大數據背景下關于算法合謀反壟斷規制研究

張 進

(貴州財經大學商務學院人文系， 貴州 惠水 550600)

一、問題的提出

隨著人工智能技術的發展和普遍應用，人類已經悄然進入大數據時代。如今，很多人的生活無時無刻都在與大數據互聯網平臺發生聯系，微信、釘釘、支付寶、百度、滴滴打車等APP，幾乎與現代人的生活須臾不可分割，極大地方便了人們的生活。在享受大數據互聯網平臺帶來的種種便捷時，各種隱憂也開始凸顯，數據權屬、信息安全、個人隱私、“大數據殺熟”等問題頻頻進入公眾的視野，成為法律規制的重大難題，這些問題歸根結底是由于在大數據環境下的算法共謀導致的。所謂“算法共謀”簡單說可以理解為兩個或者兩個以上相互競爭的企業為了通過彼此分享定價算法，利用人工智能學習技術設置一種利潤最大化的算法，并依據市場數據實時調整價格，通過編程對應其他平臺價格變動，從而實現動態固定效果。一般認為“算法共謀”具有智能化、隱蔽化和定價高頻化的特點，侵害消費者利益，損害互聯網市場的公平自由的競爭秩序。然而面對算法共謀，我國現行的《反壟斷法》并不能進行有效的規制，學界雖然也提出了一系列具有針對性的規制建議，但大部分在現階段缺乏可操作性，效果并不理想，究其根本原因是沒有對算法合謀問題的本質和性質有一個清楚的認識。結合大數據時代下智能產業的特點，就算法合謀反壟斷規制的理念及相關問題做了一些思考，在此基礎上試圖找到一條規制算法合謀和鼓勵市場創新有機統一的合理路徑。

二、算法共謀的反壟斷規制的困境

在我國，《反壟斷法》將壟斷協議定義為排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。根據各國立法實踐，限制市場競爭協議可以分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議兩類。壟斷協議的構成要件一般包括主體要件、客體要件和損害后果。但在大數據環境下，算法改變了合謀形成所需要的市場條件，傳統的橫向和縱向的二元分類已無法直接適用于算法合謀，這類共謀行為更多地表現為縱橫交錯的復雜性。因此，在認定壟斷協議問題上要件變得不清晰，難以被現行反壟斷法覆蓋成為規制的對象。

(一) 主體責任難以認定我國《反壟斷法》規定經營者作為壟斷協議的成立的主體要件，而經營者具體包括自然人、法人和其他組織。無論是自然人、法人或者其他組織，它們的權利能力、行為能力以及責任能力在法律中都有明確的界定。而在算法共謀中，算法本質上是一種計算機程序或者說是一組數據，在法律上如何確定其人格屬性，并承擔相應的責任，在現行法律的運行模式下難以規制。

(二) 客觀要件難以證明國家發改委在2010年公布的《反價格壟斷規定》第6條對其他協同行為的認定因素予以明確，壟斷協議參與方之間有意思聯絡是認定價格壟斷協議的行為要件。在大數據時代，消費者在日常的活動中會產生大量的數據，因此加劇了市場透明度的提升，也增加了互聯網平臺依據算法技術達成合謀的風險。然而，這種合謀卻缺乏意思聯絡的要件。在這種情況下實施價格壟斷是否還構成壟斷協議是一個值得探討的問題。

(三) 損害后果難以判斷世界各國《反壟斷法》的立法目的都在于保護市場競爭，促進經濟運行效率。大數據環境下算法合謀是損害了競爭還是促進了經濟效率還難以判定。有學者認為：“大數據帶動技術進步與創新，進而刺激競爭。大數據給科技巨頭帶來優勢地位的同時，也確實增加了其他競爭者參與競爭的難度。但是，它并沒有削弱競爭力，科技巨頭對大數據的充分利用反而加速了數字技術的創新與換代，提升互聯網行業的競爭強度。”在數字經濟時代，數據企業通過并購實現強強聯合優勢互補，實現了算法的優化和產品的創新。如2016年6月13日，微軟宣布以每股196美元收購全球最大的職業社交網絡領英，實現了“云計算+大數據”優勢。

