位置商標概念重塑與規范完善

何瑩 林星成

摘要：“紅鞋底”案的再審勝訴具有里程碑之意義，為位置商標等新型商標的注冊提供了可能。可是我國現行《商標法》對位置商標規定模糊，致使在商標注冊審查與司法實踐存在混淆。目下，許多學者從《商標法》第八條中構成要素的開放式列舉探求位置商標法理基礎，但囿于位置商標中“位置”的相對性使“位置”無法作為構成要素而單獨成為商標。因此，應當賦予位置商標概念新解，將“位置”認定為顯著輔助要素，并且澄清位置商標在我國的法理基礎，適時通過合理途徑修改法律，同時應當注意對位置商標的注冊予以一定限制。

關鍵詞：位置商標；位置；顯著輔助要素；相對性；可注冊性

中圖分類號：D 923.43文獻標識碼：A文章編號：1003-9945（2020）05-0049-09

引言

2019年12月，時尚品牌克里斯提·魯布托（Chris？ tian Louboutin，下稱“CL”）迎來了最高人民法院的再審勝訴裁定①，標志著這場在中國長達十年之久的“紅鞋底”商標權糾紛落下帷幕。“紅鞋底”案從2010年申請“紅鞋底”商標在中國的領土延伸保護到2018年底的二審維持裁定，再到2020年1月的再審勝訴裁定，前后十年，在我國理論界泛起了不小的漣漪。一方面，法院通過此案，首次明確了我國《商標法》第八條所列舉的商標構成要素并不構成對于商標可注冊類型的限定，從而為法律未明確規定的新類型商標在中國的注冊與法律保護提供了可能性；另一方面，從2010年開始，便有不少學者在積極探討“單一顏色商標”“位置商標”在我國獲得注冊及保護的正當性與可行性。

一、位置商標法理基礎解析

如前所述，不少學者針對“紅鞋底”案的探討都是著眼于位置商標在我國的立法保護走向，繼而從《商標法》第八條的文義解釋與我國參加的與商標相關的國際條約等多個法理基礎角度進行論證。其中，多數觀點認為，我國《商標法》第八條對于商標構成要素的非窮盡式列舉為“位置”可成為我國注冊商標的構成要素提供了法理基礎[3]，但是深入探究此種觀點后則會發覺其稍欠嚴謹且邏輯難以自洽，從而導致《商標法》第八條關于商標構成要素的非封閉列舉能否成為位置商標的國內法理基礎變得有待商榷。

從比較法來看，位置商標作為舶來品，由德國起源[4]。在德國的司法實踐中，將位置商標界定為“將商標的標志定位或安排在商品上的特定位置的特殊標志”。世界知識產權組織（WIPO）認為，位置商標是“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”，WIPO成員國還在《新加坡條約實施細則》細則三第八條中制定了位置商標注冊的程序性規定。日本是從2015年4月1日才正式開始實施對位置商標的注冊，日本特許廳認為，位置商標是指“在商品等上添附圖案的位置特定的商標”，此外，韓國最高法院也對位置商標有類似定義。綜合各國之立法及法律實踐可見，雖然目前國際層面尚未對位置商標的含義形成統一的觀點，但無非是“傳統構成要素+特定位置”的定義模式，各個國家（地區）對位置商標的定義都概莫能外。從這些界定概念可以看出，大多是將圖案、顏色等“構成要素”與“特定位置”并列，而并無當然地將“特定位置”納入商標構成要素之中，這對我國正確對待位置商標的法律保護問題有一定的啟示意義。

從國內法來看，我國現行《商標法》第八條的規定采用“概括式+開放列舉式”的方式將可注冊商標的概念加以界定。也正緣于列舉之非閉合，學者們一度據理力爭，欲將“位置”納入法定構成要素中，而同文字、圖形、字母等量齊觀。然而，筆者認為，將“位置”與傳統構成要素置于同列有所不當。質言之，我國《商標法》第八條關于構成要素的開放式列舉規定并不適合成為我國認可位置商標的法理基礎。因為“位置”相較于法定構成要素而言具有自身特殊性質：文字、圖形、字母等都具有可視性，而商標法修改后納入的聲音也具有可聽性。簡言之，現行規定的構成要素皆具有可獨立感知性。可“位置”是相對于某個客觀參照物而言的，并無法獨立存在而被人們通過五官感知。無論是阿迪達斯的“三道杠”商標③還是“紅鞋底”商標，皆是通過圖形或者顏色等商標傳統構成要素與產品的某個特定部位相結合才能予以商標之注冊地位的承認。假若將“位置”列入《商標法》第八條中，那么該法條將變為“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音和位置等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”原第八條之規定包含了兩層商標形式，即某一構成要素如圖形只要具有顯著性即可自成商標，亦可與顏色等結合成為組合商標。而于“位置”而言，由于其相對性④的本質特征致使其無法同圖形一般獨立成為商標，而必須與傳統構成要素相結合，故而將其列入《商標法》第八條中聲音之后明顯無法邏輯自洽。

