論以刑制罪的規范化適用

王 寧

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 青浦 201799)

自羅克辛教授之后，廣大學者開始研究刑事政策學與刑法教義學之間的關系。自“許霆案”之后，我國部分學者將“以刑制罪”作為刑事政策學影響刑法教義學的途徑之一，對其優勢和弊端進行了廣泛深入的探討。在面對同一案件時，由于適用“以刑制罪”這種思維模式所得出的結論大相徑庭，所以能否適用“以刑制罪”及如何適用是值得研究的。

1 “以刑制罪”的研究現狀

1.1 “以刑制罪”概念厘清

傳統的罪刑關系是從犯罪到刑罰，堅持對法條本身的理解，貫徹三段論，依據大前提、小前提推導出結論的模式，在刑法學中形成了刑法—犯罪事實—刑罰這種經典模式。但在“許霆案”發生后，學界開始關注到一種新型的逆向刑法學思維模式——從刑罰倒推刑法罪名，也就是通過對刑法規定的法定刑的研究，去探討比較某一犯罪行為是否符合該項罪名，如果依據行為人的犯罪行為而獲得的罪名是不符合公眾預期，不符合罪刑相當的話，那么這就是存在問題的。即刑事政策通過影響處罰必要性及其程度的價值判斷，從而影響對行為的危害性評價，進而影響對犯罪成立要件的解釋。[1]

刑制罪對這種思維的概念是存在爭議的。有的學者將其稱為“以刑制罪”，有的概括為“以刑定罪”，還有學者將其定為“刑罰反制”。有學者將這些概念進行過細致的區分，而筆者這里所選用的是“以刑制罪”這個概念。從刑法理論與刑事政策角度而言，“以刑制罪”是依據刑罰處罰的必要性與刑罰處罰的合理性兩方面進行研究的，因為刑事政策通過對犯罪行為人與犯罪行為進行價值判斷，從而對刑罰產生影響，而這種價值判斷又會對犯罪的危害性評價產生極大的影響，通過這種社會危害性進而間接影響刑法解釋者對法律條文或者概念的解釋。

1.2 “以刑制罪”的研究現狀

針對“以刑制罪”這種反向思考的理論，學界存在支持與否定兩種觀點。學者分別從法哲學角度、刑事法益角度、罪刑均衡原則、價值判斷等不同角度進行論證。無論是勞東燕教授從刑法解釋學的價值角度進行研究，還是趙運鋒教授從罪刑關系、法哲學理論等進行論證，當前的學界都是在論證“以刑制罪”的合法性、合理性基礎。我們不能否認“以刑制罪”存在合理性，但也應當關注“以刑制罪”可能產生的相關問題，如何規范“以刑制罪”，使之更好地助推刑法學的發展，是當前研究的重點。

2 “以刑制罪”規范化適用的必要性

“以刑制罪”能夠在處理罪刑關系方面起到傳統刑罰理論無法達到的作用，在法學理論、立法、司法適用方面有十分特殊的研究價值和適用價值。但是由于“以刑制罪”是刑事政策影響刑法教義學的途徑之一，筆者認為，當前刑事政策應當謹慎適用，而“以刑制罪”的規范化適用則刻不容緩。

2.1 “以刑制罪”適用的現實基礎

2.1.1 理論基礎

從發展來源上看，“以刑制罪”的發展基礎是刑法解釋學，特別是其中的詮釋學，正是由于其發展，法律解釋學經歷了一種根本性的變化——從作者中心到讀者中心的轉變，也就是主觀主義解釋到客觀主義解釋的轉變。這種轉變和發展，之所以能夠成為“以刑制罪”適用的理論淵源，在于兩種理論在讀者地位、讀者主觀能動性上具有實質的相通之處。[2]刑法需要穩定性，這就離不開刑法解釋，所以刑法解釋學成為“以刑制罪”的基礎。

2.1.2 刑事立法存在基礎

法律之所以嚴厲，不僅在于其規定各種社會關系，更在于違反法律必須要承擔相應的法律責任。一項法律要想得到遵守，最重要的就是要有法律責任的規定。而刑法懲罰的根本，是行為人的行為具有社會危害性，并違反刑法條文。正因此，刑法條文中必須包含“罪”與“刑”兩方面。

在立法階段，立法者經過不斷論證，依據犯罪行為對客體或法益所造成的損害，并綜合整體體系，確定刑罰范圍。因此，刑罰的嚴厲程度也能反映出犯罪行為的危害性大小。

2.1.3 刑事司法適用基礎

法律具有滯后性，刑事法律規范更是無法完全照應到全部案件，這就是疑難案件產生的原因。如果形式化地依據刑法的規定，僵化地選擇罪名而不顧具體案情，這僅是形式公平。此外，公眾對此也會產生巨大質疑。一概地片面稱，法律不應被公眾民意所牽制，或是法律應當充分考慮民意，都是不科學的。只有根據具體的案情來判斷，既不完全形式化照搬刑法規定，又不過度順從民意，才能真正做到最大程度的實質公正。