三、算法共謀法律規制評析

針對算法共謀反壟斷規制的上述困境，學界提出的適用對策主要有：明確算法規范的價值倫理，引入算法問題的市場化解決機制，啟動算法運用的市場調研機制；重新界定“協議”概念，放寬主觀要件證明要求，嚴格認定實際參與者以明確共謀的責任范圍等。這些建議都從不同角度對算法共謀的規制問題提出了規制方法，具有一定的前瞻性和開拓性，但不容回避的問題是這些建議有的過于理想化與現行立法相悖，有的在當前的技術條件下還難以企及。因此這些建議僅僅停留在理論上，現階段不具有可操作性。以下就“重新界定‘協議’”和“明確共謀責任范圍”這兩條具有代表性的建議做簡要分析。

(一) 重新界定“協議”與現行立法相悖學界大多數學者認為反壟斷法上的協議應基于雙方或多方的共同意志協商達成，并且協議內容至少具有可能的反競爭效果。鑒于算法合謀主體責任認定的困境，有學者認為應重新界定“協議”概念，將有合意、無協商之類的預測類算法或自主類算法也納入到壟斷協議中予以規制，即經營者只要存在排除、限制競爭行為的“合意”，且這種“合意”與一致行為之間存在直接的因果關系就應該認定為存在“壟斷協議”，從而談化了主觀上要求具有意思聯絡的證明要件。該做法姑且不論在實務中是否具有可行性，僅僅就“合意與一致行為存在直接的因果關系”這一點如何判斷，其標準是什么，在實務中如何舉證等問題并沒有明確的說明。如果一味實施這種做法，則會存在類推之嫌，擴大壟斷協議的范圍，有損市場競爭秩序和經濟運行效率。

(二) 明確共謀的責任范圍當前技術難以企及所謂法律責任即違法行為的實施者應當承擔相應的否定性的法律后果。通常情況下，行為主體對其實施違法行為必須承擔相應的法律責任。依此邏輯，算法合謀的責任承擔者同樣如此，應由算法的設計者或者平臺的經營者承擔責任自不待言。然而事實卻遠非這么簡單，在人工智能環境下，算法本身具有強大的自主學習能力，難以保證算法時刻保證與其設計者或者運用者目標一致，如果把算法只看作一種工具，背后起作用的還是人類。這種觀點看似有一定道理，但人工智能技術下的算法已經超越了設計者的控制范圍，一味地追究設計者或者經營者的責任是不公平的，也難以真正做到有效規制算法共謀導致的損害市場競爭行為的發生。

四、面對“算法合謀”應樹立的基本理念

面對“算法合謀”導致的數據壟斷帶來的一系列問題，要從現行法律上進行有效的規制是非常困難的。其原因在于大數據是數字經濟的產物，而現行的包括《反壟斷法》在內的整個市場規制體系還是早期工業化時代的產物，現行的法律體系在調整機制上不適應數字經濟時代的要求，對數據壟斷的規制更是捉襟見肘。

(一) 風險社會的理念“算法合謀”產生的背景是第三次工業革命帶來的后工業時代。隨著電子計算機、互聯網和新能源技術及大數據的快速發展，人類也進入了以數字經濟為代表的后工業化時代。在后工業化時代，大數據、云計算、人工智能、物聯網等現代科技深刻地改變了人類的生活秩序與行為方式。一方面，它們為人們提供了傳統社會所無法想象的物質便利，將人類從自然力的奴役狀態下解放出來；另一方面，它們也創造了眾多的新生危險源，導致技術性風險日益擴散，如生態污染、核泄漏、電子病毒、轉基因食品等等。正如德國學者貝克所指出的：“當代社會的研究表明，后工業社會經由其本身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會”。隨著風險社會的來臨，樹立正確的風險社會的理念，是當前面臨的一個現實問題。因此，一方面，應看到后現代社會充滿風險這一現實，而不是否認風險的存在和無視風險對現代進程帶來的沖擊和影響，要采取各種有效措施來化解和應對各種風險，為現代化的進一步推進提供各種有利條件；另一方面，我們也不能任意夸大風險的消極作用，更不能因為現代化進程中充滿各種風險就反對或阻止現代化進程，這無異于“因噎廢食”，正所謂“現代化有風險，不推進現代化更危險”。同樣面對大數據平臺下產生的算法合謀，也不能一味地夸大其風險，而是應該采取措施化解和應對其帶來的風險，使其朝著積極方向發展。

