版權公共領域視野下的轉換性使用研究

摘要：轉換性使用在我國著作權合理使用中并不存在，但司法實踐中卻已凸顯對其引入的需求。以版權公共領域的功利主義價值、責任豁免機制與創新驅動功能作為解構基礎，轉換性使用在價值目標、運行機制與制度功效上與版權公共領域存在多維度耦合。通過結構性解釋，轉換性使用在我國雖呈現出雜糅式、混搭式的適用模式，但卻能借助版權公共領域在我國合理使用體系內占有一席之地。展望生存路徑，《著作權法（修訂送審稿）》第43條第1款第13項應修改為“其他特殊情形”，以便轉換性使用嫁接至合理使用體系并符合“三步檢驗法”第一步的正當解釋；同時，運用“四要素判斷法”進行解釋適用并輔以第2款進行限定，以此排除轉換性使用的不當擴張，最終形成開放條款與限定條款統一的合理使用體系。

關鍵詞：版權公共領域；轉換性使用；合理使用；四要素判斷法；三步檢驗法

中圖分類號：D 923.4文獻標識碼：A文章編號：1003-9945（2020）05-0024-09

引言

轉換性使用濫觴于美國司法實踐的法官造法，其思想核心在于“使用者做出了某種引入注目且對社會有益的貢獻”[1]。Leval法官在批判“Sony”案時最早使用轉換性使用一語，經美國聯邦最高法院在“Camp？ bell”案中予以首次適用于滑稽模仿①，其后經由挪用藝術、搜索引擎、網頁縮略圖等新型案件司法判例的發展，逐漸超越市場失靈理論[2]成為當前判斷是否構成合理使用的一個重要因素。轉換性使用在我國著作權合理使用類型中并不存在，但司法實踐中卻已出現對其予以適用的現象。目前，主要存在兩種適用路徑：一是將轉換性使用歸屬于我國《著作權法》第22條中“為說明某一問題進行適當引用”的合理使用類型②；二是突破現有法律規定直接認定對原告作品的二次使用構成轉換性使用③。同樣，學者們對于是否借鑒轉換性使用存在兩種觀點。主張借鑒的意見中有的認為應當創設合理使用一般條款為其適用提供空間[3]，或者增設美國合理使用“四要素判斷法”作為原則性標準為其適用提供法律空間[4]；有的認為將其納入“評論或說明問題”的類型之中，并在滿足適當引用的前提下，進一步輔以“三步檢驗法”中的正常使用和不合理損害進行限定，在解釋論語境下引入[5]。而反對的意見卻認為轉換性使用在我國發展并不成熟，存在解釋困境，作為源起國的美國對其界定依然存在分歧，并已開始反思對其濫用所造成的沖擊，我國可以尋求市場因素作為判定依據[6]。以上關于轉換性使用的理論與實踐爭議，均是采取從轉換性使用到合理使用的自下而上的路徑對同一困境的不同處理模式，而本文的研究方法則是從版權法這個宏觀基點出發，借助版權公共領域的價值、機制與功能論證轉換性使用究竟是否有其生存空間，從更為宏觀的層面為反思和解構轉換性使用提供一個嶄新的視角。

一、版權公共領域的多維度構造

版權公共領域的多維度構造貫穿其全過程，具體涵蓋建構在何種哲學基礎之上、如何運行，以及發揮何種功效三個層次。經提煉和抽象可概括為版權公共領域具有促進科學文化技術發展的功利主義價值、免除創作者彼此間侵權責任的運行機制、發揮驅動公眾創新潛力的生產性功能。從版權公共領域的價值、機制與功能的多維角度出發，借此明晰版權公共領域作為轉換性使用的解釋基礎具有的邏輯必然性，并進而以此解構轉換性使用，最終實踐于留存豐富公共領域的政策考量之中。

（一）功利主義價值

近代版權制度系“功利主義”的產物，而版權公共領域中的功利主義最早誕生于1709年的《安妮法》。該法是一部以鼓勵學術之法律，因為它宣告了版權公共利益層面的出現，其前言部分將版權與“鼓勵研究學問”相聯系，確認版權的作用在于鼓勵創作[7]，是促進知識和學習的工具，并首次以制定法的形式規定了作者和出版商的權利需受時間限制的保護期制度，使得受版權保護的作品以回歸公共領域的方式服務于鼓勵研究學問的大目標。以此觀之，版權公共領域自產生之初已經內含功利主義理念。然而，該理念付諸實踐卻直到后來的“Millar v.Taylor”和“Donaldson v. Becket”案才得以實現[8]。這兩個案件所爭論的中心問題是作者以及書商是否享有一種在他們作品上的永久性普通法復制權，或者他們的權利是否被限定在由《安妮法》所規定的法定期間內[9]，該問題恰是直接涉及公共領域的。在這場爭論中，法院需要解決的問題是版權保護的依據是什么，而該問題的回答使得爭論不得不進入哲學領域中版權自然權利觀與功利主義觀之間的論戰。盡管“Millar v.Taylor”案確立了普通法中存在一種永久性版權，但在作為其上訴審理的“Donaldson v.Becket”案中，上議院做出的終審判決否定了普通法上永久版權的主張。因此，“Donaldson v. Becket”案不僅確認了《安妮法》中公共領域的功利主義理念，更是在司法實踐中對此理念予以適用，并影響了美國版權制度的發展，由此開啟了版權法歷史上一段新的重要時期。