綜上可見，目下許多學者將“位置”商標認定為商標構成要素，進而在我國《商標法》對商標構成要素的非窮盡列舉的基礎上推斷出位置商標在我國具有可注冊性。然而，“位置”之本質特征——相對性決定了其無法獨立成為構成要素，亦無法將《商標法》第八條之開放式列舉作為正當法理基礎。

二、我國位置商標概念認知重塑

實際上，若要確立位置商標在我國《商標法》之法理基礎并非無跡可循，但需要將“位置”與傳統商標構成要素的聯系清晰紓解，方能正確探尋位置商標在我國《商標法》中真正的法理基礎。故而在此之前，需要厘清位置商標的一系列概念。

（一）“位置商標”概念解構

大多數學者之所以將“位置”認定為商標之構成要素，確有“位置商標”該用語的引導之由。相較于傳統的商標用語——文字商標、顏色商標、圖形商標等，學者們不免將“位置”與“文字”“顏色”“圖形”等詞語相對應，憑借思維慣性將“位置”與“文字”、“顏色”劃上等號，便使得“位置”同“文字”“顏色”一般同屬構成要素，這是概念用語的不當導致的理解偏差。然而事實上，盡管位置商標如此命名，卻并不能當然地將其認定為屬于傳統商標的用語構造模式。

所謂位置商標是根據其英文名“position mark”直譯而來，且綜合國內外學者觀點，目前給出的位置商標的定義一般是指使用在特定位置的圖案、顏色、文字或者上述元素組合構成的標志。雖國際官方定義各有不一，但不難發現，各國并未明確認可“位置”的構成要素地位，而僅是強調在特定位置的元素或元素組合可以成為具有顯著性的商標。易言之，“position mark”的表述實質上是強調“position”（位置）在此類非傳統商標構成中的必要性與重要性，而非與文字商標、圖形商標等表述相類比的概念用式。在“紅鞋底”案中，CL品牌的“紅鞋底”商標在世界知識產權組織公告的《國際注冊詳細信息》中的“商標描述”部分載明：“該商標由圖樣顯示的紅色（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）”。由此可見，在“紅鞋底”商標的商標描述中，仍然是以“紅色”作為商標的內容核心，并且特別注明高跟鞋的外形僅是用于指示商標的位置，這符合位置商標中“位置”的輔助性地位。同樣的，當“位置商標”的概念舶至我國，應當同各國的定義保持基本一致。遺憾的是，基于對“位置商標”用語表述的理解偏頗，一度將“位置”認定為合理的商標構成要素，以致于目前仍然對位置商標在我國的可注冊性產生廣泛爭議。

