“掃黑除惡”的要求、沖突與調適
——法治國家、法治政府、法治社會一體建設的視角

李志明

自2018年1月中共中央、國務院發布《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》以來，全國開展為期三年的掃黑除惡專項斗爭。經過兩年的努力，我們已經取得了階段性的重大成效。在面對成績的同時，我們也必須積極面對過去兩年甚至多年打擊黑惡勢力犯罪過程中出現過的問題。這些問題包括立法方面的問題，主要是立法不一致的問題，存在下位法與上位法相沖突的現象；同時也包括執法和司法方面的問題，主要是不能嚴格按照立法標準去準確把握案件性質，出現過度拔高或者變相降低標準的情況。黨和政府在專項行動開展之初，就已經預見到這些情況可能發生，因此在《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》及其之后的相關法律文件中多次反復要求掃黑除惡行動要“科學謀劃、精心組織、周密實施”，“切實把專項治理和系統治理、綜合治理、依法治理、源頭治理結合起來”，“政法各機關要進一步明確政策法律界限，統一執法思想，加強協調配合，既堅持嚴厲打擊各類黑惡勢力違法犯罪，又堅持嚴格依法辦案，確保辦案質量和辦案效率的統一，確保政治效果、法律效果和社會效果的統一”[1]。同時，黨的十九屆四中全會提出要“全面推進依法治國，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”。為了圓滿實現這些目標，有效解決掃黑除惡實踐中出現的問題，我們需要進一步認識黑社會性質組織的本質特征，并以法治國家、法治政府、法治社會一體建設(以下簡稱“一體建設”)的要求來指導掃黑除惡行動的健康推進。

一、“一體建設”要求社會組織治理規則必須遵守國家法制統一

從黨的十八屆三中全會以來，我黨就制定了“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的宏偉藍圖。“法治社會是全部社會生活的民主化、法治化、自治化，包括社會基層群眾的民主自治，各社會組織、行業的自律，企事業單位和社區的民主管理，社會意識、社會行為、社會習慣都滲透著民主的法治的精神，形成一種受社會強制力制約、由社會道德規范和社會共同體的組織規范所保障的法治文明。”[2]“一體建設”中，法治國家、法治政府、法治社會三者各有側重、相輔相成。法治國家是法治建設的目標，法治政府是建設法治國家的主體，而法治社會則是構筑法治國家的基礎。沒有法治社會，法治國家也必將成為無本之木，因此，我們應該充分利用各種抓手，夯實法治社會建設。

與法治國家、法治政府不同，法治社會的主體主要是公民個人和個人的集合即各種社會組織、社會團體以及政黨等。而法治社會的治理主體則包括社會組織，還包括國家。具體來說，法治社會的實現除了各種社會組織堅持自我管理、自我服務、自我調節，堅持民主和自律之外，還包括國家這一治理主體在這些社會組織治理能力出現短缺的時候進行的補位。正因為如此，黨的十八屆三中全會提出“正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開”“鼓勵和支持社會各方面的參與”“適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔”，以“實現政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動”。黨的十九屆四中全會也再次重申了應該“厘清政府和市場、政府和社會關系”。

黨的十八大以來，黨中央就“一體建設”作出了重要部署，對各個社會主體提出了諸多要求。對于社會組織內部治理而言，其中最重要的要求就是所有社會主體均須以符合憲法和法律的規則來進行治理。各主體必須在國家統一法律框架下有序交往，形成穩定的社會關系和秩序。黑惡勢力作為社會主體之一，它們建立了違反國家統一法制的內部治理規則體系，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾，危害社會秩序，威脅國家長治久安。

