建立獨立的“非遺”許可使用制度構想

劉云升

(河北師范大學 法政與公共管理學院， 河北 石家莊 050024)

傳承文化必須是一個自覺的行動[1]，動員和發號施令解決不了根本問題。傳統文化的各種表現形態，原本就是某個群體日常生活的構成部分，即使被舞臺化的藝術形式，也來自于樸素的審美需要和價值追求。一旦其偏離人們的現實需要，要么做形式或內容的更改以附和現實，要么成為無人繼承的遺產被塵封起來?！斗俏镔|文化遺產法》之所以未加“保護”二字，筆者以為乃立法者有意強調其私法屬性，重視開發利用和權利保護，把發揮非遺的經濟價值作為傳承的動力源，這是科學的、實事求是的立法態度。

開發利用非遺首先是非遺項目傳承人的權利，發展傳統文化產業又是一個市場行為，體現文化主體的自由意志。但是，從非遺作為私權客體的角度講，其傳承人無論是個人或群體，未必能夠看到非遺的潛在市場價值，或者沒有能力開發市場，引入社會資本促其傳播是有必要的。另一方面，非遺又具公共文化產品屬性，政府理應有權干預它的傳播和利用。由此可見，作為非遺傳播的重要途徑，開發利用非遺需要建立一套可行的制度。為此，《非物質文化遺產法》第三十七條、四十四條也有規定，即國家除了鼓勵和支持代表性傳承人開發利用非遺項目外，涉及他人開發利用非遺項目的，由知識產權法等相關法律法規為其提供法律依據。然而，對于絕大多數非遺項目而言，難以通過知識產權法建立非遺傳承人與第三人之間的聯系。欲破解這一難題需要制度創新，構建獨立于知識產權的許可使用制度是一個可行的選擇。

一、建立獨立的“非遺”使用許可制度的必要性

借助產權激勵機制和保護機制，可為非遺的開發利用提供有效率的合作機會。然而，產權激勵機制發揮作用的機理在于賦予非遺傳承人私權，通過私權的市場化獲得排他利益，故非遺若走產權化路徑傳承人須確定化。同時，由于非遺是無形財產，其產權即指其知識產權，只能通過賦予非遺傳承人知識產權，方能實現私法上的利益。同理，非遺的權利保障，也可以在公法手段之外，增加私法救濟渠道，以司法維權彌補行政執法的不足。然而，非遺的知識產權化存在諸多障礙，郭禾認為根本就沒有私法保護的必要和可能，因為大多數非遺項目瀕臨滅絕，就是由于其缺乏市場利用價值，也就不存在被他人利用的動力[2]29。正因為如此，才需要國家投入財力予以挽救，以公法確定的責任制加以保護。此觀點看似有道理，實則太過片面。我國傳統文化發展現狀是：一部分確實還在不斷衰落，如地方戲曲；一部分正在慢慢復蘇，比如相聲；還有一部分從未衰敗且蒸蒸日上，如傳統釀酒工藝。實際上，《花木蘭》傳說在中國幾近消失的時候，美國人正在利用它賺錢。原因很簡單，傳統文化作為一種資源，其市場價值是開發出來的，同時又受到人們審美情趣的影響，既有其時代特點，又是不斷發展的。而且不同的非遺項目所處的生存環境差別很大，不能采取一刀切的政策。關鍵是應該有一個基本共識，即在公私法保護并舉的情況下，給傳承群體最大限度的激勵是必不可少的，內生動力是某種文化表現形式健康發展的根本。

實際上，非遺產權化的障礙主要來自于當代知識產權立法本身。知識產權作為民事權利，強調主體的確定性和客體的法定性。非遺項目的傳承主體復雜，可為個人、家庭或特定組織，還可以為一定地域、行業等特定范圍內集體，甚至是全體國民?？腕w的表現形態更是復雜多樣，無論是工業產權法、版權法，還是反不正當競爭法、地理標志保護法，均不能單獨將其納入保護范圍。即使采用綜合保護方式，即將非遺的不同表現形式，分別歸入上述各法進行保護，也不能將其全部涵蓋?，F代知識產權制度是建立在智力成果獨創性或首創性之上的，強調保護對象必須是新作品、新技術、新知識[3]50。除了處在保密狀態的傳統工藝外，絕大多數非遺項目并不能滿足“新”的要求。就專利的“三性”而言，僅有個別非遺項目如中藥新品種，可以申請專利外，絕大多數技藝不符合授予專利權條件。目前，《專利法》中對傳統文化專利化只提供間接的保護，并且只限于兩種機制，一種是事先知情同意機制，另一種是來源地證明機制，都是針對外觀設計專利。就著作權法保護非遺中的民間文學藝術也存在問題，著作權法關于作者身份的規定、作品原創性和保護期有限性的要求，都不能很好地適用于世代相傳的民間文學藝術。盡管1982年世界知識產權組織和聯合國教科文組織制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》，避開了著作權法關于權利主體特定性、客體原創性、保護期有限性等基本規則，為傳統文化提供了一種“特殊保護”的模式。但條例并非從保護私權的角度維護非遺傳承人利益的[4]。