美國版權法來源于《安妮法》，其對經濟性版權的強調以及注冊和提交樣書的規定，對美國版權法產生了極大影響，如美國獨立初期的13個州中有12個州都參考《安妮法》頒布了自己的版權法[10]。美國1787年憲法中“版權與專利條款”的規定，以及1790年第一部版權法中為“地圖、圖表和圖書”提供為期14年的保護，并在期滿后還可續展一次的規定，均反映了美國的版權制度自其確立之初就已經蘊含了公共領域的功利主義理念。此后，該理念在美國取得了長足的生長，逐漸發展成為一項十分重要的知識產權司法保護政策。自1945年至2002年以來，美國聯邦法院裁決的知識產權案件中，有2 079個判例援引了公共領域或相關術語[11]，且多是隱藏在利益平衡、公共利益等裁判理念之中。同樣，我國的知識產權立法因從一開始也是像美國那樣選擇了功利主義的立法思想[12]，故而也不乏有公共領域的功利主義理念影子，這可以從我國《著作權法》的立法目的中略見一斑。遺憾的是，我國著作權司法實踐中卻未堅持以功利主義理念作為指導，借以維持公共領域的開放。

一言以蔽之，經由對版權公共領域和功利主義結合起來的發展歷程考察，可以認為，公共領域自其誕生之時，功利主義思想已經蘊含其中，并在司法實踐中取得了長足發展，其為社會公眾創造出豐富而有價值的知識產品提供了能夠自由使用的元素，凸顯了公眾作為公共領域的利益主體價值，為整個社會的繁榮與進步提供了獨特的激勵機制。

（二）責任豁免機制

伴隨著版權公共領域理念的興起，學者們試圖將分散于版權體系下的公共領域集中起來構建一套公共領域理論，以此作為抑制版權擴張的理論依據。這一努力主要反映在對公共領域的概念界定上，對此學者們有從其本身正面描述的，亦有從其反面描述的[13]。盡管關于公共領域的界定有多種，但多屬于靜態層面的而非動態層面的描述，都未涉及到內含于公共領域中的核心機制，最終無法有效地遏制版權擴張。因此，欲實現遏制版權擴張之目的，需從動態層面去發掘版權公共領域為社會和其他作者在創作中提供的責任豁免機制。

公共領域的責任豁免機制可從創作中垂直軸線的傳承性和平行軸線的交互性去發掘。具體而言，在利用已有資料進行創作的垂直軸線方面，任何作品的創作都離不開對人類文化的繼承和發展，都不能說是個人單打獨斗的行為，都或多或少的借用了先前材料，這表明了創作過程對傳統的服從；在相互借鑒作者之間的平行軸線方面，不同作者之間通過相互交往行為獲得知識互補，表明了創作過程中對他者的依賴。換言之，任何作品的創作都是一個“繼往開來、共享共用”的過程。基于創作中垂直軸線的傳承性和平行軸線的交互性，每一作者既需要補償前代人和同代人的智力成果，也需要由后續者和其他同代人對其予以補償。質言之，也正是允許作者從早期作者和傳統中的借用以及與后續作者的共享，使他們相互之間形成的“連帶債務”得以借由版權公共領域而相互免除[14]，且免除過程實現了作者在創作過程中與其他作者和社會公眾在思想、觀點和信息等方面的資源交換和利益對價，并平衡了整個創作生態。

由此可見，作為一個動態層面的描述，創作活動的社會性與相互交織性使得作者對其他作者和社會公眾負有的侵權連帶債務責任得以在資源交換和利益對價的動態過程之中豁免。版權公共領域正是憑借這樣一套運行機制，為留存豐富的公共領域空間，以便創作群體之間相互影響、互相交換思想、觀點和信息，實現人類創作元素的靜態集合和動態豐富，并為最終激發作品的創作提供了交易通道。