也正因此，在司法實踐中，急需一種能夠解決這類問題的刑法方式。而“以刑制罪”正是十分適宜的解決方法。這種刑法方式帶來一種新型“罪”“刑”關系的認知，使得司法實務部門在解決大部分疑難案件時，既能取得良好的司法效果，又能取得公眾的支持，實現社會效果與司法效果的統一。

2.2 “以刑制罪”規范化適用的現實基礎

“以刑制罪”是刑事政策學影響刑法教義學的重要途徑。由于刑事政策及刑事政策學在我國發展的時間不長，雖然發展快速，但體系構建尚不夠完善，因此需要規范“以刑制罪”的適用。刑事政策強大作用我們必須承認，但要注意一點，即我國刑法與西方國家的刑法發展路程不同，西方刑法的發展路程基本上是圍繞著公民權利保護展開的，其犯罪構成要件是出罪式的，而且西方國家在刑事政策學與刑法教義學之間相融合時，是根據刑法理論進行的。雖然我國刑事政策學與刑法教義學融合是借鑒西方理論發展起來的，但發展時間較短因而難以達到一定高度。因此在針對個案做刑事政策解釋時，要謹慎適用刑事政策。

我國政策主導司法的傳統根深蒂固。建國后，我國刑法體系正處于借鑒階段，在這一歷史時期，對犯罪的認定、處罰，很大程度上是依賴刑事政策甚至僅僅是政策的，此時，刑事政策所起的作用就是刑法的作用，直到1979年刑法頒布，因此罪刑法定確立時間短，罪刑法定原則在我國刑法體系的真正確立還不到半個世紀。雖然1979年頒布了刑法，但是在此后的一段時間內，罪刑法定原則并沒有完全貫徹落實在刑事立法、刑事司法過程中，類推原則的適用時有發生。由于出現各種案例需要借由刑事政策來實現個案公正，因此在刑法解釋過程中會謹慎地借鑒刑事政策進行刑法解釋，由此也導致司法實踐中以刑事政策之名違反法律的現象時有發生。不可否認，在特殊時期進行嚴打產生的社會效果是顯著的，但在實際操作過程中，單純為了從快而依據刑事政策隨意定罪處罰的事情不少，容易造成冤假錯案。

鑒于此，在肯定“以刑制罪”的積極效果同時，不可忽略其背后可能產生的問題，因此規范“以刑制罪”具有緊迫性。

3 “以刑制罪”規范化適用思考

3.1 明確“以刑制罪”本質

只有明確問題的本質，才能真正實現“以刑制罪”的規范化。學界經過長時間的討論后，與其說“以刑制罪”是一種思維模式、法學理論，不如說是一種法律技巧。這種技巧如果適用得當，那么確實有助于公眾民意對法律的正確理解，達到雙方甚至是多方都接受的理想狀態。

但如果不加區分，將“以刑制罪”當作刑法理論適用于全部案件之中，就會產生不當結論。以綁架罪為例，如果甲在公眾場所對乙施加暴力(輕度暴力)，搶得乙幾十元人民幣。針對這個案例，判以搶劫罪還是施以行政處罰？采用“以刑制罪”的方法就可以很好地解決，即對甲進行行政處罰便可。但是，若案情發生轉變，案情為甲綁架乙，在向乙的家人索要財務之前，良心發現，釋放乙；或甲綁架乙，在向乙的家人索要財務之前，乙成功出逃；亦或甲綁架乙，在向乙的家人索要財物之后，乙成功出逃，那么情況就要發生很大變化。上述三個關于綁架罪的簡單案例，主要是2009年刑法修正案(七)對綁架罪增設的條文。我國刑法通說認為，綁架罪只要控制住被綁架人員，即成立既遂，沒有中止的可能性，針對這種情況，在刑法修正案(七)中增加：情節較輕，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。有爭議的就是“情節較輕”。上述三個案例的情況都可以當作情節較輕來處理嗎？答案是否定的。但在司法實踐中，以“以刑制罪”為理論依據，將被綁架人出逃當作理由，對“情節較輕”作擴大解釋，不區分被綁架人是被釋放還是自己成功出逃的情況十分常見，只要存在被害人釋放出逃字眼，就當作情節較輕。這僅僅是針對綁架案之中的“釋放人質型”，而在“未釋放人質型”的綁架案中，亦存在不合適的“以刑制罪”處置。據學者統計，因婚戀家庭、對被綁架人造成的傷害較輕以及事出有因等原因而產生的綁架行為，大部分都作情節較輕處理。

