民法典合同編通則中的重大疑難問題研究

王利明

合同法是交易法，是市場經濟的基本法，也是鼓勵交易、創造財富、維護交易安全與交易秩序的重要法律。合同法在民法典中具有舉足輕重的地位，根據2019年12月底審議的《中華人民共和國民法典草案》，未來中國民法典總條文在1260條左右，其中合同編就將達到520多條，這也反映出合同編在民法典中的重要地位。合同法涉及的問題很多，但最為基礎的問題還是民法典合同編通則中的若干編纂問題。所謂“通則”，是關于合同的一般規則，實際上也就是合同法的總則，但為了與民法總則的表述相區別，合同編使用了合同法通則的提法也不無道理。本文擬對合同編通則中的一些重大疑難問題談一點粗淺的看法。

一、合同法與債法總則的關系

（一）合同法應當發揮債法總則的功能

筆者一直主張在民法典中設立債法總則，規定一些債的基本規則，從而使民法典體系更為完善。但立法機關經過反復研究，決定不設置債法總則編，而使合同法總則發揮債法總則的功能。這一決定也具有合理性，主要體現在以下幾個方面：

一是便于法官適用法律。一方面，從立法層面來看，中國歷史上并沒有制定過獨立的債法總則，而僅制定了《中華人民共和國合同法》。民法典不設債法總則編，顯然是考慮到法官法律適用的習慣和便利，另一方面，設置債法總則確實有可能導致法律規則層層嵌套。債法總則主要也是調整交易的規則，其可能與民法總則中的法律行為制度以及合同法的內容發生重復。換言之，設置債法總則可能會給法官找法帶來困難。例如，在當事人就合同的訂立發生糾紛，如果設立債法總則，則法官不僅要從合同法和民法總則中尋找依據，而且可能需要從債法總則中尋找法律依據，這顯然過于繁瑣。

二是維護合同法總則規則體系的完整性。合同法總則的規則體系具有完整性，它是按照合同發生及發展的時間先后順序而構建的，合同法總則的規則涵蓋了合同從訂立、生效、履行以及違約救濟的全過程。具體而言，在合同訂立階段，當事人需要進行一定的磋商；在合同訂立之后，需要判斷合同的效力；對于依法成立并生效的合同而言，當事人雙方均負有履行合同的義務；在合同履行過程中，當事人還可能享有同時履行抗辯權、不安抗辯權等抗辯權；而在當事人不履行合同或者履行合同不符合約定時，還會產生違約責任，甚至可能導致合同的解除或者終止。可見，合同法總則的規則貫穿了合同從訂立、履行到違約以及終止的全過程，具有明顯的“單向度”特點，合同法總則的規則也具有明顯的“同質性”（homogeneity）特征，侵權法規則顯然并不具有這一特點。①See Lucinda Miller,The Emergence of EU Contract Law: Exploring Europeanization,Oxford, 2011,P﹒70﹒如果要設置債法總則，則會導致合同法總則的大量內容被納入債法總則之中，導致合同法總則被分解。事實上，傳統大陸法國家債法總則的內容主要是從合同法中抽象出來的，并且主要適用于合同法領域，如關于債的履行、債的變更、債的轉讓、債的擔保等，很難適用于侵權之債之中。因此，將這些規定規定在合同法之中也是順理成章的。還應當看到，從立法層面看，由于中國自1999年頒布《合同法》以來，就構建了較為完善的合同法體系，合同法的內容和體例已經為廣大法律人所熟悉和了解。所以，在當前制定民法典過程中，一定程度上而言，也確實沒有必要仿照國外民法典的規定，拆解合同法的內容，將其中的一些規則納入債法總則中，繼續保持合同法總則體系的完整性也確實具有其自身的合理性。

三是順應民法的債法制度以合同法為中心的發展趨勢。從債法的發展趨勢來看，現代民法出現了所謂“合同中心主義”的發展趨勢，即在立法層面將合同制度視為債法制度的核心，同時將合同規則類推適用于其他債的關系之中。②C﹒ Witz, Contrat ou acte juridique?, in Pour une reforme du droit des contrats (sous la direction de F﹒ Terre),Dalloy, 2009, P﹒ 63 f﹒許多國家的民法典（如意大利、西班牙、奧地利以及魁北克省等國家和地區的民法典），都秉持了“合同中心主義”的立法模式。③李世剛：《中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察》，《法學研究》2016第5期。在法國債法修訂過程中，卡塔拉（Catala）教授所提出建議稿中，第三編的名稱就叫“合同與一般契約之債”，瑞士債法同樣秉持了合同中心主義的立法模式。④李世剛：《中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察》。《歐洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主義的做法，即將合同規范作為其他淵源所生之債的基準規范。按照合同中心主義，合同規范不僅是債法的基準規范，同時也是其他淵源所生之債的基準規范。中國民法典草案保持合同法體系的完整性，使其發揮債法總則的功能，也順應了這一立法發展趨勢。