總之，在當前的法律架構下，難以將非遺納入產權保護體系。人們討論的所謂非遺知識產權保護模式，其實稱不上保護模式，因為現行知識產權法保護的客體根本就沒有對非遺項目做出特別的規定，凡是能夠納入現行知識產權法保護范圍的，在非遺公法保護之前就已經存在?，F在亟需的是制度創新，在不破壞現代知識產權法完整性的前提下，既能夠解決好非遺傳承人與其他主體之間的關系，維護其權利，又有利于非遺的傳承發展，在知識產權制度以外建立使用許可制度。這個制度的優勢在于，越過知識產權法設定的障礙，通過立法建立許可使用制度，確定雙方的權利義務。不管使用人以什么方式利用非遺項目，只要按照許可使用制度的規定，經許可方授權或法律的直接規定，相對人就可以獲得非遺開發利用權。

非遺的許可使用是傳承人將非遺項目含有的一項或多項經濟利益獲取權，許可他人在特定的地域或時間范圍內使用的行為，即公眾可以同傳承人或傳承人的代表機構簽訂許可協議，或依據法律規定而獲得使用權，加入傳承人隊伍。與現有的知識產權法所規定的許可使用制度相比，非遺項目的許可使用無需以獲得私法上“產權”為前提，不用賦予傳承人一個不倫不類的非物質文化遺產權，不用糾結于創新性、時效性。如此既尊重了世世代代傳承人的智力付出，又照顧到公眾的文化需求，也有利于和諧社會的構建。

二、 非遺使用的協議許可

(一)許可原則

協議許可是各方主體就某個非遺項目的利用簽訂使用許可合同，確認各方權利義務關系的許可方式。它完全體現當事人意思自治，由非遺傳承人基于自身經濟利益或精神利益的需求，自愿將非遺項目授權他人開發利用的。即便非遺項目可為私權客體，甚至歸個人或家庭所有，但它的文化價值確是豐富的，不僅蘊含著中華民族積極向上的精神，且飽含團結互助、自強不息、敬老愛幼、揚善懲惡等優秀傳統文化價值觀，應為當代發揚光大。而富有美感的技藝和各類藝術表達方式，更是各民族精神生活不可缺少的組成部分。因此，許可他人使用非遺必須堅持一定的原則。

借鑒《非物質文化遺產保護公約》(下稱《公約》)和各國非遺保護立法相關規定，凡欲開發利用他人非遺項目的，應該取得所在國和權利主體的知情同意，此為非遺他主利用的基本前提。除此之外，非遺許可使用還應該堅持以下基本原則。首先是國家主權原則，是指通過許可協議建立跨國非遺利用合同關系時，許可方應當經國家文化主管部門批準，無論該項非遺權屬主體為誰。其次是利益分享原則，是指在非物質文化遺產的開發過程中，依據公平合理的理念在開發者和權利人之間分配開發和利用非物質文化遺產所獲得的惠益的原則。

(二)許可協議的簽訂

許可協議的簽訂首先要確定雙方當事人，尤其是許可方的身份。究竟誰有權利作為許可方，是需要探討的問題。我國當前立法中使用了幾個與非遺權利主體有關的幾個概念，即非遺代表性項目申報人、非遺項目傳承人、非遺項目代表性傳承人、非遺代表性項目保護單位等。究竟哪個主體是真正的權利主體不是很清楚，實際上此處使用“權利主體”一詞也不準確，因為除了被知識產權法已經授予了權利的非遺項目或它的衍生物之外，大多數傳統文化表現形式只是符合法律法規要求的條件，被歸入非遺項目之中，但非遺法并未在知識產權之外規定一個特別的權利。所以，提起非遺的權利主體，人們會心領神會，但絕不是一個嚴謹的概念，筆者以為稱為傳承人更準確一些。傳承人在公約中被稱為掌握或者使用著某個非遺項目的群體、團體或個人。