（二）“位置”性質之認定

通過前文的詳細論述，我們可以得出“位置”無法成為商標之獨立構成要素的結論，那么接下來就有必要對“位置”在商標構成中的實際地位以及位置商標的概念本質做出分析判斷。

在“紅鞋底”案的二審再審裁定中，經過審查，最高院維持了北京高院的二審判決，認為第八條對商標可注冊要素的列舉不是對未列舉要素的排除，商標法未明確排除的標志，也有注冊的可能性。但是對于顯著性問題，法院出于審級利益的考慮，未評述顯著性做法，僅要求國家知識產權局在正確認識商標類型的基礎上，結合在評審程序、本案一審、二審訴訟中提交的證據，重新審查顯著性。雖然最高院并未直接認可“紅鞋底”商標的顯著性，但在其裁定中可以看出商標是否可注冊最終仍然應當回歸至顯著性的認定之上。不可否認的是，目前各國法律實踐以及國內外學術觀點確實基本認可位置商標的存在及其可注冊性，究其根本，是因為位置商標借由“位置”這一因素，可將本無顯著性的圖形、顏色組合乃至單一顏色極大提升至法律所要求的顯著性標準，因此，筆者認為可將“位置”認定為依附于構成要素而使商標產生顯著性的“顯著輔助要素”。需要強調的是，顯著輔助要素不同于構成要素，在商標法理論學界，構成要素具有特定含義，即獨立或組合構成商標的必需要素。然而作為顯著輔助要素，“位置”并不一定需要存在于每個商標之內，而是可以輔助構成要素產生或增強顯著性，從而達到注冊商標標準的因素。換言之，商標一定包含構成要素，但不一定需要顯著輔助要素，因為一般而言，構成要素自身便具有顯著性，無需“輔助”，只是在特定情形之下（圖形、顏色缺乏顯著性等）才可能需要“位置”對其顯著性的加持。

對此，可類比《商標法》第十一條第二款⑤所規定的“使用”：在構成要素無法擁有足夠顯著性的前提之下，權利人仍然可以通過對未注冊商標的使用而不斷增強顯著性。從這個角度看，“使用”亦屬于與“位置”類似的顯著輔助要素，只不過“位置”是直接同文字、圖形相結合而體現在產品的某個部位，“使用”則是要求權利人在商標注冊之前已進行了一定的生產、使用行為，并且要求該行為足以使未注冊商標達到擁有足夠顯著性的程度。簡而言之，“位置”只需要同構成要素的結合即有可能獲得顯著性⑥，而“使用”則需要權利人一定的先前行為。此外，從“第二含義”的角度看，最初不具有顯著特征、不能識別商品來源的標志，經過特定生產者的使用之后，在購買者或消費者心目中建立起了與該特定生產者之間的聯系，產生了商標構成要素原含義之外的“第二含義”，成為該生產者所提供的商品來源標志，能夠識別商品來源，具有了顯著特征。而“位置”并不要求在原有文字、圖形之上產生第二含義，而是由“構成要素（文字、圖形等）+位置”組合產生第一含義，類似于臆造商標。

（三）位置商標概念認知與法理基礎

位置作為產生或增強顯著性的顯著輔助要素，使得位置商標明顯區別于傳統商標乃至聲音商標、氣味商標：一方面，“位置”由于其相對性而不能獨立成為商標，位置商標是在普通構成要素上添加“位置”因素，使其區別于單純由構成要素組成的商標模式；另一方面，“位置”依托于普通文字、圖形等構成要素而處于輔助地位，然而實際上卻又在位置商標中占據超越構成要素的顯赫地位，也因此得名“位置商標”。在此基礎之上，可以總結出位置商標的概念本質——“非顯著性構成要素+位置”⑦，即非顯著性構成要素定位于商品的某個特定位置而形成的整體性標志。

基于上述概念本質，筆者認為，《商標法》第八條前半部分才應屬位置商標的正當法理基礎，即“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志”。商標最基本的作用是標示商品、區分來源，保護商標的出發點和歸宿全在于防止混淆。因此，一個標記是否可以作為商標受到保護，其核心要件在于是否便于識別，是否可以起到區分商品來源的作用[5]。《商標法》第九條第一款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，便是對顯著性的明文要求。但是《商標法》第八條是對商標的概括式定義，將顯著性囊括進可注冊商標的概念之中而作為其構成要件，“位置”是促使構成要素產生或增強顯著性的“顯著輔助要素”，因此位置商標的法理基礎應當出于此處。

需要明確的是，我國《商標法》規定，商標顯著性可通過兩種途徑取得：一為商標所固有；二為通過使用獲得。前者稱為固有顯著性，對應《商標法》第八條；后者稱為獲得顯著性或“第二含義”，來源于《商標法》第十一條第二款。對于位置商標的顯著性而言，這兩條路徑其實并行不悖：若是位置商標“非顯著性構成要素+位置”的組成模式足以使得該商標存在固有顯著性，那么便是依循第一條路徑；倘若位置商標中的非顯著性構成要素與位置的疊加仍然不具有足夠的顯著性，那么依然可以通過使用獲得顯著性。但是，若要通過第一條路徑而直接獲得固有顯著性，由于其對商標本身的要求相較于第二條路徑更高，便需要對其中的“非顯著性構成要素”以及“位置”予以一定的限制⑧。在第二條路徑上，實際也對“非顯著性構成要素”與“位置”有一定默示的要求，因為只有如此才更易、更快通過使用獲得顯著性，但由于有“使用”的先決條件存在，對于第二條路徑中的商標內部的顯著性要求便無需明示規定，畢竟通過何種商標的使用才能更容易獲得顯著性屬于權利人所考慮的范圍，法律可以不予規制。