（二）擴充合同編內容以實現債法總則功能

由于沒有債法總則編，可能出現一些制度缺失，例如，按份之債與連帶之債也應當是債的基本分類之一，而中國目前只是在《民法總則》中規定了按份責任與連帶責任，并沒有對按份之債與連帶之債作出規定。但責任與債并非同等概念，故立法未規定兩者，也屬于立法上的缺漏。因此，在民法典不設置債法總則的情形下，如何規定債的分類規則以及各類債的履行規則，值得探討。為了使合同法更好地發揮債法總則的功能，彌補因為沒有債法總則而造成的缺陷，民法典合同編適度擴張了合同履行一章的內容，在其中規定了債的分類規則，包括可分之債與不可分之債、選擇之債、按份之債與連帶之債等各類債的履行規則，并借助準用性規則的設置而直接適用于其他債的關系。在被合同編合同履行部分確認之后，這些規則雖然從體例上而言位于合同編之中，但同樣適用于其他債的關系。

（三）增設“準合同”一節

在不設置債法總則的情形下，如何妥當規定各類法定之債（如不當得利、無因管理等）的規則，存在疑問。民法典合同編草案第一稿曾將不當得利、無因管理規定在合同編分則之后，作為典型合同加以規定，這顯然是不妥當的。因為不當得利、無因管理顯然并非有名合同。但在不設置債法總則的情形下，如何規定這些法定之債的規則值得探討。就此，筆者認同現行草案的做法，即借鑒英美法和法國法上“準合同”的概念，對各類法定之債的規則作出規定，并將其置于合同編最后。①王利明：《準合同與債法總則的設立》，《法學家》2018年第1期。所謂準合同，是指類似于合同的債的關系。②李世剛：《中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察》。準合同的概念起源于羅馬法，蓋尤斯認為，不當得利、無因管理也在一定程度上體現了當事人的意思，因此是類似于合同的債的關系，③丁超：《論準契約的基本問題》，費安玲編：《學說匯纂》（第3卷），北京：知識產權出版社，2011，第68頁。這一觀點后來被法國法和英美法所吸收。從法律上看，將無因管理、給付型不當得利的規則規定在準合同部分是沒有問題的，因為此類債的關系與合同之債類似，都與當事人的意思具有一定的聯系，但就加害型不當得利而言，其屬于典型的侵權行為，與當事人的意思表示并不存在直接關聯，如果將其規定在準合同之中，則可以考慮在加害型不當得利的規則之后增加規定準用條款，規定其可以參照適用侵權責任編的規定。

二、完善合同訂立規則

（一）完善以實際履行方式訂約的規則

根據《合同法》第10條，合同可以采用書面形式、口頭形式或其他形式訂立。所謂其他形式，主要是指以實際履行方式訂約的形式。在實踐中，當事人在交易過程中通過協商談判，沒有就合同主要條款達成書面合同或者口頭協議，但事后一方當事人向對方作出了實際履行（例如交付了一定數量的貨物），而對方也接受當事人實際履行的行為認定合同已經成立。這種訂約方式也被稱為通過以實際履行的方式訂立合同。此種訂約方式的特點是，主要通過法律規定認定當事人具有訂立合同的效果意思，從而發生法律效果。④謝鴻飛：《合同法學的新發展》，北京：中國社會科學出版社，2014年，第114頁。從鼓勵交易的目的出發，民法典合同編應當對以實際履行方式訂約這一合同訂立方式作出規定。民法典合同編草案第282條規定：“在簽字、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”該條確立了合同不成立的補正規則，明確了以實際履行方式訂約。

但對于以實際履行方式訂約需要具備哪些條件才能使合同成立，該條并沒有做出明確規定。筆者建議，應當從如下兩方面完善相關規則：

一是必須是一方履行了主要義務。之所以要求一方履行主要義務，是因為以實際履行方式訂約也必須完成要約、承諾的過程，即一方必須以實際履行的方式發出要約。由于要約的內容必須具體、確定，也就是說必須包含未來合同的主要條款，因此一方的實際履行必須包含了未來合同中的主要條款。何為未來合同中的“主要條款”？對此，依據《合同法司法解釋（二）》第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”筆者認為，司法解釋的上述規定針對買賣合同而言是有道理的，因為買賣合同主要具備當事人、標的和數量這三個主要條款，但對其他類型的合同而言，其未必都要具備這三項。例如，提供勞務的合同就未必需要具備上述三項主要條款。合同的性質不同，其主要條款也不相同，不可泛泛而論，而應當根據合同的性質確定合同主要條款。根據合同的性質，如果能夠認定一方當事人所履行的義務涵蓋了合同的主要條款，并且對方接受該履行的，則應當認定合同已經成立。