(一)黑惡組織的本質在于建立內部治理規則以形成一定區域內的非法控制

我國正在轟轟烈烈開展掃黑除惡專項行動，有力地打擊了各種違法犯罪活動，保障了人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安，進一步鞏固了黨的執政基礎，取得了良好的政治效果、法律效果和社會效果。在此過程中，學界對黑社會性質組織的本質也開始了一定的探討。在實務中，我國打擊黑社會性質組織的法律文件主要有《刑法》以及《刑法修正案(八)》(2011)，還有2002年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法第二百九十四條第一款的解釋》(以下簡稱“《2002年立法解釋》”)，除此以外還有兩高、公安部、司法部聯合或者單獨頒布的一些紀要、指導意見或者意見等。這些法律文件分別從立法和司法解釋的層面對黑社會性質組織的特征作了規定和進一步闡釋，概括起來就是“組織特征”“經濟特征”“行為特征”和“危害性特征(非法控制)”四個方面。這些特征的歸納無疑是十分必要的，也是非常準確的，但尚未觸及這些組織的本質屬性。為了精準識別黑社會性質組織，學界對黑社會性質組織的本質屬性進行了一定的探討，但存在較大的分歧。有人認為“非法控制是黑社會性質組織的本質特征和根本屬性”[3][4]，有人認為“組織性是黑社會性質組織的根本特性”[5]，也有人認為“組織體特征和惡性特征共同構成黑惡勢力犯罪組織的本質”[6]。這些學者的觀點跟前述的立法和司法文件規定大體一脈相承，都是把前述文件中尤其是《2002年立法解釋》中規定的部分特征上升為黑社會性質組織的本質，這具有一定的合理性，但還存在缺陷。何榮功清醒地認識到了這種本質觀的缺陷，他提出黑惡勢力犯罪的認定“不應偏離其對抗社會有效管理和控制的本質”[7]。這種觀點離科學的黑社會性質組織本質觀更近了一步。

本文認為，黑社會性質組織的本質主要在于其內部建立了違反國家統一法制的治理規則，通過嚴格執行該內部治理規則，建立了基本固定的組織體系，進而實現其長期的對內對外控制，對內建立了違法的治理體系、對外實現了非法的社會控制或者重大影響，這才是黑社會性質組織的本質特征。

之所以這樣認為，我們可以從目前我國關于黑社會性質組織特征的規范來進行分析。《2002年立法解釋》和《刑法修正案(八)》第43條都規定了“黑社會性質的組織應當同時具備以下特征：(一)形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”。由此，我們可以清晰地看到，正是因為建立了明確的內部治理規則，這些組織才能夠形成穩定的犯罪組織，有明確的分工，且分工基本固定，因而符合了黑社會性質組織的“組織特征”。也正是因為有了明確的內部治理規則，才能夠有組織地進行多次違法犯罪活動，進而具有一定的經濟實力以支持該組織的活動，進而符合了黑社會性質組織的“經濟特征”和“行為特征”。也正是因為有了明確的內部治理規則，才能夠形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序，進而符合了黑社會性質組織的“非法控制特征”。因此，我們可以認為，“具有明確的違反國家統一法制的內部治理規則”與“形成非法控制或者重大影響”二者都屬于黑社會性質組織的本質特征。

(二)掃黑除惡的實質追求是恢復國家統一法制秩序

我們從用語言學的方法來分析黑社會組織。“黑社會”一詞是外來語，其英文表達為“Under-world-society”，也就是“地下社會”。這里的關鍵詞有兩個，一個是“地下”，一個是“社會”。

首先，黑社會組織是一種“地下”組織，是異質地下世界的一部分。黑社會性質組織是自外于規范社會的組織，與具有正統性和合法性的國家組織和社會組織不同，它是見不得光且與主流社會相違背的亞文化團體。它與主流社會和文化相對抗而形成地下社會，這是黑社會的最本質特性。

其次，黑社會組織是一種“社會”化的組織。它們具有嚴密的金字塔式結構，有細致的分工，有嚴苛的組織紀律，總而言之，它有自己明確的內部治理規則。任何一個組織要從一個松散的組織發展成為一個較為穩固的組織，甚至成長為一個組織嚴密的公司，在其中必不可少的一個要素就是要具備一個有效的內部治理規則。而黑社會性質的組織就是具有一套與法律秩序相悖的內部治理規則的犯罪團伙組織。