（三）創新驅動功能

在創新驅動發展已上升為國家發展戰略的背景下，基于創新與知識產權制度的緊密聯系，創新驅動發展從經濟領域的科技創新擴展至知識產權領域中的知識創新、技術創新和制度創新便是其必然要求。為實現驅動創新這一總體目標，知識產權領域中的知識產權保護制度和公共領域制度以各自不同的方式發揮作用。知識產權保護制度以直接保護權利人創造利益的方式實現鼓勵創新發展的目標，而公共領域則以間接提供智力資源激發公眾創新潛力的方式實現驅動創新的目的。

然而，在知識產權強保護趨勢下，盡管知識產權保護制度和公共領域制度二者在驅動創新的功能指向上具有同質性，但相較于知識產權保護制度的簡單、強勢、直接，公共領域間接驅動創新的作用往往被人所忽視。公共領域始終著眼于從長遠角度鼓勵更多智力成果生產，以潤物細無聲的柔性浸潤著文化的可持續發展，循序漸進式地擴大他人進行創造的機會，使創新有了更大的空間，從而增強知識產權領域驅動創新發展的適應性。因此，既要將公共領域的創新驅動功能置于知識產權領域推動國家創新驅動發展戰略的體系之中，以此與知識產權保護制度相聯系，又要保持公共領域制度的獨立創新品格，以此區別于知識產權保護制度。

就版權領域而言，版權公共領域制度具有驅動公眾創新能力的重要功能，是促進知識創新、遏制版權過度擴張的最佳制度安排。在作者因經濟利益激勵不足、驅動力不夠而怠于創新時，版權公共領域通過讓渡出處于公共領域范圍的元素，為知識創作提供養料和原材料輸入，使其得到專有權利的保護并驅動作者創新；在版權不合理擴張和過度保護而導致創新激勵失效時，版權公共領域可使社會公眾自由和不受限制的吸收、借鑒他人作品中的知識、信息等，促進創新成果的傳播和利用。再者，創新是一個循序漸進且不間斷的過程，而這依賴于對已有智力成果充分吸收和有效借鑒的知識共享[15]，版權公共領域制度就是在保障知識創造者合理權利的基礎之上，促進知識在最大范圍內的共享和利用。總之，版權公共領域對創新的涵養作用及其推力主要表現在為知識創新提供養料、促進創新成果的傳播和利用、促進知識共享和后續創新三個方面[16]。

二、多維度耦合：制度解構

版權公共領域提供了一套認識和評價版權的獨特規則體系，使其改變了過去以版權保護為中心，轉向以一種外在的視角審視版權機制，最終達到利用公共領域實現遏制版權專有權擴張之目的。以版權公共領域的視角審視轉換性使用，兩者在價值、機制與功能上呈現出多維度耦合的態勢。因此，借助版權公共領域的功利主義價值、責任豁免機制和創新驅動功能，分別從價值目標、動力機制和制度功效三個方面解構轉換性使用的理解與適用，正是發揮版權公共領域遏制版權專有權擴張之目的的最好詮釋。

（一）轉換性使用的價值目標

在轉換性使用理論緣起的“Sony”案中，對個人用戶為了改變觀看時間的復制行為是否構成合理使用產生的爭議，聯邦最高法院雖然最終以家庭錄制行為的非商業性標準推定屬于合理使用④，但在二審和終審中均出現了反對意見。聯邦第九巡回上訴法院二審判決認為，家庭錄制行為因其不屬于創造性使用而不具有合理使用的性質，創造性使用是后續作者基于創作新作品的目的使用在先作者作品的行為⑤。聯邦最高法院的終審中持反對意見的Blackmun法官用創造性使用統攝美國1976年《版權法》107條所列舉的“批評、評論、新聞報道、教學、學術研究”等，認為這些方式沒有哪一種屬于單純為了使用人利益的情形，進而認為合理使用行為應當是創造性使用，創造性使用主要表現在創作一個新作品的行為上，是基于社會贊許的目的使用作品⑥，具有超越先前作品而為公眾提供更多利益的功能，這是符合版權法“促進科技與有用藝術進步”的功利主義目標。追根溯源，“Sony”案中提出的創造性使用已基本蘊含轉換性使用的實質理念，甚至在某種程度上成為轉換性使用的代名詞。