二是另一方必須無條件地接受履行，且并未提出異議。對于如何判斷“對方已經接受履行”經常發生爭議。此處所說的接受，應當是指完全接受，而不能附帶條件或提出任何異議。例如，如果一方向另一方交付100噸鋼材，另一方只接受50噸，而不接受另外50噸，這意味著當事人可能只是就50噸鋼材的買賣作出了承諾，而對于另外50噸鋼材則并未達成買賣協議。但如果這100噸鋼材的交易是完整的、不可分割的整體，則不應當認定合同成立，而應當認定受領鋼材的一方向對方當事人發出了新的要約。

在判斷合同成立時，上述兩個要件缺一不可。這表明以實際履行方式訂約也應當由當事人雙方就合同的主要條款完成要約、承諾的過程，即就合同的主要條款形成合意，否則不能產生訂立合同的效果。

（二）進一步完善預約合同制度

所謂預約，也稱為預備性契約，它是指當事人達成的、約定在將來一定期限內訂立合同的允諾或協議。①Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145, Rn﹒60﹒當事人在將來一定期限內所訂立的合同稱為本約合同，而當事人所約定的在將來訂立本約的合同即為預約合同。

由于預約在實踐中已經廣泛采用，時常發生糾紛，而中國現行合同法并沒有對此作出規定，不利于保護合同當事人的利益。例如，甲向乙購買房屋，雙方簽訂了購房意向書，甲向乙支付了5萬元定金，后因房屋價格上漲，乙又將該房屋出賣給丙，后甲主張乙構成違約，請求乙承擔繼續履行的違約責任。在該案中，由于甲乙之間僅訂立了預約合同，而沒有訂立房屋買賣合同，如果法律不承認預約合同，則購房人甲無權請求乙承擔違約責任，而只能主張締約過失責任。顯然，這對購房人甲而言是極其不利的。可見，在法律上承認預約合同，對消費者權益保護也是十分重要的。因此，2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該條對預約合同以及違反預約合同的違約責任作出了規定，一定程度上填補了《合同法》的漏洞。但應當看到，在民法典合同編的制定中，究竟如何規定預約制度，還有如下幾個問題需要探討：

首先，在名稱上究竟使用“預約”還是“預約合同”，存在一定的爭議。考慮到在實踐中“預約”經常作為動詞使用，如預約購房、預約租房、預約買貨等，為避免歧義，民法典合同編借鑒司法解釋的規定，采用“預約合同”的提法不無道理。

其次，要區分預約和意向書。民法典合同編草案二審稿第287條規定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，受法律保護。該條采用了“意向書”的提法。筆者認為，在法律上應當嚴格區分預約與意向書，兩者的區別主要表現在：一是是否具有訂立本約合同的意圖不同。意向書本身是一種訂約的意向，對于當事人而言一般不具有法律上的拘束力，②劉承韙：《預約合同層次論》，《法學論壇》2013年第6期。而預約合同的成立要求當事人必須明確表達在將來訂立本約的意思表示，同時，當事人應當有受其意思表示拘束的意思。③陳進：《意向書的法律效力探析》，《法學論壇》2013年第1期。在實踐中，雖然當事人已經達成了意向書、備忘錄，但如果無法確定當事人有在將來一定期限內訂立本約的義務，則不應當認定在當事人之間成立預約合同，其對當事人不具有拘束力。④Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 145, Rn﹒63﹒ BGH NJW 2006, 2843 Rn﹒ 11; NJW-RR 1992, 977, 978; 1993,139, 140; RGZ 73, 116, 119﹒二是是否包含了訂立本約合同的內容不同。意向書本身并未確定任何合同的條款，但是預約中卻往往確定了部分合同條款。也就是說，與意向書相比較，預約的內容應當具有一定的確定性。⑤BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM § 705 Nr﹒ 3; NJW 2001, 1285, 1286﹒三是是否包括了違約責任的約定不同。有一些預約實際上也約定了違約責任，而在意向書中，由于其內容通常并不十分明確，往往沒有關于違約責任的約定。應當看到，在實踐中，當事人在訂立合同時往往將預約寫作意向書，但是法律應當引導當事人盡量避免使用“意向書”這一表述，司法實務更應從內容上加以區別。

再者，要區分預約和本約。在實踐中，有的法院在判決有關預約的糾紛中，要求違反預約的一方當事人承擔違約金等違約責任，這顯然沒有明確區分預約與本約。筆者認為，應當依據如下標準區分預約與本約：一是當事人約定的內容。預約的內容是將來訂立本約，而本約則是關于合同具體內容的約定。⑥劉承韙：《預約合同層次論》。例如，在房屋租賃合同中，預約是將來訂立租賃合同的約定，而關于價金、具體房屋的約定則屬于本約的內容。二是違反合同的責任后果不同。當事人違反預約合同時，非違約方可以主張違約方訂立合同，而當事人違反本約合同時，并不產生請求對方當事人訂立合同的違約責任，而只是產生繼續履行、賠償損失等違約責任。