(二) 新生事物的理念唯物辯證法告訴我們：世界上沒有什么永恒的東西，一切事物都是暫時的、過渡的，舊事物不斷滅亡，新事物不斷產生，整個世界就是一個新舊交替、川流不息的發展過程。所謂新生事物，就是指在歷史發展過程中具有必然性的、進步的、具有遠大發展前途的東西。應當看到，新生事物在開始的時候，總是有缺陷的、不完善的，對此不能求全責備，甚至壓抑或者阻礙它的成長，而應該關心它，愛護它，幫助其逐步成熟起來。后工業時代出現的“大數據”平臺無疑屬于新生事物，不能因為其本身有導致諸如“算法合謀”之類的數據壟斷的可能就一味地挑剔非難，甚至扼殺它的發展，而是應該因勢利導，積極采取措施發揮其積極作用，限制其消極作用，使其盡快完善起來。

(三) 審慎監管的理念在許多情況下，“壟斷”并不是貶義詞。對于壟斷現象和行為，在認識和實際工作中千萬不能“一刀切”，而應該具體問題具體分析。壟斷現象和行為可分為人為壟斷和自然壟斷。人為壟斷又可分為經濟壟斷(包括壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中)、行政壟斷(主要包括地區或者部門利益保護)和法定壟斷(主要包括商標、專利等)。世界各國的反壟斷法主要限制對象是經濟壟斷。在對合謀或壟斷協議的認定上，采取審慎監管的理念，根據具體情況而分別遵循“本身違法原則”或“合理推定原則”，確定其為有益的經濟壟斷還是有害的經濟壟斷，是弊大于利，還是利大于弊。面對以“算法合謀”為主要表現形式的數據壟斷問題，在不清楚其對市場競爭秩序造成的危害程度的情況下，貿然對數據進行反壟斷執法，不僅違背反壟斷法倡導的經濟效率價值，還嚴重阻礙企業的創新。

五、現階段算法合謀規制的思考和建議

(一) 對“算法合謀”保持一種寬容的態度通過上述分析可知，大數據平臺下“算法共謀”屬于出現在后工業化社會的新生事物，而對其規制也應樹立“審慎的監管”的監管理念。從企業角度思考，在大數據時代，算法往往是企業的核心競爭因素，企業一般都將算法作為重要商業秘密進行保護，如果強制要求公開算法或者直接進行價格管制，不僅損害了企業的創新積極性，從長遠看將不利于規模經濟的形成，最終損害消費者的福祉。因此，現階段對“算法共謀”應保持“讓子彈飛一會”的寬容態度，大力鼓勵創新，支持大企業發展壯大是一種現實的考慮，具有積極意義。

(二) 加強監管科技的運用“算法合謀”導致的侵犯個人信息權、價格歧視、大數據“殺熟”等問題歸根結底源于算法的信息不對稱，因此有人主張應該將算法強制公開。但是算法本質是由一系列的機器指令組成的源代碼，簡單地公開源代碼也并非提高數據透明度的有效方式，一般的公眾和執法部門似乎也沒有相應的專業能力去理解和驗證算法的壟斷性。在現階段數據壟斷規則缺失的情況下，可以采用監管類算法加強對經營者的監控，來實時檢驗和監控經營者的定價算法，以技術應對技術，以此提升跟蹤監管能力(當然在這種情況下，經營者應該向市場監管部門以備案的形式提交定價算法，但市場監管部門有保密的義務)。

(三) 積極探索數據治理的新維度歷史表明，每一次人類社會重大經濟變革，必然產生新的生產要素，形成新的生產力，如同農業時代的土地和勞動力、工業時代的資本與組織、數字時代最最重要的生產要素便是數據。數據最大的價值在于使用和分享，應進一步優化數據的流動分享機制，打造公共數據平臺并且向全社會開放，在數據的采集、流轉、儲存和交易上建構新的制度體系，盡最大努力在更大程度上促進社會創新。