在正式提出轉換性使用理論的《論合理使用判斷標準》一文中，Leval法官基于“Sony”案終審判決對合理使用行為創造性要求忽略的批判，提出轉換性使用是符合版權法價值目標的。Leval法官首先從版權的目標著手，認為版權法的構造“是為了豐富公眾的知識而激勵藝術上的創作和進步”，進而指出合理使用是版權制度設計中必不可少的部分，并且此種使用“必須具有能在刺激公共知識積累的同時還不會削弱創新激勵的特征”。緊接著在論及合理使用的“使用目標與特征”這一判斷要素時，Leval法官認為問題的實質就是要解決“后續使用是否符合版權法的目標？”，而解決的答案就是需要判斷“受質疑的后續使用行為是否并且在多大程度上具有轉換性”。因此，Leval法官最后認為若要構成合理使用，在對原作進行后續使用時，后續使用必須是在原作的基礎上添加新的信息和美感、新的認識和理解，此種使用才是為增進社會福祉而值得保護的，即轉換性使用行為具有“豐富社會”的屬性[17]。故而，促進社會效益和二次創新當然是一個值得稱贊的目標，這與英美版權法的哲學基礎相一致⑦。

在司法判決首次引入轉換性使用的“Campbell”案中，聯邦最高法院強調在分析合理使用的“使用目標與特征”這一首要判斷要素時“要牢牢記住版權法的目標”，并認為該要素的審查主要在于判斷第二使用是否具有“轉換性”；對于“轉換性使用標準”，同時指出“雖然轉換性使用并不必然構成合理使用，但轉換性作品的創作卻有利于版權法促進科學和使用技術進步”目標的實現⑧。滑稽模仿應當被允許借用更多的東西，且應該獲得足夠大的空間。通過這種方式可以創作出更多不同于原作的優秀作品，有益于社會文化數量與質量的豐富。同時，其具有的社會批判功能使保護言論自由的人權價值目標得以實現。著作權的目標，即促進科學和技術的進步，一般是因為轉換性作品的創作而得以實現的。因而，滑稽模仿是一種轉換性使用。

綜上，從轉換性使用的價值目標看，其理論緣起及發展適用均是以功利主義為基礎的制度設計，其所蘊含的促進科學文化技術發展的功利主義價值觀體現了版權公共領域的功利主義理念。如此，轉換性使用具有的功利主義價值，使其與公共領域之間達致的價值契合具有邏輯的必然性，這為我們在版權公共領域視野下解構轉換性使用提供了一個合理的切入點。

（二）轉換性使用的運行機制

縱觀轉換性使用的適用領域，其由最初的滑稽模仿逐步拓展至挪用藝術、重混創作、搜索引擎、游戲直播等文化藝術和科技領域，但無論如何變化，轉換性使用的運行機制自始至終都有效運行著。在文化藝術領域，作為一種新的藝術創作手法，滑稽模仿和挪用藝術等作品使用行為無法為建立在傳統藝術觀基礎上的版權法所涵容，甚至還可能因其會對原作品造成負面評價而遭到原作品權利人的拒絕許可；同時，滑稽模仿、挪用藝術等使用作品的行為因難以滿足研究性、評論性或批判性和少量使用規則的需要而無法為有關引用的合理使用規則完全涵蓋，致使這些創作形式面臨著版權法上的困境，而對此類使用行為轉換性的認定使創作中遭遇的版權法困境發生轉向。同樣，在科技領域，技術的市場化不單單影響當事人之間的權利配置，更能決定某類技術的市場前景。顯然，轉換性使用的引入使得文化藝術和科技領域中的作品使用行為免除侵權風險，這無疑契合了文化發展和技術進步的公共政策。

然而，盡管轉換性使用的適用范圍發展到了創造者從未設想過的諸多領域，但原作品與后續使用的關系始終是其存在的場域，且此種關系彰顯了作者與未來作者之間的資源交換和利益對價關系。正是早先作者與后續使用人處于“創作鏈”上的前后關系和循環往復，使得原作品對未來作者開放，從而豐富了創作作品的數量與質量，并間接的增進與擴大了公共領域要素。在版權公共領域的語境中，原作品作者因借用了先前材料進行創作，故而其對后續使用人負有容忍義務，原作品對后續使用人自由開放，允許后續使用人對其作品予以借用，此時原作品作者成為后續使用人的早先作者。同理，后續使用人經由創作后成為原作品作者的后續作者。故此，每位作者都可能是那個借用前人作品的后來人，也可能是那個被后來人借用的前人，他們相互之間就創作的信息資源進行交換，交換的前提就是相互間“連帶債務”的免除，而免除的直接結果就是促進后續創作。

（三）轉換性使用的制度功效

當前，伴隨著新數字傳播技術擴大作品的使用方式和途徑，復制手段也隨之變得簡單而更有效率。大量傳統作品被數字化，現有合理使用制度已無法有效應對新數字傳播技術的沖擊，并逐漸彰顯驅動創新的能力不足。隨著轉換性使用引入合理使用制度中，其已為二次使用提供創作元素、促進知識產品的傳播和利用、促進再創新的方式激發公眾創新潛力，并成為破除制約合理使用驅動創新能力不足的重要推力，這與版權公共領域驅動公眾創新能力的功能不謀而合。