最后，明確違反預約的責任。區分預約和本約在很大程度上是為了區分二者的違約責任。如果雙方當事人在預約中約定了違約責任，則應當根據當事人的約定確定其違約責任。但如果預約中沒有約定違約的后果，則違反預約的一方究竟應當承擔何種責任，應當依據具體情況予以判斷。例如，要求當事人進行磋商或對不能訂立合同的損失進行損害賠償，①韓強：《論預約的效力與形態》，《華東政法學院學報》2003年第1期。實際履行是否可以成為預約的違約責任承擔方式，在各國立法中不盡相同。除了極個別國家（如俄羅斯民法）允許強制違約方實際履行，其他國家一般都是允許由法官依據具體情形確定違約責任。例如，在房屋買賣的預約中，如果開發商已經將房屋出售，就無法適用實際履行的違約責任方式。但如果在違反預約合同的情形下，由于當事人并未達成本約，因而不能要求本約中履行利益的賠償，非違約方只能請求違約方承擔“為準備訂約而支付的各項合理費用的損害賠償”。可見，違約責任的規則不能完全適用于預約合同，違反預約合同的違約責任，應當根據案件具體情況予以認定。

三、關于先期談判中的允諾能否視為合同條款

所謂先期談判中的允諾，是指一方在談判中作出的允諾。關于先期談判中的允諾的效力，民法典各分編草案一審稿第281條曾規定：“當事人一方在訂立合同前向對方所作的允諾內容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內容的，該允諾視為合同條款。”該條實際上源于司法解釋中關于商品房買賣中關于廣告和宣傳資料視為要約的規定。②最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”對于要約邀請可以作為合同內容的觀點早就存在，③隋彭生：《論要約邀請的效力及容納規則》，《政法論壇》2004年第1期。在民法典合同編的起草中，不少人建議將該司法解釋的規定全部納入合同編中，以強化誠實守信原則。但筆者認為，將該條擴展到整個合同法之中的觀點并不妥當，主要理由在于：

第一，上述司法解釋的規定主要適用于商品房買賣交易，其目的旨在于強化對商品房買賣中的消費者權益的保護，如果將該規定納入合同法總則之中，普遍適用于各種交易，就不適當地擴張了該條的適用范圍。因為在交易過程中，當事人在談判締結合同的過程中通常都要進行反復磋商，其間各方都有可能向他方作出各種允諾，但這絕不意味著這些允諾都可以成為合同的內容，合同內容的確定應當以最終的合同文本為準。

第二，當事人在合同訂立過程中可能會作出各種允諾，但是一個理性的商人如果認為談判中對方作出的允諾是十分重要的，則其應當堅持將該允諾納入合同文本之中。如果最終的文本并未寫入該條款，則可以認為，當事人并不認為該允諾對其是重要的，或是該允諾因缺乏足夠的對價，而無法被寫入最終的合同文本。在當事人已經簽訂正式的合同文本后，任何一方當事人均不得再根據對方在訂約階段所作出的允諾而推翻合同正式文本的內容，否則將極大地影響合同正式文本的嚴肅性。

第三，書面證據優先性規則有利于維護合同的嚴肅性。普通法上有所謂口頭證據規則（Parol Evidence Rule），要求不得以口頭證據反駁和排斥書面文件的內容。④[英]伊麗莎白·A·馬丁編著：《牛津法律詞典》，蔣一平等譯，上海：上海翻譯出版公司，1991年，第368頁。依據這一規則，應當通過書面合同文本確定合同的內容，除非證明存有欺詐等情形，書面合同文本之外的證據（如口頭約定等），不應當成為確定合同內容的依據，同時，當事人也無權通過其他外在的證據（如口頭證據）推翻合同正式文本的效力，⑤何寶玉：《合同法原理與判例》，北京：中國法制出版社，2013年，第261頁。這有利于體現書面合同的價值，故先期允諾作為口頭證據不得否定作為書面證據的合同文本。