基于以上分析，我們不得不進行思考，刑法處罰的對象到底是什么？是社會危害性、法益侵害，還是其他呢？無論是何種，以綁架罪為例，如果通過“以刑制罪”解釋被綁架人自己出逃而當作“情節較輕”，是極不合理的。在此種情況下，社會危害性和法益的侵害并沒有得到減輕，不利于被害人權利的保護。在綁架罪中，如果司法機關考慮到該情節，對犯罪行為人做出較大范圍的減輕處理，對被害人的傷害是極大的。從犯罪學角度來說，不是被害人的財物或者身體上的未受到傷害就是情節輕微的。所以在面對暴力型犯罪時適用“以刑制罪”必須考慮被害人的情況。

正因如此，“以刑制罪”的本質就是一種法律方法，而這種法律方法并非適用于全部案件，應當明確其適用范圍、適用方法，即適用的關鍵落腳點。

3.2 確定“以刑制罪”適用范圍

當前，學界對“以刑制罪”的批判無非是從違反罪刑法定原則、刑法確定性原則等角度進行論證的。自貝卡利亞提出“罪刑法定原則”之后，罪刑法定便一直是刑法基本原則。但是，自從“以刑制罪”觀點提出之后，部分學者不再從最初的構成要件出發去討論行為人的行為是否確實符合刑法規定的構成要件，轉而是在假定該行為為犯罪的情況下，審視刑法的量刑規定是否合適與妥當。簡單來說，就是通過量刑是否符合社會公眾預期來反推刑法規定的關于此罪的構成要件是否妥當，根據適合的刑罰確定適合的罪名。

“以刑制罪”并未違反罪刑法定，而是以其為基礎，在法律規定的量刑范圍內，通過以“刑”至“罪”的方式，用相關司法邏輯對相似罪名進行選擇，從而選取與案件情節最適宜的罪名，是法定刑罰牽制法定構成要件。正如鄒兵建教授所言，刑法教義學的確是要求遵循刑法規范，但是這種遵循，并非盲從。歸根到底，仍舊是在堅守邏輯分析的思維方式，同時根據價值判斷，進行利益權衡，堅持理性，從而汲取其他法律學科等的有利方式與理念，最終上升為從經驗到本質的最終結果。

有學者認為“罪刑法定”并不會對疑難案件和公眾關注的案件起很大的作用，影響最終定罪與刑罰的因素，是犯罪事實和法律規定，不能為順應民意，不顧法律的規定隨意選擇相近類似的罪名，這會破壞罪刑法定，使得法律的確定性不復存在。有學者進一步認為，即使這種思維模式沒有違反罪刑法定，但也會產生這種情況，即法官在處理相對疑難的案件或者是民眾相對關注的案件時，非常容易產生逃避心理，不再深入研究而是以“以刑制罪”為由，根據案情和民意，依據廣大民眾對刑罰的預期選擇罪名。而為達到民眾心中預想的刑罰與罪名，勢必要通過法律解釋的方式解釋法律，這種法律解釋為達目的，必然或多或少地侵蝕刑法的確定性原則，破壞刑法的安定性。“以刑制罪”以 “刑事政策與刑法的融會貫通”為由，先對結果進行價值判斷，再以此解釋構成要件，容易破壞構成要件的定型性，[3]而且導致量刑失范化。但實際上，量刑失范化或違反刑法確定性原則，主因在于司法裁量。因此，這種認為“以刑制罪”完全沒有適用范圍的觀點是不可取的。

有一些學者主張將“以刑制罪”的適用完全放開，應用于全部案件。認為這種逆向的法學邏輯既然能夠適用部分案件，就一定能夠適用于全部案件。畢竟“罪”“刑”關系相稱對等雙向作用，其作為動態罪刑關系的常態適用與優化模式[4]，沒有理由只適用于部分案件，而應具有普適性，這是刑法的精神所在。筆者認為，就目前我國的相關司法現狀，完全放開是不合時宜的。法律是嚴謹且被動的，刑罰具有極其嚴厲的懲罰性。傳統的三段論能夠解決大部分案件，只是在極少數的疑難案件中，使用傳統的三段論會得出不合理的結論，此時適應“以刑制罪”是最適宜的。法官應當在適用傳統三段論得出的結論不合理時，根據案件的特殊情節，選擇適用“以刑制罪”。