在為二次使用提供創作元素方面，轉換性使用為二次使用的正當性提供了辯解，使之免于承擔侵權責任，使對受版權保護材料的自由接近和使用成為可能。如此，也才會有可供創作的元素源源不斷的供給二次使用。滑稽模仿具有轉換性使得使用者獲得足夠多的創作空間，即應當被允許從原作品中借用更多的東西，這就需要對原作品進行某種程度的復制，以此解決新創作作品的原材料輸入問題。鑒此，轉換性使用為使用者更便捷地、自由地、創造性地使用原作品提供了充分有力的支持，同時避免了繁瑣的許可過程和版權所有者仍可能任意拒絕許可的風險，彰顯了基礎性作品對于使用人而言所具有的原材料輸入價值。

在促進知識產品傳播和利用方面，轉換性使用在原作品基礎上添加的創造性輸入內容，將新作品帶入某個新領域或新市場，充分促進了新知識產品的傳播和利用，極大地增強了相關市場的競爭性。尤其對于技術創新而言，新技術的傳播和利用對新知識產品和創新成果的推廣至關重要。在“Field”案中，得益于網頁快照技術的應用，Google公司提供的網頁快照服務具有的復制件檔案功能、網頁比較功能和檢索詞識別功能極大地方便了用戶，并提高了檢索效率⑨。搜索引擎對版權作品的復制充分發揮了數字技術與互聯網技術相結合的技術優勢，對這些使用行為的轉換性認定為克服知識產品傳播和利用中的侵權風險提供了豁免，在司法實踐中實際上發揮了促進技術進步的功能。

在促進再創新方面，版權人在向未來作者開放的過程中以知識產品和創新成果的共享共用的方式擴大了使用人進行創作的機會，而使用人則以版權人未曾預料的某種方式或者目的使用版權作品，實現所添加價值的最大化，為新的創新提供了持續性驅動。轉換性使用疏通了版權人與使用人之間的創作壁壘，暢通了創新渠道，促進了大量有益于社會的創造力迸發，使創新不斷地輸入和輸出，如此源源不斷地循環往復，進而促使再創新不斷涌現。

三、結構性解釋：現象揭示

結構性解釋是一種體系解釋的方法，對轉換性使用進行結構性解釋旨在明晰其在合理使用體系內是否具有生存空間，并為其找尋制定法上的存在依據。基于體系性的要求，既將轉換性使用置于與其他合理使用判斷要素之間的橫向層面進行具體分析，又將轉換性使用置于合理使用體系的縱向層面進行抽象分析，為使其成為合理使用體系內的一項司法判定標準掃清體系上的障礙。

（一）橫向式揭示

轉換性使用自其首次適用時，雖是作為合理使用第一要素下的考量因素，但歷經發展，其不僅在判定總體合理使用結果方面發揮著重要作用，而且在法院判定其他合理使用要素方面也逐漸成為最常見的因素。現如今，司法實踐中已不再過于拘泥轉換性使用標準本身特定的適用或理解，而是演變為用各要素間的分析來充實轉換性使用的概念。即便如此，各要素對轉換性使用的影響也并非同等重要。整體觀之，通過此種方法有效地綜合了其他各要素來決定這些要素的整體影響，某種程度上造就轉換性使用與合理使用在認定結果方面具有高度一致性。

在轉換性使用引入第一要素之前，起主導作用的考量因素是“Sony”案提出的二次使用是否具有“商業性/非商業性”的二分標準⑩，但轉換性使用在“Camp？ bell”中的首次引入卻推翻了該標準。此外，法院也會在第一要素中考慮被告是否有不誠信行為，但其影響微乎其微。因此，在第一要素的結果認定方面，轉換性使用顯然比商業性和不誠信行為兩個子因素發揮了更大作用[18]。由于第二要素對合理使用的認定結果影響并不大，通常情況下，法院會在該因素下考慮版權作品是創造性的還是事實性的以及版權作品是否發表兩個子因素。但鑒于創造性作品或未發表的作品受版權保護的程度更高，留給合理使用的余地也更小，故此，在基于轉換性使用目的使用創意作品的情形下，轉換性使用對第二要素的認定影響非常有限。轉換性使用在第三要素中也有著運用。源于“Sony”案為移動錄像建立的一個狹窄例外，“即使復制作品整體也不一定否定合理使用的認定”。因而，轉換性使用不再限于部分復制，而一些情形下的完全字面復制，特別是在具有轉換性目的的條件下，完全復制也是必要的。自“Campbell”案將轉換性使用與第四要素市場影響聯系起來，此后諸多案例都將市場影響因素納入考量，甚至發展出“轉換性市場”來分析第四要素。在“Bill Graham Archives”案中，法院認為當某一使用行為落入轉換性市場時其不應成為版權權利人喪失授權費的市場性損害原因。至此，轉換性使用在第四要素中有著重要運用。