總而言之，在訂立書面合同文本的情形下，應當以當事人最后的書面合同來明確合同內容，當事人在談判過程中所作出的口頭允諾不宜認定為合同的內容。

四、關于合同效力

（一）關于未生效合同的效力

所謂未生效的合同，是指法律規定了合同生效應當滿足特別的要件，在這些要件未被滿足時合同的狀態。①謝鴻飛：《合同法學的新發展》，第179頁。未生效合同的典型形態是依據法律、行政法規應當辦理批準才能生效的合同，對于此類合同，如果當事人未辦理批準手續，則該合同就屬于未生效的合同。未生效的合同是與法律法規明確規定的審批義務聯系在一起的。在實踐中，有一些合同如采礦權、探礦權的轉讓，從事證券經紀、期貨經紀業務、國有企業轉讓國有資產等合同，依據法律法規必須經過有關部門的批準方能生效。此類合同在實踐中發生了不少糾紛，但現行《合同法》對該類合同的效力、違反該合同所應承擔的責任等并未作出明確規定，因此，民法典合同編有必要對這一問題作出規定。合同編二審稿第294條第2款曾規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。當事人未辦理批準、登記等手續的,該合同不生效,但是不影響合同中履行報批、登記等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準或者登記等手續的當事人未履行該義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責任。”該條對未生效合同的效力作出了規定，彌補了《合同法》規定的不足，但仍有需要完善之處：

第一，必須區分批準與登記的效力。《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”依據該條規定，除法律有特別規定或者當事人另有約定外，合同一經成立，只要不違反法律、行政法規的強行性規定和公序良俗，即可發生效力。當事人未辦理登記只是不能發生物權變動的效力，但并不影響合同的效力，因此，即便當事人未辦理登記手續，也不影響合同的生效。②全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2007年，第23頁。例如，在訂立房屋買賣合同之后，當事人即便沒有辦理變更登記，房屋所有權尚未移轉，但也不影響當事人之間買賣合同的效力，買受人基于該合同對房屋的占有仍應當受法律保護。因此，除非法律另有規定，不然登記就只是物權變動的要件，其對合同的效力不應當產生影響。在《物權法》施行之前，司法實務中，有些當事人與銀行訂立房屋抵押合同，一旦銀行向其發放借款，其就以未辦理抵押登記為由主張合同未生效，拒絕辦理抵押登記，并主張銀行無權請求其承擔違約責任。如果認為未經登記合同不發生效力，將可能鼓勵一些行為人惡意規避法律，甚至利用房屋買賣、抵押等方式欺詐他人，或逃避責任。因此，《擔保法》中抵押合同自登記時發生效力的規定已經為《物權法》所摒棄。筆者認為，根據《物權法》的上述規定應當將上述草案中的 “登記”二字予以刪去。

第二，應當區分未生效合同與無效合同。未生效合同是一個特定的概念，此處所說的未生效合同特指因未履行法定或者約定的審批義務，從而使得合同尚未發生效力。其與無效合同的區別主要表現在：一方面，無效合同主要是指合同內容違反法律、行政法規的強制性規定或違背公序良俗的合同，而未生效合同的內容并不具有違法性，其只是未經過審批，在程序上存在瑕疵。另一方面，無效是指自始無效、確定無效、當然無效，但是對于未生效合同而言，則并非如此，即使在發生爭議后，如果當事人補辦報批手續，則該合同也可能被確認為生效，而并非確定無效、當然無效。③胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，北京：法律出版社，1999年，第76頁。對未生效合同而言，在未報審批的情況下，盡管合同存在形式上的缺陷，但這種缺陷并非不能彌補，法院可以責令負有報批義務一方履行該義務，從而使合同滿足生效要件，一旦彌補了程序上的瑕疵，則可以認定該合同生效。還應當看到，對需要審批的合同而言，從合同簽訂之日到合同履行之日大都存在一定的時間差，如果采用無效說或者不成立說，則合同當事人在這一期間內可能隨時主張合同無效或者不成立，這可能導致對方當事人的信賴落空，從而打破正常市場交易秩序，不利于誠信的維護。①蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，《中國法學》2013年第1期。因此，采納未生效合同的概念，有利于盡量促成合同的生效，符合合同法鼓勵交易的立法精神。

第三，應當明確報批義務條款在性質上具有獨立性。報批條款在性質上類似于合同中的清算條款和仲裁條款，也就是說，盡管合同因未報批而未生效，但是該條款仍應被認定為有效。報批義務條款具有相對獨立性，即便合同尚未經批準，但報批義務仍需履行，理由主要在于：一方面，報批義務因批準而生效不符合政府管理經濟生活的目的。當前，較之于計劃經濟時期，中國需要審批的合同的范圍已經大幅度縮減，但從實踐來看，在一些特殊的交易領域，對合同進行行政審批仍然是政府管理經濟的一種重要方式，其目的在于對特定行業與領域加強管理，而非禁止，否認報批義務條款的獨立性與這一立法目的并不符合。另一方面，報批義務條款因批準而生效也會影響誠實信用的市場秩序。如果認定合同中的報批義務在合同未經批準前未生效，則當事人并不負有報批的義務，這無異于否認報批義務的存在，顯然是不妥當的。如果報批義務條款不具有獨立性，這就會使得負有報批義務的一方規避其義務和責任，②楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，《中國法學》2013年第6期。還應當看到，報批義務因合同被批準而生效也不符合當事人的訂約目的，因為當事人訂立合同的目的是使該合同有效并得以履行，只有使報批義務條款生效，法院才可以要求負有報批義務的當事人繼續履行合同義務，以實現訂立合同的目的。

