投入大量的時間與金錢獲得的，并不是憑空產生的。虛擬財產不僅具有使用價值(使用游戲裝備)，而且蘊含著情感價值，在一定程度上承載著所有者的精神寄托。因此，虛擬財產完全符合“財物”的特征。

關于虛擬財產的犯罪數額，應當按照虛擬財產的不同類型分別處理。對于從網絡服務商或第三者處購買的價格相對穩定的不屬于網絡服務商的虛擬財產，按照網絡服務商的官方價格計算；對于行為人加工使之升級的虛擬財產，按照市場的平均價值計算；對于網絡服務商自己設計的虛擬財產，比如游戲幣，如果按照市場價格計算會造成量刑畸重，根據情節量刑則更為合理。

除此之外，將虛擬財產認定為“財物”符合罪刑法定原則，也順應國際潮流，美國、澳大利亞、新加坡、韓國等國家都對虛擬財產進行相應的法律保護。

我國應刻不容緩地將虛擬財產在法律上的屬性以司法解釋方式明確，解決實踐中混亂的問題。

(二)司法解釋途徑與立法途徑

對于網絡犯罪是以司法解釋途徑應對還是通過立法途徑應對，本研究認為，考慮到法律的安定性及通過立法途徑應對的周期長、成本高等問題，通過司法解釋來應對實踐中的網絡問題不失為一種明智之舉。司法解釋是針對現實生活中的具體案件做出的，更具有針對性與時效性。司法解釋并非探尋立法者的真實意圖，而是還原法律的本來面目。因此，只要以司法解釋途徑應對網絡犯罪符合罪刑法定原則，沒有超出國民的預測可能性，就無須采用立法方式。在通過司法解釋途徑不能很好解決問題的情況下再考慮以立法方式來應對。

以虛擬財產為例，通過司法解釋途徑將其認定為刑法中的“財物”，沒有超出“財物”的語義范圍，符合罪刑法定原則，在這種情況下就沒有必要以立法方式來回應。2013年《網絡誹謗解釋》第五條第二款將在信息網絡上散布編造的虛假信息或者明知是編造的虛假信息的，認定為尋釁滋事罪。對此，理論界褒貶不一。肯定者認為，網絡空間在生活中扮演著越來越重要的角色，可以認為網絡屬于“公共空間”。[17]網絡空間屬于“公共空間”并無太大爭議，但是“公共空間”并不等同于“公共場所”，“公共場所”是“公共空間”的下位概念。如果將“公共空間”認定為“公共場所”，則超出了語義范圍，也超出了預測可能性，更有違背罪刑法定原則的嫌疑。否定該觀點的學者認為，公共空間應當是實體性質的，網絡空間是虛擬的，將網絡空間理解為公共場所不符合同類解釋原則。[18]

(三)一元模式與二元模式

對于防治網絡犯罪應采取一元模式還是二元模式，學者們有不同的觀點。二元模式是指在刑法典之外制定一部專門規制網絡犯罪的網絡刑法。一元模式則是在刑法典內部對網絡犯罪進行規制。本研究更贊同一元模式，主要基于以下幾點考慮：首先，一般情況下制定單行刑法需要符合一定的條件(這類犯罪應當具備明顯的特點，并且通常較為嚴重、復雜)，而網絡犯罪并不具備這些條件。[19]其次，大多數網絡犯罪適用刑法典的規定都可以得到圓滿的解決，而無須再另外制定法律來規制。比如網絡盜竊犯罪，通過合理解釋虛擬財產、適用刑法典關于盜竊罪的規定即可解決問題。對于侵害同一法益的犯罪，如果存在不同的法律規定，則在適用上會存在困境。最后，如果真的制定單行刑法來規制網絡犯罪，那么到底哪些犯罪或者某種犯罪的哪些條款應從刑法典中剔除，哪些罪名應留下，也是一件很難判斷的事情。如前所述，網絡犯罪與傳統犯罪有著千絲萬縷的聯系，二者之間很難有涇渭分明的界限，企圖將二者區分并分離的想法是十分荒謬的。

(四)刑罰多元化

以網絡盜竊犯罪為例，網絡盜竊犯罪的犯罪主體大都是熟練掌握網絡技術、具有特定技術或資格的人。對于這類犯罪分子可以設置資格刑，禁止其擔任與互聯網有關的職務，禁止其從事與互聯網有關的職業。在保障犯罪分子人權的基礎上盡可能減少他們與互聯網相關活動的接觸機會，在一定程度上能夠起到防治網絡盜竊犯罪的作用。另外，可以加大網絡盜竊犯罪的財產刑。網絡盜竊犯罪是一種侵財型犯罪，對這類犯罪分子加大財產型處罰力度，從而摧毀犯罪分子的經濟基礎，可以在一定程度上有效避免犯罪分子再次實施同類犯罪。

(五)嚴密法網，刑罰輕緩化

我國關于網絡犯罪的立法起步較晚，與之形成鮮明對比的是實踐中網絡及網絡犯罪發展快速，在網絡犯罪問題上，法律明顯應對不足、不夠嚴密。因此，防治網絡犯罪必須加強網絡立法的頂層設計[3]，嚴密法網。結合目前網絡犯罪發展的迅猛態勢及關于網絡犯罪法網不嚴密的現狀，擴張網絡犯罪立法將是未來一段時間內法律發展的必然趨勢。

以網絡盜竊犯罪為例，我國應當采取司法解釋路徑與立法路徑并進的方式，嚴密編織法網，應對實踐中出現的各種案件，不放縱每一起犯罪案件。在嚴密法網的基礎之上，應堅持刑罰的輕緩化，做到嚴而不厲。大多數的網絡犯罪都是侵財型犯罪，對于該類犯罪原則上不能規定死刑，這也與我國慎用死刑的政策相契合。另外，沒有特別嚴重的情節或者沒有特殊理由也不能增加該類犯罪的法定刑幅度，不能因其特殊性就忽視罪責刑相適應的基本原則。