與美國系統性的使用四要素驅動轉換性使用的適用方法不同，目前我國僅限于司法實踐中的零敲碎打，一邊借鑒著美國合理使用中的“四要素判斷法”，另一邊仍固守“三步檢驗法”的傳統模式，呈現出雜糅式、混搭式的適用模式。但無論在現有條件下怎樣適用，都會存在體系性障礙且難以消解。例如，有的法院將轉換性使用歸屬于“為說明某一問題進行適當引用”的合理使用類型，在具體認定時還綜合考慮引用目的、引用比例、市場影響、是否影響權利人正常使用、是否對權利人造成不合理損害等因素。這種做法排除了完全復制的情形，因為一些情形下的完全復制，特別是在具有轉換性目的的情形下，完全復制也具有必要性。有的法院甚至是直接突破現行法律規定，將轉換性使用直接放入我國《著作權實施條例》第21條提供的兩個一般判定標準中進行宣示性適用，并同樣輔以引用作品目的、市場影響等因素的考察，但此種判決不符合我國現行法律體系下的“三步檢驗法”傳統，切斷了轉換性使用嫁接到合理使用類型的聯系。鑒此，要想形成一套獨立體系的轉換性使用認定標準，立足于我國既有立法和司法傳統下的修補借鑒不失為可取之道。

（二）縱向式抽象

合理使用是在版權專有權范圍內以特定使用方式形成的特殊公共領域空間，它不同于公共領域中不受版權限制的信息，它是從版權專有權范圍內切割出來的一個不受時間限制的公共領域，它使公共領域具有了動態豐富性[19]。正是合理使用在版權公共領域中的特殊存在，才使其能與版權公共領域在多維度中實現無縫對接。

其一，合理使用通過允許公眾自由接近在先作品，以使任何人都可以通過合法的形式使用作品，吸收其中的知識和體會作者的思想，甚至為自身的創新提供養料并打下基礎，實現創作上的借用和共享。換言之，合理使用使公眾可以隨時地從既有的作品當中汲取必要的文化遺產，以實現主體之間跨文化的對話和人類知識體系再創新這一功利主義價值目標[20]。其二，合理使用使作品的使用行為在法定情形下可以排除權利人的權利主張，它授權法院就某些對享有著作權材料的引用或者復制給予免責，即便從《著作權法》的字面用語上看，是禁止此類行為的[21]。合理使用負有使公眾免于侵權風險的社會義務，為留存豐富的公共領域空間以便公眾和其他作者創造作品。其三，合理使用為驅動創新和持續創新留足了空間，它有利于實現公眾對知識的接觸和學習，進而確保公眾可以自由利用作品的公共領域，為后續的創作行為提供充足的創作素材，有效地刺激了創新，為創新提供了養料和條件。換言之，合理使用能在刺激公共知識積累的同時還不會削弱創新。

簡而言之，合理使用與轉換性使用在版權公共領域視野下所服務的預期價值、機制和功能是相一致的。不僅如此，轉換性使用與合理使用在解決二次使用的問題上均包含著對版權公共領域因素這個最大公約數的考量。因此，透過版權公共領域發揮的樞紐作用，不僅使轉換性使用成為合理使用中的一種特定使用方式有了著力點，也使其進入合理使用體系有了生長空間。

四、實踐運用：生存路徑展望

轉換性使用在版權公共領域語境中的實踐運用主要表現在立法路徑和司法運用之中。立法路徑在于回應如何正確找到轉換性使用嫁接至我國合理使用體系中的制定法依據，是我國引入該理論制度的突破口；司法運用則是解決我國當下司法實踐中出現的混亂局面，為統一司法裁判標準做出努力，同時防止轉換性使用適用中的不確定性。

（一）轉換性使用的立法路徑

轉換性使用在我國司法實踐中的雜糅式、混搭式適用并不是偶然，其反映了固有的合理使用制度已無法有效應對新數字技術帶來的沖擊。基于司法現狀和社會需求，轉換性使用應在我國合理使用制度體系內有一席之地。因此，合理使用語境中采取寬泛性用語和開放性界定既能適用現有技術，又能適用于新數字技術，同時也可以擴大合理使用范圍，從整體上實現版權公共領域的動態平衡。引申之，我國《著作權法》應建立合理使用的具體類型列舉加上兜底條款的立法方式，但是需對此種方式予以限定。具體而言，本文總體上贊成《送審稿》第43條的規定，但為使轉換性使用更好融入合理使用體系內，也為遵守“三步檢驗法”的國際義務和已有立法傳統，第1款中第（十三）項采取“其他特定情形”的規定更為合適，如此可使其作為“三步檢驗法”中的第一步，并與第2款中的兩個“不得”條款銜接，最終形成完整體系。舉其要者如次。