（二）關于無權處分的效力

所謂無權處分，是指當事人不享有處分權而處分他人財產。③也有觀點認為，所有權人處分自己的財產也可能構成無權處分，參見石冠彬：《論抵押物出資——兼評（2011）豫法民三終字第127號判決》，《法學評論》2015年第2期。自1999年《合同法》頒布以來，關于無權處分的效力，一直是學界爭論的話題，司法實務也有不同的做法，主要有合同效力待定、合同有效以及合同無效三種觀點。2012年《買賣合同司法解釋》第3條采納了符合大陸法系通行的有效說，在民法典合同編的制定中，是否應當對無權處分合同采納有效說，存在較大爭議。應當看到，有效說確實是一種新的發展趨勢，《國際商事合同通則》（PICC）第3.3.（2）規定：“合同訂立時一方當事人無權處置該合同相關聯之財產的事實本身，不影響合同的效力。”《歐洲合同法原則》（PECL）第4.102條同樣也采納了這一觀點。筆者主張采用有效說，主要理由在于：

第一，有利于保護買受人。有效說可以與善意取得制度相銜接，因為依據《物權法司法解釋（一）》第21條的規定，善意取得的成立以合同有效為必要條件。如果認定無權處分合同為效力待定合同，如果合同后來因權利人未追認而被宣告無效，則善意取得將難以構成，這將不利于保護善意買受人的利益。④黃芬：《善意取得下轉讓合同效力要件之再研究》，《廣東社會科學》2019年第3期。由于無權處分合同發生在無權處分人與受讓人之間，在合同當事人意思表示不存在瑕疵的情形下，應當肯定其效力。還應當看到，即便承認無權處分合同是有效合同，也并不當然損害權利人的利益，因為承認該合同的效力，只是使無權處分人對受讓人負擔交付標的物并移轉標的物所有權的義務，并不當然導致標的物所有權發生變動。

第二，認定無權處分合同為有效合同，更有利于保護善意買受人的利益。無權處分人將財產處分給他人，如果不符合善意取得的構成要件，而真正權利人又拒絕追認，按效力待定說，合同無效，買受人也無權請求出賣人承擔違約責任，而只能請求出賣人承擔締約過失責任，從而僅能主張信賴利益的損失。但如果采用有效說，則買受人可以主張違約責任，請求出賣人賠償其履行利益損失。應當看到，在市場經濟條件下，無權處分形成了兩種利益的沖突，即真正權利人和善意買受人利益的沖突。善意買受人的利益代表的是交易安全，權利人的利益則往往僅關系到其個人權益，當兩種利益發生沖突時，該種利益就應當讓位于關系到更為廣泛主體的交易安全，因而應當采納有效說對善意受讓人進行保護。正因此，有論者就曾指出，《買賣合同解釋》第3條關于無權處分合同有效的規則以“買受人善意”為適用前提，當買受人惡意時，標的物所有權人有權主張無權處分人與相對人“惡意串通”，可因此請求法院認定合同無效。①參見石冠彬：《論無權處分與出賣他人之物——兼評<合同法>第51條與<買賣合同解釋>第3條》，《當代法學》2016年第2期。

第三，有效說可以鼓勵對未來獲得的財產進行買賣。現代社會中的商業交易并非全部建立在對已經獲得所有權的標的物的處分之上。在相當多的商業交易中，當事人采取訂購的方式，約定買賣將來物，也就是說，在合同訂立時，標的物可能尚未生產出來，或所有權仍屬于他人，當事人只是就未來尚未生產出來的物或可從他人處購得的標的物的轉讓進行預先安排，從而加速財產的流動。在這些情形中，如果堅持無權處分合同效力未定，將不利于這種交易模式的展開。事實上，在這種交易中肯定合同的效力可以鼓勵商人在不斷變動的市場行情中，盡早地安排其交易行為。