由于黑社會性質組織生存于規范社會之外，卻又活動在規范社會之中。這種“影子政府”嚴重威脅到“人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安”，甚至威脅到“黨的執政基礎”。因此黨中央、國務院審時度勢，及時做出了全面開展“掃黑除惡”專項行動的正確決策。開展掃黑除惡行動，歸根結底是要廢除“地下組織”與法律相對抗的治理規則，重構被“地下社會”非法破壞的社會秩序，恢復國家統一法制秩序。

二、我國掃黑除惡實踐與“一體建設”要求之間存在不協調

(一)掃黑除惡有關規范與“一體建設”要求不協調

“一體建設”首先要求法制必須統一。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》同樣明確要求必須“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”。但是，目前我國掃黑除惡法律體系尚存在較多的法律沖突，這就與“一體建設”要求之間形成了不協調。

目前我國懲治黑惡勢力犯罪主要依據以下法律、司法解釋和政策文件等。(1)《刑法》；(2)《2002年立法解釋》；(3)2002年《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《2002年司法解釋》”)；(4)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱“《2009年紀要》”)；(5)《刑法修正案(八)》(2011)；(6)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《2013年解釋》”)；(7)2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“《2015年紀要》”)；(8)2018年最髙人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱“《2018年指導意見》”)；(9)2019年最髙人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱“《2019年意見》”)；(10)2019年《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱“《2019年軟暴力意見》”)等。

我們利用中國裁判文書網的資料，統計了2010年1月1日以來黑惡勢力犯罪案件經常涉及的罪名，主要有尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、非法侵占罪，其次是強迫交易罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等，我們發現尋釁滋事罪和非法拘禁罪兩大法律規范內部存在較大的沖突。

1.與尋釁滋事罪的規范體系存在沖突

尋釁滋事是黑惡勢力案件中最常見的犯罪行為。根據《刑法》第293條之規定，如果“隨意毆打他人，情節惡劣的；追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，構成尋釁滋事罪。在司法實踐中，如何認定本條中的“惡劣”“嚴重”就構成了罪與非罪的關鍵。對此，《2013年解釋》第2、3、4條對“惡劣”和“嚴重”的情形予以明確地列舉。其中第2條規定“(三)多次隨意毆打他人的”；第3條規定“(一)多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，造成惡劣社會影響的”；第4條規定“(二)多次強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的”。如何理解這里三處出現的“多次”？按常識理解應該是三次(含三次)以上，即“三次或者三次以上”。而且，按體系解釋理論，這個“三次”必須是在同一項里面的行為，不同條款項之間不能疊加。但是，《2019年軟暴力意見》第5條規定“《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應當理解為二年內實施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為；既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為”。因此，《2019年軟暴力意見》已經跟作為法律淵源的司法解釋即《2013年解釋》的規定發生沖突：首先是“二年內實施尋釁滋事行為三次以上”才算“多次”這一規定將“三次”的情形排除了，大大縮減了《刑法》規定的適用范圍。其次，對于跨項合并計算，這也不符合《刑法》解釋原理。

2.與非法拘禁罪的規范體系存在沖突

非法拘禁同樣是黑惡勢力犯罪案件中常見的犯罪行為。對于非法拘禁罪，根據《刑法》第238條規定，非法拘禁罪是指以拘押、禁閉或者其他強制方法，非法剝奪他人人身自由的犯罪行為。但是關于本罪的定罪量刑標準一直沒有明確的立法和司法解釋依據。本罪的犯罪主體包括無權行使拘禁權的人和有權行使拘禁權的人濫用職權兩種非法拘禁行為。針對有行使拘禁權的人即國家工作人員濫用職權非法拘禁，2005年《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》認定國家機關工作人員利用職權非法拘禁，涉嫌非法剝奪他人人身自由二十四小時以上的應當立案。而《2019年軟暴力意見》第6條規定：“有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為《刑法》第二百三十八條規定的‘以其他方法非法剝奪他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應當以非法拘禁罪定罪處罰。”很明顯，為了響應掃黑除惡行動的需要，《2019年軟暴力意見》把黑惡組織非法拘禁他人構成非法拘禁罪的入罪條件降低了。按照罪刑法定原則，一種行為何種情況下構成犯罪，應該由刑法來統一規定，而不宜由兩高出臺意見來確定。