第一，從開放條款與限定條款的結構功能來看，《送審稿》第43條對于合理使用的規定延續了“三步檢驗法”的整體結構，能夠回應社會生活中復雜多變的作品使用情形，滿足多樣化的使用需求和技術進步的挑戰，可以使法官更加靈活的應對實踐中的新問題，彌補了立法上的空白。第二，從“三步檢驗法”正逐漸往開放性方向發展的趨勢看[22]，采取“其他特定情形”的規定既兼顧了當下增強開放性的趨勢，又避免了“三步檢驗法”的口子開得過大，也更加符合國內國外立法傳統，是一條適合我國現狀的中間路線。第三，從版權擴張與維護公共領域的對立統一看，正如美國學者大衛·蘭吉所說，“賦予任何新的財產權利的前提是與之相對應的公共領域也得到承認”[23]。因此，根據權利賦予與留存公共領域的對等性原則，在著作權人權利享有的規定上采取具體類型列舉加上兜底條款的形式，作為權利限制的合理使用條款就應當對應采取具體類型列舉加上兜底條款的形式。第四，從轉換性使用在立法中的生存空間來看，“其他特定情形”的開放設置使得合理使用制度具有了動態調整性，進而促進了潛在公共領域要素的增進與擴大，而公共領域作為人類創作的外部自然環境，“其他特定情形”的兜底功能為文學和藝術創作保留了呼吸空間，版權公共領域視野下的轉換性使用恰具有此制度功效。

（二）轉換性使用的司法適用

轉換性使用在我國已有判決中雖是借鑒美國“四要素判斷法”與我國“三步檢驗法”進行雜糅式、混搭式適用的一種怪像，但卻是不得已而為之的“法內創新”，如果對之加以體系性整合，對轉換性使用甚至是整個合理使用的判定而言，不僅具有可行性，還具有合理性。在可行性方面，此種搭配模式已經積累了一定的司法經驗，且已形成行之有效的適用方法可供司法審判借鑒，況且最高人民法院發布的意見也對此予以了肯定，實際運行中還能節省立法與司法之間的轉化成本。在合理性方面，對此種“法內創新”采取一種附條件的事后追認，有助于統一合理使用的司法裁判標準，為當事人提供明確可預期的行為指引。

因此，體系性整合就是依據《送審稿》第43條開放條款與限定條款的結構形成完整的“三步檢驗法”體系。具言之，用第1款中修改后的“其他特殊情形”為轉換性使用提供適用空間，將其作為“三步檢驗法”中的第一步，并用“四要素判斷法”對其進行解釋適用。同時，用第2款中的兩個“不得”條款對其開放性進行限定，以此排除轉換性使用范圍的不當擴張。因兩個“不得”要件的解釋落腳點都是法定權利所產生的經濟價值，受此約束，轉換性使用增進社會知識財富的貢獻應超過禁止此種使用所帶來的弊端。

結語

轉換性使用打破了傳統合理使用判定的固有模式，用版權公共領域的價值、機制與功能衡量二次使用，具有獨特的方法論意義。轉換性使用在司法實踐中的適用雖是應對數字時代挑戰的應急舉措，但其仍以旺盛的生命力發展至今，并已在域外積累了豐富的司法實踐經驗。從我國合理使用體系出發，應借《著作權法》第三次修訂之契機，通過有條件的增強合理使用的開放性，將轉換性使用引入我國合理使用體系中，借以擴大合理使用范圍，為留存豐富的公共領域提供足夠的解釋空間，但同時還需對其予以限定，切勿盲目擴大適用。

參考文獻：

[1] [美]羅伯特·P.莫杰思.知識產權正當性解釋[M].金海軍，史兆歡，寇海俠譯.北京：商務印書館，2019：457.

[2] Wendy J. Gordon. Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Prede？ cessors[J].Colum.L.Rev，1982，82（8）： 1600-1657.

[3]袁鋒.論新技術環境下“轉換性使用”理論的發展[J].知識產權，2017（8）：42-57.

[4]晏凌煜.美國司法實踐中的“轉換性使用”規則及其啟示[J].知識產權，2016（6）：123-128.

[5]熊琦.著作權轉換性使用的本土法釋義[J].法學家，2019（2）：124-134.