五、合同履行制度的完善

（一）完善利益第三人合同的規則

所謂利益第三人合同，又稱為第三人利益合同、為第三人利益訂立的合同、第三人取得債權的合同、利他合同或向第三人給付的合同，它是指合同當事人約定由債務人向當事人以外的第三人作出給付，該第三人也因此取得請求債務人作出給付權利的合同。②Vgl﹒ MüKoBGB/Gottwald, 8﹒ Aufl﹒ 2019, BGB § 328 Rn﹒ 1﹒從廣義上說，利益第三人合同可以被分為真正利益第三人合同與非真正利益第三人合同。其中，“非真正利益第三人合同”是指針對第三人而非債權人為履約對象的合同，這種合同的特征在于，發生合同爭議時，第三人并不享有直接的請求權。而在“真正的利益第三人合同”中，第三人享有直接的請求權。現行《合同法》關于利益第三人合同的規定很不清晰，可以說存在法律漏洞，有必要在民法典編纂中予以補充。就此，民法典合同編草案二審稿第313條新增規定了真正的利益第三人合同，該條第2款規定：“法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人可以向第三人主張其對債權人的抗辯。”從該條規定來看，在真正利益第三人合同中，第三人主要享有如下權利：

1.拒絕權。按照合同相對性原則，非合同當事人本不應享有合同權利或承擔合同義務，但是在利益第三人合同中，法律推定合同當事人為第三人設定權利符合第三人的利益，或至少不會侵害其權利，因而合同當事人無權為第三人設定義務，但可以為第三人設定權利。然而，這畢竟只是法律上的推定，當事人在合同中為第三人設定權利是否真正符合其利益，第三人是否接受該利益，應當由第三人自己決定，所以，民法典各分編草案第313條賦予第三人拒絕權是十分必要的。當然，第三人接受合同當事人為其設定的利益，并不需要以明確表示接受的方式作出，只要第三人沒有明確反對，就應當視為其已經接受該利益。一旦第三人明確拒絕，則利益第三人合同中第三人利益條款不能生效，但合同的其他條款仍可在當事人之間生效，在此種情形下，利益第三人合同就轉化為一般的合同。

2.履行請求權。在為第三人利益訂立的合同中，第三人并非合同當事人，但其可以直接向債務人提出履行債務的請求，并有權受領債務人所作出的給付。③Vgl﹒ MüKoBGB/Gottwald, 8﹒ Aufl﹒ 2019, BGB § 328 Rn﹒ 33﹒由于利益第三人合同以為第三人設定權利和利益為目的，所以，民法典合同編草案二審稿第313條肯定了第三人享有履行請求權，有利于實現合同目的。④韓世遠：《試論向第三人履行的合同——對中國<合同法>第64條的解釋》，《法律科學》2004年第6期。這就是說，在合同成立并且生效以后，債務人有向該第三人履行債務的義務，如果債務人不履行債務，則第三人可以請求債務人及時履行。第三人可以請求的內容應當是合同中為其設定的權利和利益，其請求的范圍不得超出合同的約定。⑤朱巖：《利于第三人合同研究》，《法律科學》2005年第5期。

3.請求債務人承擔違約責任。民法典合同編草案二審稿第313條規定，如果債務人沒有依約向第三人作出給付，則第三人應當有權請求債務人承擔違約責任。但此處所說的“違約責任”并未明確具體的責任形式和賠償范圍。筆者認為，在利益第三人合同中，第三人應當享有違約損害賠償請求權，但此種損害賠償應當主要限于因債務人不履行債務使第三人為接受履行作出準備而遭受的損失。畢竟第三人不是合同當事人，因此，其違約請求權應當受到一定的限制，①葉金強：《第三人利益合同研究》，《比較法研究》2001第4期。就此，筆者傾向于，第三人原則上無權主張如下違約責任：一是可得利益損失的賠償，因為可得利益損失的賠償是以當事人之間存在對價關系為基礎的；二是違約金責任，違約金是債權人與債務人約定的、在債務人不依約履行債務時向債權人承擔的責任，因此第三人無權主張；三是定金責任，定金是債權人向債務人支付的，而第三人并未向債務人支付定金，因此其無權主張定金責任。此外，第三人也無權解除合同。《合同法》只是賦予合同當事人解除合同的權利，而沒有賦予第三人解除權。由此可見，在利益第三人合同中，第三人雖然享有請求債務人履行債務的權利，但由于第三人沒有向債務人支付對價，所以，其不能如債權人一樣請求債務人支付違約金、賠償可得利益損失或在債務人違約時解除合同，在債務人不依約履行債務時，其僅能夠請求債務人承擔有限的違約責任。同時，債務人在不依約履行債務時，其僅應當向債權人或第三人承擔違約責任，而不需要同時向二者承擔違約責任。民法典合同編的上述規則只是規定了第三人可以向債務人主張違約責任，但第三人可以主張何種形式的違約責任，并不清晰，需要進一步完善。