從目前非遺項目存在的狀態看，持有或傳承主體可以簡單分為三類：個人(家庭)、團體和國家(民族)。當傳承人是個人，甚至是家庭、家族等小規模群體時，許可方的主體身份是容易確定的。在眾多的非遺項目中，有一部分項目傳承人是小眾，如雜技競技、民間美術、傳統手工技藝、傳統醫藥等。此類主體在國內許可他人使用起持有的非遺項目時，無需經過有關部門批準，建立許可合同關系即可。而團體作為傳承主體在許多項目屬于常態，該團體是指確定的法人組織或者集體組織，企業集團、公司或村寨等，它們可以擁有多種傳統知識，如各類名酒釀造技藝、印刷技藝等。通常越是影響范圍小的非遺項目，主體的確定性越強。上述兩類主體持有的非遺項目，能夠適用現有知識產權法的，可以依法取得權利，辦理許可程序。不具備適用知識產權法保護的，更可以由傳承人自由決定許可他人使用。實際上，許多由單一主體或小眾持有的非遺項目，多可借助商業秘密或商標制度開發利用。而國家(民族)或社會民眾為主體的非遺項目有明顯的特點，如客體多為大范圍流行的民俗，或在某個民族、某一區域公開使用的傳統知識，沒有具體的主體，且經濟價值有限或未被發掘等等，如民間文學、傳統音樂、各種節日、慶典儀式等。那么對于這類非遺項目應當為傳承主體設定代表，代行權利。目前可以有兩種可供選擇的方案：一是由政府主管部門確定一個主體，如文化館、非遺保護中心、研究會等，可以在非遺代表性項目保護單位中確定。二是參考知識產權集體管理制度，確定一個管理單位。目前我國《著作權集體管理條例》明確規定集體管理組織經權利人授權，可以自己的名義行使下列權利：與使用者訂立著作權或者與著作權有關的權利許可使用合同(以下簡稱許可使用合同)；向使用者收取使用費；向權利人轉付使用費；進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁等。所以，可以建立非物質文化遺產集體管理制度。凡是不能依照現行知識產權法申請地理標志、集體商標等獲得保護的非遺項目，可以通過集體管理制度實現其經濟價值，非遺集體管理組織作為許可人。

針對上述具有群體性特點且傳承主體不夠具體的非遺項目，如果不涉及傳承人的精神利益，許可協議的簽訂可以借鑒法、德等國的當然許可制度，即傳承群體可以將非遺項目登記于非遺保護中心等機構，明確表示愿提供給公眾使用的，由保護中心代理其與被許可方簽約，潛在被許可方一旦做出承諾，許可合同即生效。這種締約方式能夠大大降低被許可人申請許可的交易成本，也為傳承人帶來更多的交易機會，使其經濟利益得到保障。當然，社會公眾也會因許可雙方交易成本的降低，而可獲得價廉物美的非遺產品和審美享受，有利于非遺的傳承、傳播。

(三)許可各方權利義務

1.各方的主要權利

由于非遺的存在形式和使用方式不同，許可雙方的權利義務在內容上就會有很大差別。比如白蛇傳傳說，可以作為小說素材或連環畫素材，可以成為影視作品素材，還可以成為主題公園素材， 以及作為商標的素材。那么，被許可人的權利和義務就應該有所區別。因為在不同的知識產權領域，許可各方的權利義務不可能相同。白蛇傳傳說被許可以小說的形式演繹，決不允許被許可方破壞其中各個重要人物在傳承人心目中的內在形象，限制被許可方對故事情節的任意杜撰，是對傳承人價值觀的尊重。而白蛇傳中的重要人物形象被許可用作商標，主要限制被許可方貶損這些人物的外觀形象，主要是對傳承人審美觀的尊重。再如，泥人張泥塑既是美術表達形式，也含有商業秘密，還可為商標所用，許可合同的內容便可存在三種不同的使用形式，分別受著作權法、商業秘密法和商標法的保護。在現有知識產權領域，以商業方式開發利用知識的方式是多樣的。如對于專利的使用，也稱為專利的實施，指為了生產經營的目的，制造、使用和銷售專利產品或使用專利方法；對作品的使用包括，出版、表演、錄制、改編、播放、制片、翻譯等；對于商標使用，主要是指商品、包裝、裝潢上或者經營場所使用商標標識；對于原產地標記的使用，主要是指在商品或包裝上使用原產地標記。盡管絕大多數非遺項目并不能夠作為知識產權客體建立許可使用制度，但是完全可以借鑒知識產權的許可使用方式并確立權利義務關系。