三、位置商標的法律完善

清晰地界定位置商標的概念本質，探尋其在我國《商標法》的法理基礎，是為了論證位置商標在我國的可注冊性。遺憾的是，先前由于一些學者的些許偏誤，導致對位置商標可注冊性的論述多集中于《商標法》第八條對構成要素的非窮盡式列舉。經過前文的分析，筆者認為，位置商標若要獲得可注冊性，并不需要突破傳統商標理論，所要解決的僅是商標理論與現有法律規定的回歸。

（一）位置商標可注冊性再探究

之所以有不少學者迫切地呼吁我國給予位置商標較為合適的法律“待遇”，是因為位置商標在我國的確立能夠帶來多重益處。

首先，認可位置商標并允許其注冊，一定程度上能夠擴充我國的商標體量，可在傳統商標類型的基礎上使得商標體系更加枝葉蔓然。根據《中關村商標戰略白皮書（2019）》顯示，2018年，中關村示范區有效注冊商標量達25.5392萬件，同比增長25.03%，其中國內有效注冊商標24.0050萬件，同比增長25.24%；國際注冊商標1.5342萬件，同比增長21.8%⑨。在商標申請數量一路高歌猛進的情勢之下，位置商標通過“位置”這個特殊要素的輔助，能夠促使原本在傳統商標注冊體系中并不具有顯著性的文字、圖形等構成要素產生顯著性，繼而產生不同于傳統商標的新概念商標。是以確認位置商標作為顯著區別于傳統商標的新型商標可注冊地位，有助于豐富商標體系，以此淡卻商標混淆的可能性。

其次，通過對位置商標可注冊性的確認，可為單一顏色商標獲得認同另辟蹊徑。端視近些年商標理論與司法實踐，經過數十年的探討與實踐嘗試，對于單一顏色商標能否具有顯著性的議題至今仍舊爭論不休。在“紅鞋底”案中，北京市高院以及最高院的裁定皆認為“紅鞋底”商標屬于“限定了使用位置的單一顏色商標”，在再審申請中，國家知識產權局亦不再主張紅鞋底商標為圖形商標，而是接受了北京高院對該商標為“指定使用位置的單一顏色商標”的定性，并繼而主張由于單一顏色商標不符合《商標法》第八條之規定，故不得注冊；同時，國家知識產權局仍認為紅鞋底商標不具有顯著性。我國《商標法》的規定雖然業已打破傳統商標注冊標準，將顏色組合與聲音劃入商標法定構成要素之中，但對于單一顏色商標是否能夠獲得注冊依然較為模糊甚至偏向否定。在理論界，不少學者對單一顏色商標的可注冊性早已進行了有力的論證[6]。有學者認為，雖然單一顏色商標也許能通過《反不正當競爭法》予以規制，但相較于《反不正當競爭法》的“反混淆”功能，兼具“反混淆”與“反淡化”雙重功能的《商標法》才能給予單一顏色商標更為完整的法律保護[7]。遺憾的是，我國目前仍然無法給予單一顏色商標合適的法律地位，綜合來看原因有二：第一，囿于顏色歸屬于公共領域，單一顏色商標本身就存在顯著性爭議；第二，即使單一顏色商標可注冊，那么獲得注冊后的侵權認定標準亦存在不少繁難，因為顏色屬于可區分層級要素⑩，同類顏色內部仍然存在層級細分卻又無法通過肉眼準確判斷[8]，這便給司法實踐遺留下一定難題。但在位置商標可注冊性的背景之下，單一顏色可以借助“位置”的跳板一躍而獲得顯著性，并且在侵權認定時由于引入了“位置”因素，更容易判斷兩種商標是否存在混淆。