3.3 明確“以刑制罪”的使用方法

“以刑制罪”是傳統罪刑關系的補充，法律在適用傳統罪刑理論無法解決的情況下，或者結論不合常理的情況下，適用“以刑制罪”理論進行論證分析。這種情況一旦出現，首先應當分析法律的規定是否具有滯后性與不符合社會發展的情況，通過正常的法律修改程序來完善。如果不具備修改時機，“以刑制罪”這種法律方式才能使用，而且必須采取極為謹慎的方式進行。不能每當出現不符合公眾預期的案件時，為了順應輿論而進行牽強解釋。所以發展適用“以刑制罪”的前提，是規范好“以刑制罪”的具體內容。雖然目前學界的部分學者就此問題進行了研究，但畢竟適用“以刑制罪”的案例是少數的，社會中發生的真實案例不多就決定了可供研究的材料短缺，因此具體的適用方式也需謹慎。

一方面，“以刑制罪”是在刑法解釋學的基礎之上發展而來的，法官應遵循刑法解釋學，通過客觀主義解釋的方式，在法定刑的基礎之上解釋構成要件，根據預判刑進行驗證，以判斷適用是否得當。刑法發展趨勢說明，刑法解釋在刑法教義學中發揮的作用不斷加強，“以刑制罪”又是以刑法解釋為基礎，所以“以刑制罪”的規范化離不開刑法解釋。在罪刑法定原則之下，進行實質解釋，通過以“刑”至“罪”的逆向思維模式，對刑法條文中規定的構成要件進行客觀主義解釋，如擴大解釋、縮小解釋等，最終選取適宜的罪名，以實現出罪、入罪更加公正。

另一方面，在采用“以刑制罪”之后，還需通過預判刑來進行驗證。刑事案件最終的關鍵是定罪與量刑，傳統的法律思維邏輯也是通過犯罪事實來確定最終的罪名與刑罰，“以刑制罪”與此相反。正因如此，當司法裁判者根據該法律方法確定相應罪名與刑罰時，應當基于司法經驗來驗證是否符合法律論證。例如，甲在路上向路人乙亮出一把小水果刀，從其身上拿走一盒煙。嚴格對照刑法，這是符合搶劫罪的，無論最終搶的是一盒煙還是一塊錢，都是符合搶劫罪的構成要件。然而，在當今的經濟社會中，這并非真正的公平。這時，適用“以刑制罪”方法，在通過刑法解釋，對搶劫罪的相關要件進行縮小解釋，使該行為排除在搶劫罪的構成要件之外，轉而選擇刑法中的尋釁滋事或者《治安管理處罰法》中的相關條款，給予行政處罰即可。該步驟結束后，司法裁判者再通過其司法經驗，從后果主義考量，來驗證前述罪名是否符合其心理預期，從而使“以刑制罪”適用得更規范。

3.4 法律文書中“以刑制罪”的充分說理

“以刑制罪”的規范化適用，必須要落實在法律文書的充分說理之中，這可稱之為最后的關鍵點或落腳點。法律的最終目的是實現司法公正，任何法學理論、法學方法的適用，其目的也是實現司法的公正、公民權利的報障，“以刑制罪”也不例外。而要保證法的適用公平、案件審理結果的正義，除了依靠各種程序法的規定之外，更離不開法官在判決書中的充分論證說理。刑事判決書的作用，并非只代表著一次審判的結束，更重要的是，通過說理的過程維護法律規范的有效性，培植公民對司法的信任、對法律的信仰。[5]

“以刑制罪”不同于傳統的大前提、 小前提、 結論這種法學思維模式，其中包含法官在依據具體案件的不同情節的基礎之上，行使司法裁量權。在學界和司法實務界廣泛流傳著法官總是在規范與事實之間不斷往返，這就是運用“以刑制罪”的一種方式。在具體的裁判文書中，法官應當以罪刑法定原則為根本，在刑法客觀主義解釋的方法指導下，對應法定刑規定下的構成要件進行解釋，以預判刑為檢驗標準，使得刑罰與案情相適應，更好地解決因法律的滯后性及其他原因而產生的“刑”“罰”不當情況，避免公眾對法官適用“以刑制罪”產生質疑，避免公眾對司法裁判者的司法裁量權產生質疑。

4 結語

“以刑制罪”這種新型“罪”“刑”關系，給解決疑難刑事案件提供了一個新的思路與視角，而這種新型法律方式在解決法律與民意、被害人等關系時，其適用必須規范化，即通過明確“以刑制罪”適用的案件范圍、以刑法解釋學的方式，在法定刑的基礎之上進行客觀主義解釋，輔之以預判刑驗證，在相關法律文書之間進行充分說理，盡量減少或避免可能由此出現的司法裁量隨意性問題。