[6]謝琳.論著作權轉換性使用之非轉換性[J].學術研究， 2017（9）：61-67.

[7] [澳]彼得·德霍斯.知識財產法哲學[M].周林譯.北京：商務印書館，2017：43-44.

[8] Mark Rose. Nine-Tenths of the law： the English Copyright Debates and the Rhetoric of the Public Domain[J]. Law&Contemp.Probs，2003，66（1）：75-88.

[9] [澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利.現代知識產權法的演進：1760—1911英國的歷程（重排本）[M].金海軍譯.北京：北京大學出版社，2012：13.

[10]李明德.美國知識產權法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：227.

[11] Tyler T. Ochoa. Origins and meanings of Public Domain[J]. U.Dayton L.Rev，2002，28（2）：215-268.

[12]崔國斌.知識產權法官造法批判[J].中國法學，2006（1）： 144-164.

[13]黃匯.版權法上的公共領域研究[J].現代法學，2008（3）： 46-55.

[14]馮曉青.著作權法中的公共領域理論[J].湘潭大學學報：哲學社會科學版，2006（1）：143-148.

[15]羅志勇.知識共享機制研究[M].北京：北京圖書館出版社，2003：28.

[16]劉勇、李薇.創新驅動發展戰略下的知識產權公共領域作用機制研究[J].法學雜志，2019（10）：119-127.

[17] Pierre N. Leval. Toward a Fair Use Standard[J]. Harv.L. Rev， 1990，103（5）：1105-1136.

[18] Jiarui Liu. An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law[J]. STAN. TECH. L. REV， 2019， 22（1）： 163-241.

[19] Yochai Benkler. Free as the Air to Common Use： First Amendment Constrains on Enclosure of the Public Do？ main[J].N.Y.U.L.Rev，1999，74（2）：354-446.

[20] Kwall. Copyright and the Moral Right： Is an American Marriage Possible？[J].VAND.L.REV，1985，38（1）：1-100.

[21] [美]保羅·戈斯汀.著作權之道——從古登堡到數字點播機[M].金海軍譯.北京：北京大學出版社，2008：69.

[22]張陳果.解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——《著作權法（修訂送審稿）第43條研究》[J].環球法律評論，2016（5）：5-24.

[23] David Lange. Recognizing the Public Domain[J]. Law&Contemp.Prob，1981，44（4）： 147-178.

Research on Transformative Use from the Perspective of the Public Domain in Copyright Law

SHEN Wei（The Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： Transformative use doesnt exist in the fair use of copyright in China， but the demand for its introduction has been highlighted in judicial practice. Based on the utilitarian value， liability exemption mechanism and innovationdriven function of the public domain in copyright law， transformative use has a multidimensional coupling with the public domain in value goals， operating mechanism and institutional effectiveness. Through structural explanation， al？ though transformative use presents a hybrid and mixed model of application in China， it can use the public domain in copyright to occupy a place in Chinas fair use system. Therefore， the article 43， paragraph 1， item 13 of the Copyright Law （revised draft for examination） should be amended to "other special circumstance"， so that it can be grafted into the fair use system and conform to the proper interpretation of the first step in the "three-step test". At the same time， the "four-factor test" is used for interpretation and also limited by two "shall not" clauses in paragraph 2， so as to ex？ clude the improper expansion of transformative use， and finally form a fair use system with unified open terms and lim？ ited terms.

Key words： the public domain in copyright law； transformative use； fair use； four-factor test； three-step test

基金項目：國家社科基金重大項目“創新驅動發展戰略下知識產權公共領域問題研究”（17ZDA138）

作者簡介：沈偉（1990—），男，貴州六盤水人，博士研究生，研究方向：知識產權法。

①See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569（1994）。

②見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。

③見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

④See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 455（1984）。

⑤See Universal City Studios， Inc，.v. Sony Corporation of America.659 F.2d， 970（1981）。

⑥See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 479（1984）。

⑦See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 429（1984）。

⑧See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569，579（1994）。

⑨See Field v. Google Inc.，412 F.Supp.2d，1119（D.Nev. 2006）。

⑩See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 455（1984）。

See Stewart v.Abend，495U.S.207，237-238（1990）。

See Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.，448 F.3d，612（2d Cir.2006）。

See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 449（1984）。

在“Campbell”案中，法官認為當滑稽模仿行為具有轉換性時，市場性替代至少是不確定的，而市場性損害也不容易推斷，該案中沒有明顯的證據能夠證明具有轉換性的滑稽模仿作品會損害原作品的說唱版本市場。See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569，592-594（1994）。

See Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.，448 F.3d，614-615（2d Cir.2006）。

見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。

見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。