最后，賦予位置商標可注冊性也是因應國際層面對位置商標的法律認可。毋庸諱言，除我國之外，已有不少國家（地區）對位置商標予以了承認。美國《蘭哈姆法》與《歐盟商標條例》對注冊商標都采用開放式規定，其中美國還被我國學者普遍認為非傳統標識注冊的先行者[9]。WIPO各成員國以《商標法條約》為基礎制定的《商標法新加坡條約》及其細則亦已對包含位置商標在內的非傳統商標注冊審查標準進行了統一規定。在司法實踐層面，歐盟內部與美國均出現了不少申請位置商標的案件。因此，在大勢所趨的國際商標環境之下，我國若想打造知識產權強國地位，確有必要適時給予位置商標可注冊的法律規定與明確標準。

（二）位置商標規范路徑

前文將《商標法》第八條的前半部分確定為我國位置商標可注冊性的法理基礎，然而其過于抽象模糊，導致在未有明確標準之際，不僅位置商標在我國獲得注冊的可能性微乎其微，而且獲得注冊后對于相關糾紛的處理亦產生障礙。是以若想要真正確立位置商標在我國的正當法律地位，勢必需要對法律進行一定的修改，使其依附于現行法律體系。縱觀我國現行《商標法》，經初步分析，法律修改路徑有多條可供選擇。

第一，單條規定具有顯著性的位置商標可以獲得注冊。經過梳理可見，位置商標蘊含著與傳統商標相差異的概念本質，甚至與現有規定的非傳統商標——聲音商標都不盡相同。因此，為了區別于現行法律規定的商標類型，單獨增加關于位置商標的可注冊規定成為修法路徑之一。可此路徑存在著一定的缺陷：其一，位置商標的特殊性僅在于其通過“位置”的輔助而獲得顯著性，從本質上看仍然歸于傳統理論內容。而位置商標的單獨列明容易破壞傳統商標理論體系，或者司法實踐中可能會誤將其作為特殊規定加以看待與適用。其二，此路徑表面上看來較為便捷，實際上并非一步到位。在單列位置商標之時，還必須注意與傳統商標規定內容的積極協調，以免出現法律漏洞或者法律沖突。例如，如果需要調和其與傳統商標類型的聯系，那么“非顯著性構成要素+位置”的概念本質組成模式就要求在法律規定中予以凸顯；倘若需要表示位置商標“固有顯著性”與“獲得顯著性”或者說“位置”與“使用”之間的聯系，便當然地需要對《商標法》的第十一條第二款進行相應的調整。此外，對《商標法》其他條款內容也得進行一定的修改，以確保位置商標順利“移植”到現有法律體系之中。綜上，筆者認為，單列位置商標的修法路徑并非上選。

第二，將位置商標加入《商標法》第八條。《商標法》第八條是對可注冊商標的最基本的規定，其中明確了各種構成要素，因此可以通過修改該條款對位置商標的法律地位予以確認。事實上，這也是許多學者所建議的途徑，但他們更著重強調以“位置”作為商標構成要素的地位加入該條款，即將“位置”同“文字”“圖形”“顏色”組合置于同列，但經過上述分析可知，基于“位置”的相對性導致無法獨立構成商標的客觀事實，如此修法于理不合。因此，應當將其放于第八條后半部分，修改后的條文為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合或者上述要素與商品特定位置的組合，均可以作為商標申請注冊。”如此一來便可解決“位置”無法單獨形成商標的客觀問題，同時相較于路徑一，本條路徑的優點在于不會因為位置商標的單獨且突兀的另行規定而明顯破壞《商標法》原有法律體系，同時對其他條款也并不需要大面積的調整。

第三，將位置商標歸入《商標法》第十一條第二款。盡管通過《商標法》第八條之修改可以容納位置商標，然“位置”畢竟不屬于商標構成要素，而是顯著輔助要素，在這點上，與“使用”有異曲同工之效，因此可以考慮將“位置”與”“使用”列于同一條款。如此，修改后的第十一條第二款應為：“前款所列標志經過使用或者固定于商品某個特定位置而取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”這樣修改的益處便是明確“位置”與“使用”均為顯著輔助要素，二者具有相同性質的功用。可該路徑亦有理論缺陷：一則根據傳統商標理論，商標取得顯著性的途徑僅有“固有顯著性”與“獲得顯著性”兩條途徑，若是將“位置”與“使用”并列，則在邏輯上無疑是在前兩條途徑之外另辟一徑，這與位置商標顯著性的本質取得途徑相悖反，存在難以避免的邏輯問題。二則在前述邏輯問題存在的情況下，由于“位置”與“使用”的并駕齊驅，存在二者相互排斥的邏輯關系，即位置商標無法通過使用而取得顯著特征，這與先前結論存在矛盾。