我國的《著作權法》第二十四條對作品的許可使用稱為著作權的許可使用，它規定了許可使用合同的主要內容，對于討論民間文學藝術的許可使用具有指導意義。該條規定許可使用合同的主要條款可以包括：許可使用的權利種類，即哪些權利允許被許可方行使；許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；許可使用的地域范圍、期間；付酬標準和辦法；違約責任；雙方認為需要約定的其他內容。民間文學藝術畢竟不同于作品，它的集體性、公益性等特征，決定了被許可人使用方式不適合專有使用，如民歌的改編，使用民間傳說的再創作等等，否則不利于非遺的傳承發展。但是，絕對不允許專有使用必然會削弱被許可人開發利用的積極性，所以應該甄別具體非遺項目的特點確定許可方式。至于被許可方可以獲得的權利種類，依照合同確定的使用方式可以獲得出版權、表演權、錄制權、改編權、播放權、制片權、翻譯權等等。當然，民間文學藝術的使用并不限于各類作品的創作與傳播，它還能作為商標、地理標志使用，隨著科技的進步，可以促進其許多方面的開發。

對于民間文學藝術之外的非遺項目，如傳統技藝、醫藥等，凡是符合專利法保護要求的，在取得專利權后，通過專利實施許可合同授權他人實施專利；不符合專利法保護要求的，如雕刻技藝、烹飪技藝等，可作為商業秘密授權他人使用。另外，民俗也可以授權方式許可他人使用，比如各種祭奠儀式，可以被制作為影像、視頻作品，而民俗場地可以成為制作各類作品的素材。

2.各方的主要義務

作為許可方有義務保障使用者在合同期限內，按照合同約定的方式和范圍使用非遺。同時為維護非遺項目的品質信譽度或權威性，有義務監督被許可人的使用行為。當然，許可人有權獲取使用報酬，這也是公約確定的原則。從制度構建的角度講，對被許可方的行為提出以下要求：

首先，要強調本真性。根據《非物質文化遺產法》第五條規定，使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵，禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。這是對所有非遺使用者提出的要求，尤其對非傳承人之外的被許可人更需嚴格要求。因為通常情況下，被許可人乃以營利為目的開發利用非遺資源，為追求市場效應往往忽視非遺內涵的挖掘，完全背離非遺傳統表現形式，甚至歪曲其價值內涵，以迎合市場需求。如此不僅破壞了非遺的真實性、整體性，更可能帶來傳承人的精神損害，影響民族團結和社會安定。所以，被許可人的首要義務就是尊重非遺的形式和內涵。另外，在著作權法領域，存在對作品續寫行為的規制問題，盡管我國立法并未明確規定，但司法態度還是明朗的，即對他人作品的續寫須經原作者同意，否則構成侵權[5]22。作為非遺重要形式的民間文學，多為包含了積極價值觀念的傳說、故事，現實中便存在對經典傳說的演繹或“續說”，既有正面的也有反面的，既有基于商業目的，也有純粹的“戲說”，嚴重傷害非遺傳承人的感情，必須嚴厲禁止。

其次，要限制獨占許可。由于非遺項目大多具有群體性特點，傳承群體內部成員利用非遺時，無論是否有營利目的，只要符合傳統習慣，無需征得任何人的同意。而傳承人之外的組織和個人，多為經濟利益從事非遺的商業性開發利用，為了利益的最大化，自然希望獨占市場，通過許可合同限制許可方將非遺項目再許可他人使用。尤其對于許可方已經久未利用的非遺項目，被許可方希望通過投資搶救該項目并打開市場，為此有可能要求許可方與其簽訂獨占許可使用合同，即在合同期間，許可方不僅不能再許可他人使用該項非遺，許可方也不得使用。獨占許可在著作權、商標權和專利權制度均有，當代知識產權法持容忍的態度。盡管知識產權的保護存在私人利益與社會公共利益的博弈，但知識產權法畢竟是私法，獨占許可有礙于創新知識的傳播，也照顧了權利人的創新激情。非遺大多不具有技術創新特點，獨占許可也不會對科技進步帶來多大的阻礙，然非遺的精神內涵往往對社會和諧、民族團結、社區認同起著重大的作用，需要社會發揚光大，所以許可使用制度不應影響非遺的傳播。