(二)掃黑除惡行動實踐中存在諸多問題與“一體建設”要求存在張力

1.違背科學，很多地方對打擊黑惡勢力犯罪及其保護傘挖掘進行指標考核。如某縣掃黑除惡工作總結中“不足”部分提到“特別是在深挖保護傘方面，目前只查處1起黨員干部和公職人員充當保護傘案件，沒有黨員干部和公職人員涉黑涉惡案件”。在掃黑除惡專項行動中，不少地方過分強調數字化管理，給偵查、起訴和審判黑惡勢力案件定指標定人頭，容易導致冤假錯案。

2.忽視法律程序，沿襲“嚴打”做法。很多地方在掃黑除惡行動過程中，常常出現片面強調打擊違法犯罪，忽視“依法治理”“既堅持嚴厲打擊各類黑惡勢力違法犯罪，又堅持嚴格依法辦案，確保辦案質量和辦案效率的統一，確保政治效果、法律效果和社會效果的統一”的要求。

3.忽視對犯罪嫌疑人、被告的人權保障。眾所周知，《刑法》《刑事訴訟法》的任務不但是要打擊犯罪，更重要的是要保障人權。不但要保障其他公民的人權，犯罪嫌疑人、被告的人權同樣也應該得到保護。但是，在掃黑除惡專項行動中，出現濫用強制措施、刑訊逼供、超期羈押等現象，犯罪嫌疑人、被告的會見權、辯護權等合法權利經常得不到有效保障。

除此以外，還存在重打擊輕預防、重個案查辦輕綜合治理、源頭治理等諸多問題。

三、以“一體建設”要求推動掃黑除惡行動向縱深健康發展

2019年10月黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》提出：“必須堅定不移走中國特色社會主義法治道路，全面推進依法治國，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，加快形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，加快形成完善的黨內法規體系，全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，推進法治中國建設。”這為我們指明了“一體建設”的目標和方向。“共同推進、一體建設”必須在“共同”上下功夫，在“一體”上做文章。在“共同”上下功夫，就要求在法治中國目標引導下，按照“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的要求，做到依法治國、依法行政、全民守法共同推進、協調發展；在“一體”上做文章,就是要在理念和行動上把法治國家、法治社會當作一個整體來認識，不能割裂二者之間的關系。

具體到掃黑除惡專項斗爭，我們不僅要以法治原則來要求作為法治社會主體之一的所有社會組織的治理規則和治理行為必須符合國家的統一法制，更應要求法治社會的治理者在行使治理權力時同樣必須符合我國統一的法制規范，以營造全社會遵紀守法的氛圍。為保障掃黑除惡行動規范化、法治化，我們需要以“一體建設”的要求來保障掃黑除惡行動的健康持續推進。

1.科學立法。科學完備的打擊違法犯罪的法律體系是掃黑除惡行動的前提。而眾多的法律規范想要形成一個有機的法律體系，其必要條件是法律規范要完備，并且相互之間不能發生法律沖突，任何的矛盾和齟齬都勢必會影響到法律功能和效用的有效發揮。但是，正如上文所述，我國掃黑除惡規范體系目前還存在較多沖突，我們必須在法治原則下解決這些沖突。兩高出臺的司法解釋不得超越刑法和刑事訴訟法，以免拔高或者降低罪罰標準。