總結而言，若將位置商標明確納入我國《商標法》體系之中，修法路徑多種多樣，而最主要的應屬上述三條路徑。然而，路徑一與路徑三或是有破壞商標理論體系與為難司法實踐的可能性，或是其自身存在著邏輯矛盾問題，唯有路徑二最為合理。當然，即使選擇路徑二，同樣需要針對修改部分對《商標法》的其余條款進行微調，以達到完整和諧的法律結構。

（三）位置商標相關注冊限制

毋庸贅言，即使位置商標有獲得注冊的可能，也并非所有位置商標皆能得到法律的關懷，其中關鍵在于位置商標若想獲得注冊仍然要求具有商標的核心特征——顯著性。遂有必要對位置商標的注冊予以一定限制。

第一，功能性審查之必要。目前而言，根據我國《商標法》的規定，對于商標注冊之前的功能性審查主要集中于立體商標類型。經學者研究[10]，在國際層面，除我國以外，大多數國家都對商標核準注冊設有功能性審查制度，且大多數也是僅限于立體商標，只有美國獨樹一幟，在1988年修改的《蘭漢姆法》中采總括式規定：“任何由總體上具有功能性的東西構成的商標不能注冊在主登記簿上。”追本溯源，將功能性審查限定于位置商標是意在避免具有功能性的三維形狀關涉公有領域進而侵害社會公共利益[11]。而于位置商標而言，亦有功能審查之必要，其原因在于：首先，位置商標“非顯著性構成要素+位置”的概念本質決定了在“位置”要素的襯托之下，其中的非限制性構成要素不需要擁有顯著特征，而往往不具有顯著性的文字、圖形或者顏色容易涉獵公有領域，所以從功能性審查角度可以有效避免位置商標對公有領域的侵犯。其次，位置商標的特殊要素“位置”是依附于商品本身之外表，與立體商標相類似的是，二者對商標的認定都是與商品的外部形態這一物理性質相關聯。因此，有可能存在與立體商標相同的問題，即將某個可視性標志固定于商品特定位置時，也許是為了獲得技術效果或是為使商品具有實質性價值，若將其核準注冊便明顯妨礙社會公共利益。例如在“Qualitex”案中，法院從美學功能角度對金黃色的實用功能展開詳細分析，比如金黃色可以起到掩蓋污漬以此使得商品看似更潔凈的效用[12]。由此觀之，當確立位置商標的可注冊法律保護地位之時，應當增加功能性審查的具體規定，以便對申請注冊的位置商標進行一定的過濾篩選。

第二，對非顯著性構成要素與位置也應當分別規定適當的限制。非顯著性構成要素需要添加“位置”的因素方可彰顯顯著特征，而“位置”的相對性就形成了對非顯著性構成要素與商品其他部位之間的內在要求。例如，對于“非顯著性構成要素”而言，在“紅鞋底”商標中，必須要求鞋身的顏色與鞋底形成足夠甚至強烈的差異[13]，這既是美國聯邦巡回上訴法院在CL品牌的相關案件中對單一顏色商標的認定標準，亦是以單一顏色構成有顯著性位置商標時的必然要求；而對于“位置”而言，若一個形狀完全對稱（如球狀物）的商品周身無任何標記的情況下，并不具有肉眼可見的相對性，此時加注無顯著性構成要素也難以獲得位置商標的認可。例如，倍耐力（Pirelli）輪胎公司先前申請注冊的涉案商標被描述為“輪胎邊基本相同并隨輪胎做圓周運動的兩條曲線”，而該申請先后被歐盟知識產權局審查員及上訴委員會以缺乏顯著性駁回，在2017年7月4日，歐盟普通法院亦駁回了申請人的上訴[14]。由此可見，非顯著性構成要素在商品上的體現需要達到與商品其他部位形成肉眼足夠分辨的顯著區別程度。需要注意的是，上述限制并不要求構成要素本身具有顯著特征：構成要素具有顯著特征是針對構成要素本身與公有領域之內容相比較而言，而所謂“顯著區別程度”是指向構成要素與商品其他部位的可視性內容之間。正如紅色本屬于公有領域，但當商品其他部位皆為白色時可與紅色形成鮮明對比，便達到了“顯著區別程度”的要求。