再次，要對被許可人的再許可(轉讓)行為進行限制。被許可人未經許可人同意，不得將非遺開發利用所得非遺成果許可(轉讓)給他人使用，因為這些成果畢竟由原非遺表達形式開發所得，被許可人除了自己使用或出售非遺產品外，如果將利用和制造非遺(作品)產品的方法轉讓或許可他人使用，就必須經非遺原傳承人同意，并對后來的使用人的非遺使用行為進行監督。

三、 非遺使用的法定許可和強制許可

(一)民間文學藝術的法定許可

民間文學藝術是指民間文學藝術表達或表現形式，廣義上既包括符合著作權法對作品一般要求的民間文學藝術作品，也包括不符合作品要求的民間文學藝術表現形式，涵蓋民族語言、民間文學、民間音樂、民間舞蹈、戲曲、曲藝、雜技、美術。如河北梆子《轅門斬子》是民間文學藝術作品，但河北梆子作為地方劇種則是一種傳統的藝術表達形式。著作權法對于藝術表達予以作品保護是有條件的，需達獨創性、特定性、時間性的要求。前已述及，作為藝術表達形式的民間文學藝術得不到私法保護，我國著作權法盡管許諾要對此進行立法保護，但尚無下文。筆者認為阻礙民間文學藝術表達納入著作權法保護的原因并非缺少獨創性和主體的特定性，而是時間性。法律不會否定人們的創造性貢獻，只是在保護時效和保護手段上需要做出合理的規定，目的在于為公共利益的需要而對私權加以限制。

法定許可是指以特定形式使用他人己經發表的作品，可不經著作權人許可，但需向著作權人支付報酬，同時尊重著作權人其他權利的一項法律制度。我國《著作權法》規定了四種法定許可的情形，即為實施九年制義務教育而有條件地使用作品；其他報刊有條件地轉載或作為文摘資料刊登作品；錄音制作者有條件地使用他人的合法錄音制品；廣播電臺或電視臺播放他人己經發表的作品或者己經出版的錄音制品。由于該制度是對作品著作權的限制，其適用須具備四個基本條件：必須履行主管機關的申請批準程序；必須是為教學科研而服務；僅針對己發表的作品；必須向作品的著作權人支付報酬[6]303。歐美國家類似制度稱為強制許可，針對作者已經去世，無法親自授權他人使用，而作者繼承人或代理人明顯濫用或不行使己發表的作品的版權，即沒有正當理由卻拒不授權他人使用權時，法院可下達命令，許可申請人使用該作品并支付費用。

作品法定許可制度鼓勵作品的傳播與使用，滿足民眾的文化需求。民間文學藝術承擔著傳承文化、推進創新和增進社會福祉的公共文化使命，其本身又是早已被公開的非遺表達形式，最適合借鑒著作權法上的法定許可制度，以達弘揚傳統文化之非遺立法目的。在我國，著作權法定許可機關是著作權集體管理組織，中國音樂著作權協會、中國文字作品著作權協會，中國音像集體管理協會、中國攝影著作權協會、中國電影著作權協會、中國版權協會等。經由被許可人申請，法定許可機關審查批準，簽訂《XX作品許可使用合同》，要有報酬約定，并要求被許可人說明作者姓名、作品名稱和出處，并不得侵犯著作權人的其他權利。民間文學藝術可以通過遍布各地的各級非遺保護中心，參照著作權法定許可程序辦理許可使用手續。但是，為平衡個人利益與社會公共利益，按照《著作權集體管理條例》第二十三條規定，著作權集體管理組織不得與使用者訂立專有許可使用合同，以便作品被更廣泛的使用。同樣，非遺的法定許可更應強調廣泛的傳播，禁止專有許可。

(二)傳統手工技藝技術的強制許可

我國知識產權法上的強制許可指的是專利的強制實施許可，《專利法》第四十八條至第五十八條對此做出了規定。主要針對三種情形: 一是未能在合理長的時間內獲得這種許可時的強制許可。即專利權人自己不實施專利，無正當理由又拒絕有實施條件的他人提出的實施許可請求。二是國家出現緊急狀態，或者為了公共利益的目的。三是促進新發明實施的強制許可，即更為先進的在后專利的實施有賴于在先專利的實施。在此三種情形下，經有權人申請，國務院專利行政部門可以給予實施的強制許可。強制實施許可的正當性基礎，是具有社會及集體性的利益[7]34。為此，國家知識產權局于2003年發布了《專利實施強制許可辦法》，于2005年又發布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，對專利強制許可的適用做出了更明確的規定，盡管僅涉及專利產品和專利方法制造的產品的強制許可，但從規定的意義來看，以商業秘密方式存在的傳統手工技藝技術，既是未取得專利，也應考慮建立強制許可使用制度。