2.嚴格執法。作為當前政治和法律的主流話語，法治國家、法治政府、法治社會三者之間存在一定的邏輯關系。“法治國家”主要是指中國共產黨的依法執政，“法治政府”主要是指政府依法行政，而“法治社會”主要是指所有社會主體都依法辦事，三者均統一在“法治中國”這一頂層設計之中。三者之中，法治政府是關鍵。作為掃黑除惡行動的主要推手和執行者，各地政府在執法過程中，應該嚴格按照法定的條件和程序辦案。要嚴格公正執法，著力提高辦案質量，不斷提升執法水平，優化法治環境，全力打造安全穩定的社會環境，力求政治效果、法律效果與社會效果相統一。應該摒棄數字考核方式，摒棄運動式執法，糾正重打輕防的錯誤認識。

3.公正司法。掃黑除惡是黨中央、國務院推進的一項重大工程，司法機關應當把好法律關。檢察機關在偵查、起訴階段，必須充分發揮檢察職能，確保依法、準確、有力懲處黑惡勢力。切實把好案件事實關、證據關、程序關和法律適用關，做好出庭公訴工作。強化證據意識，依法收集、固定、審查、認定和運用證據。法院作為審判機關，在對黑惡勢力犯罪定罪量刑階段，必須堅持依法裁判，確保黑惡勢力犯罪案件的審理和裁判都經得起法律和歷史的檢驗。如前所述，在司法實踐中，為提高掃黑除惡的政治效果、法律效果和社會效果，通常會從重從快從嚴，這種做法必須嚴格控制在法治程序公正和實體公正的要求范圍之內。在具體案件對于罪與非罪、此罪與彼罪及量刑，嚴格按照犯罪構成和量刑規則，既不能人為拔高，也不能降低標準，依法定罪量刑。這是“一體建設”的應有之義。

4.全民守法。在“一體建設”系統工程中，法治社會是一個具有高度中國特色的概念，它是指法治國家、法治政府之外的社會生活的法治化，它與法治政府一起構成了法治中國的兩翼[8]。荀子有云：“進忠有三術，一曰防,二曰救，三曰戒。先其未然謂之防，發而止之謂之救，行而責之謂之戒。防為上，救次之，戒為下。”[9]我們必須首先培養全民的法治理念和法律意識。因為法治的實現不僅體現為法律至上，更需要法律被信仰。誠如伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則法律將形同虛設。”[10]掃黑除惡專項斗爭不僅僅是各級黨委、政府、政法機關等國家機關的任務，也是全社會的任務，需要依靠和發動社會與群眾力量，齊抓共管將專項斗爭推向深入。

結語

刑事政策不得違反或逾越刑法。我們在掃黑除惡過程中，必須將掃黑除惡放置到“一體建設”的宏大背景下來推進，掃黑除惡行動一定要回到刑事法治的軌道上，必須樹立崇尚法治、踐行法律的意識，以法治原則作為指導掃黑除惡工作的最高指南。只有這樣，我們的掃黑除惡行動才能取得預定的效果，才能達到法律效果、政治效果和社會效果的完美結合。

注釋 ：

① “專項斗爭開展以來，全國公安機關堅持重拳出擊、以打開路，向黑惡勢力發起強大攻勢。截至2018年底，共打掉涉黑組織1 292個、惡勢力犯罪集團5 593個，破獲各類刑事案件79 270起，繳獲各種槍支851支，查封、扣押、凍結涉案資產621億元，全國刑事案件同比下降7.7%，八類嚴重暴力案件同比下降13.8%，人民群眾安全感、滿意度明顯增強。”見《全國公安機關掃黑除惡專項斗爭取得明顯成效》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/28/content_5361838.htm，訪問日期：2019年12月15日。

② 【掃黑除惡】洛陽中院：依法從嚴從重從快懲處黑惡勢力犯罪，http://hnlyzy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=9345。【掃黑除惡進行時】甘肅依法從重從快打擊黑惡勢力，http://www.sohu.com/a/319090327_100029613。【掃黑除惡】天津日報：從嚴從重從快審理“套路貸”案件，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3291866。查詢日期：2019年12月15日。