當然，除了功能性審查與對構成要素本身的適當限制之外，不排除存在需要對位置商標可注冊認定時進行其他限制的可能性，但這亟待在商標理論與司法實踐中不斷地探索、完善。

結語

自位置商標這一概念創設以來，各國對其可注冊性進行了各自的探索與實踐。然而到目前為止，我國尚未給予其合理的法律“待遇”，存在法律規定不明、司法實踐認定混亂的現實問題。雖然在“紅鞋底”商標案中，由于兩級人民法院考慮到行政機關的審級利益，并未對“紅鞋底”商標的顯著性問題進行直接判斷，最終“紅鞋底”的注冊仍有待于國家知識產權的審查結果，但毋庸置疑的是，拉鋸十年之久的“紅鞋底”商標案在中國商標審查歷史上具有里程碑式的意義。畢竟，法院對于《商標法》第八條的做出了突破性解釋和認定，使得新類型商標在中國的注冊與保護成為可能，給予了更多權利人以法律關懷。隨著理論與實踐的不斷深入發展，更多主體逐漸意識到商標可獲得強有力保護的本質權利實際上并非來源于注冊，而應當來源于其使用以及經使用建立的區別商品來源的法益。法律賦予商標權最根本價值的考量在于維護權利人誠實勞動之成果，即一方面保護標識與其商品或服務相聯系的關系，另一方面維護相關公眾不受誤導的公眾利益。因此，有必要選擇性地突破現有商標類型而承認更多新型商標，以實現對商標權利人更加完滿的保護狀態。雖然位置商標具有其特殊性質，但在不違背商標顯著性的核心要求之下，仍然應當賦予其應有的法律地位，這亦是因應社會公眾在商品貿易蓬勃發展的當今社會之下對更多類型商標可注冊的強烈愿望。

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[4]張慧霞，李淑會.位置商標可注冊性淺析——以歐盟“Button in ear”案為例[J].知識產權，2014（12）：18-21+38.

[5]吳漢東主編.知識產權法學（第七版）[M].北京大學出版社，2019：294.

[6]夏揚.單一顏色商標注冊法律問題初探[J].知識產權， 2008（2）：55-59.

[7]陳郁文.以美國法為中心論單一顏色商標的法律保護[D].華東政法大學，2010.

[8]耿寧.單一顏色商標的可注冊性——以Qualitex Co.v.Ja？ cobson Prods. Co.案為切入點[J].中華商標， 2014（3）： 43-47.

[9]湛茜.聲音商標的可注冊性分析[J].甘肅政法學院學報， 2010（6）：127-134.

[10]杜穎.商標法中的功能性原則——以美國法為中心的初步分析[J].比較法研究，2009（1）：119-133.

[11]張玉敏主編.知識產權法學（第三版）[M].法律出版社，2017：324.

[12] Qualitex Co. V. Jacobson Products，514 U.S.159，165（1995）

[13]滿凌閣.單一顏色商標保護研究——以紅底鞋案為視角[J].法制博覽，2017（6）：107-108.

[14]輪胎位置商標缺乏顯著性被駁回[J].中華商標，2017（10）：90-92.

Remolding the Concept of Position Trademark and Perfecting Its Norms

——Cutting in with the Case of "Red Sole"

HE Ying1， LIN Xing-cheng2

（1. School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China； 2. School of Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： The success of the retrial of the case of "red sole" is a milestone， which provides the possibility for the regis？ tration of new trademarks such as position trademark. However， the current trademark law of China has vague regula？ tions on position trademark， which leads to confusion between trademark registration review and judicial practice. Now？ adays， many scholars explore the legal basis of position trademark from the open enumeration of the constituent ele？ ments in Article 8 of the trademark law. However， due to the relativity of "position" in position trademark， position can？ not be regarded as a constituent element thus become a trademark alone. Therefore， we should give a new explanation to the concept of position trademark， identify "position" as a significant auxiliary element， clarify the legal basis of posi？ tion trademark in China， and modify the law in a reasonable way at the right time， and at the same time， certain restric？ tions should be imposed to the registration of position trademark.