傳統手工技藝技術包含的類型豐富，包括工具和機械制作、農畜產品加工、燒造、織染縫紉、金屬工藝、編織扎制等。有些傳統技藝仍然有強大的市場生命力，甚至是企業的核心競爭力，如名酒的釀造工藝，宜興紫砂、涼茶、泥人張等等。這一部分項目應該按照市場規律運行，由持有人決定是否許可他人使用。而有些傳統技藝具有一定發展潛力，甚至在未來有較大經濟開發利用價值，但因種種原因仍處于沉睡狀態或開發不足，未能發揮其經濟價值和社會效益。

傳統手工技藝技術也有涉及公共衛生、人民健康、環境保護、國民經濟以及國防安全等非遺項目，為公共利益所需應存在適用強制許可的余地，如中醫中藥文化。到目前為止，進入各級非遺保護名錄的中醫診法、中藥炮制技術等百余項，遍布各地各民族傳統醫藥領域。有關資料顯示，近年來己公開的中藥炮制相關專利申請六百余項[8]，尚有大量中醫中藥治療方法處在商業秘密狀態，一旦發生如2003年“非典”時期的特殊情形，無論這類非遺項目是否取得專利，均應適用強制實施許可。

結 語

建立獨立于知識產權法的非遺許可使用制度，首先須修改《非物質文化遺產法》，將非遺的許可使用作為獨立一章加以規定，尤其不能缺少法定許可和強制許可的規定。其次應將合理使用制度與法定許可、強制許可制度結合起來。就民間文學藝術而言，應該借鑒著作權法上的合理使用制度。《著作權法》第二十二條針對已發表作品規定了十二種情形，既無需征得權利人同意，也無需支付報酬，僅需指明作者姓名、作品名稱就可以使用該作品。該制度的目的在于防止著作權人權利的濫用，損害他人的學習、欣賞、創作的自由，妨礙社會科學文化技術的進步。與作品相比，民間文學藝術的公益性更加突出，通過合理使用方式確保公眾對社會信息的知悉權，弘揚傳統文化也符合非遺保護宗旨。再次，正確適用許可使用限制制度。在知識產權許可使用制度中，許可方往往對被許可方的權利進行限制。一是價格限制，即許可方往往利用經濟優勢，對被許可方實施知識產權所獲商品或服務的銷售價格進行限制。歐美各國多對價格限制持否定態度，認為除極其個別的情形外，此為違法行為。二是地域限制，許可方對被許可方實施知識產權所獲商品或服務的銷售地域進行限制。三是搭售條款，許可方強迫被許可方購買被許可方并不需要的產品或服務；四是限量條款，即許可方對被許可方生產銷售專利產品的數量進行限制，一般包括最低產量(銷量)限制和最高產量(銷量)限制[9]77。上述限制乃許可人為實現市場壟斷而為，嚴重阻礙知識傳播與應用，為各國反壟斷法規制的重點。但是，非遺與知識產權客體相比，大多不具有創新性，除法定許可和強制許可的非遺項目外，即使對被許可人進行上述限制，也不會阻礙科技進步，只是對傳統知識的傳播會帶來負面影響。

然而，諸多非遺項目的地域性、民族性特征突出，并不適于廣泛的開發利用。如各種傳統祭奠文化，有著特定的地域性，如果為了商業利益，許可毫不相干的地區舉辦類似祭奠活動，則不僅有欺詐消費之嫌，更會傷害原住民情感。

西方主導的非遺保護公約，盡量使非遺成為公共消費品，因為他們不再依賴傳統知識取得經濟優勢，通過現在技術壟斷即可輕而易舉的榨取技術落后國家的血汗錢。而欠發達國家則指望非遺成為經濟發展的重要資源，在貿易互補上起一定作用。我國所處發展階段恰恰居于上述兩類國家之間，因此在對待非遺保護的態度比較曖昧，將公法上的公共利益、精神利益保護為主和私法上的個人利益、經濟利益保護為主，進行了平衡和協調，總體上略微偏向私法保護但尚未提供充分的依據。因此，通過完善非遺立法，確認獨立于知識產權的非遺許可使用制度，是符合當前非遺立法精神的。