Key words： position trademark； position； significant auxiliary elements； relativity； possibility of registration

基金項目：重慶市教委人文社科重點研究基地項目“‘科技+文化融合創新背景下數字文化城市建設知識產權問題研究”（19JD005）

作者簡介：何瑩（1982—），女，回族，寧夏吳忠人，講師，博士，研究方向：知識產權法；林星成（1999—），男，福州人，2017級本科生。

①見（2019）最高法行申5416號裁定書。

②《歷經十年紅鞋底商標案再審勝訴律師解析案情細節》，https：//lvdao.sina.com.cn/news/2020-02-21/doc-iimxxstf3214445. shtml，最后訪問時間：2020年4月9日。

③見（2012）知行字第95號判決書。

④所謂相對性，即是指衡量一樣事物時得有一個標準，而且這個標準是會變的，使得衡量這個事物時呈相對性，它是有條件的、受制約的、特殊的、可以改變的意思，與絕對性對應。對應至位置商標上，意為特定位置是相對于產品整體而言，脫離產品整體形狀構造談位置便失去了客觀參照物，無法準確定位該位置，便致使該位置失去現實意義。

⑤《商標法》第十一條第二款規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”

⑥“位置”的加入僅是有可能而不必然產生足夠顯著性，若顯著性不足仍可以通過使用予以增強，此將在下文詳述。

⑦若為本具顯著性的構成要素，則自身即可成為注冊商標，而無需與位置相勾連，因此筆者認為應當將本身具有顯著性的構成要素排除在位置商標的組合模式之外。

⑧關于對非顯著性構成要素與位置應規定的具體限制將在下文具體分析。

⑨《<中關村商標戰略白皮書（2019）>發布》，http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=49142，最后訪問時間：2020年4月11日。

⑩所謂可區分層級要素，與不可區分層級要素相對，是指該要素內部存在著無數的層級次序，如“紅色”包括大紅、深紅、粉紅、淺紅、淡紅、更淡的紅。可區分層級要素內部存在著的各種層級次序，彼此之間存在著模糊的邊界地帶。

《蘭哈姆法》第45節規定：“商品商標、服務商標包括任何文字、名稱、符號或圖形，或其組合……能夠識別或區分商標權利人提供的商品或者服務。”

《歐盟商標條例》第4條規定：“歐盟商標可以包括任何標志，特別是文字，包括個人姓名、設計、字母、數字、顏色、商品形狀、商品的包裝或聲音，只要這些標志能夠區分一項企業的商品或服務與其他企業的商品或服務……”

例如，比利時BVBA公司2009年申請注冊的“鞋側條紋”商標（備案號碼：008586489）、2010年瑪格麗特史泰福公司申請注冊的“毛熊玩具耳朵標簽”商標以及瑞士X科技公司為長筒襪申請的商標均在申請書中表明申請商標類型為位置商標，且前者獲得了注冊（轉引自李超光.位置商標的注冊可能性辨析——從“阿迪達斯三道杠”到“紅色鞋底”[J].電子知識權， 2020（1）：58-68）。

誠如前文所述，位置商標的實質內涵決定其既可以通過“位置”與非顯著性構成要素的結合取得固有顯著性，亦可通過使用行為而獲得顯著性，而不存在第三條路徑取得顯著性，因此該邏輯無法成立。

《商標法》第十二條規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”

《英國商標法》在第3條第2款規定：“如果標記完全是由下列要素構成的，則它不能注冊為商標：（a）商品自身的性質產生的形狀；（b）商品要達到的技術效果所必需的形狀；（c）給商品帶來實質性價值的形狀。”《德國商標法》在第3條第2款也與英國的規定基本相同。《日本商標法》在第4條第1款第18項規定：“為確保商品或者商品包裝發揮的功能所必需的立體形狀構成的商標不能獲得注冊。”

Lanham Act§1052（e）（15 U.S.C.）。

對于文字或是詞語能否具有功能性存在爭議：有學者認為存在功能性詞語；而有學者認為詞語本身很難具有功能性，如果它直接表示了商品的功能，那它也只是通過使用可以獲得顯著性的描述性詞匯，這和詞匯本身具有功能性是不同的。本文對此暫不予置評。

以顏色為例，比如橙色一般作為警示色，白色在許多國家（地區）寓意純潔，而在中國紅白色特指喜喪顏色等，各自蘊含著積極正面、消極負面的相對內涵。