（二）規定清償抵充規則

所謂清償抵充，是指債務人對同一債權人負擔數宗給付種類相同的債務，在債務人或第三人所作出的給付不足以清償債務人的全部債務時，確定其已清償哪一部分債務的制度。在清償抵充中，清償抵充的順序可以由當事人約定，清償人也可以指定清償抵充的順序。②黃文煌：《清償抵充探微》，《中外法學》2015年第4期。問題在于，如果當事人既沒有約定清償抵充的順序，清償人也未指定清償抵充的順序時，究竟應當優先清償哪一項債務呢？對此，《合同法司法解釋（二）》第20條和第21條對清償抵充規則作出了規定，民法典各分編草案第350條和第351條吸收了司法解釋的上述規定，未來民法典對此予以明確，值得肯定，但其價值取向是否傾向于保護債權人卻值得再考慮。

（三）規定以房抵債協議

所謂以房抵債協議，是指當事人達成以債務人移轉房屋所有權代替原合同債務履行的協議。嚴格地說，以房抵債并非精確的法律術語，而且所指稱的情形也具有多樣性。本文所說的以房抵債主要是指以移轉房屋所有權來履行債務以代替原來的給付。從實踐來看，以房抵債的適用范圍十分廣泛，實踐中發生了大量的糾紛，但以房抵債的性質和效力如何，并不清晰，中國民法典應當積極回應交易實踐的現實需求，對以房抵債協議的效果作出規定。在實踐中，以房抵債遇到的最為突出的問題主要包括以下幾個方面：

一是確定以房抵債協議是否屬于流押契約。所謂流押契約，又稱絕押契約，其包含流抵和流質契約，它是指當事人在債務履行期限屆滿前約定，在債務履行期限屆滿而債權人未獲得清償時，債權人即可取得擔保物的所有權。③也有學者將其稱為“流質契約”，還有學者以“流擔保條款”統稱兩種情形，參見魏沁怡：《論擔保物權的實現：實體法與程序法的體系銜接》，《東方法學》2019年第5期。中國《物權法》第186條與第211條都明確規定禁止流抵、流質，設置該協議是無效的。雖然對《物權法》的上述規定，學界存在爭議，④孫鵬、王勤勞：《流質條款效力論》，《法學》2008年第1期。但毫無疑問，在現行《物權法》規則沒有修改之前，當事人所約定的流抵、流質條款應當是無效的。以房抵債協議并不當然涉及高利貸，不宜一概宣告其無效，而應當區分其成立時間，分別認定其效力。⑤就以物抵債協議的認定而言，有論者在討論“以履行買賣合同擔保債務履行”這一類買賣型擔保協議的問題時則指出，流擔保條、買賣型擔保協議本質上均可歸入事先以物抵債協議的范疇，將其區分事后以物抵債協議的關鍵不在于協議簽訂的時間，而在于簽訂之時主觀目的是否在于清償債務；換言之，只要已經出現不能償債的情形，即使債務履行期限尚未屆滿，此時簽訂的買賣型擔保協議就不能通過流擔保條款來認定其效力，而屬于效力被現行立法所認可的以物抵債協議。具體而言，如果當事人在簽訂借款合同的同時簽訂了以房抵債協議，并且未規定有清算條款，則應當認定其屬于流押，①莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——<民間借貸規定>第24條的解讀》，《清華法學》2016年第3期。因違反《物權法》的規定而無效；但如果當事人在債務履行期限屆滿后簽訂了以房抵債協議，則其在性質上應當屬于債務履行的一種方式，不宜簡單宣告其無效。對此種協議，可以將其視為當事人之間達成的關于房屋折價的約定，構成一種債務清償的方式，因而應當認定其是有效的。

二是以房抵債協議屬于諾成合同還是實踐合同。關于以房抵債協議究竟是諾成還是實踐合同，在實踐中爭議較大。②崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，《河北法學》2012年第3期。按照實踐合同說，如果一方當事人不移轉房屋所有權，則意味著當事人所達成的以房抵債協議并未發生效力，當事人不能按照以房抵債的協議請求實際履行，而只能請求履行原合同的給付內容。筆者認為，應當采取實踐合同的觀點，主要理由在于：一方面，從實踐來看，房屋的價值通常波動較大，從合同的訂立到履行的間隔常常較長，在此期間內，房屋價格發生上漲和下跌都是十分正常的，此種價格變化的風險由任何一方當事人承擔都是不合適的，從公平原則出發，將以房抵債協議作為實踐合同對待，以最終移轉房屋所有權的時間為準，可以有效避免房屋價格劇烈變動的風險，對雙方當事人都是公平的。另一方面，以房抵債是代物清償的一種方式，而清償屬于債的消滅原因之一。也就是說，以房抵債應當實際履行，使債權人的債權實現，才符合其債的清償的本質，也才能使原債的關系消滅。如果以房抵債協議沒有實際履行，則不能使債權實現，不能消滅原債的關系。

（四）確認情事變更制度

所謂情事變更，是指在合同有效成立以后，如果合同履行的客觀條件發生了重大變化，導致合同無法履行，或者履行結果顯失公平，則依據誠實信用原則，應當允許當事人請求變更或者解除合同。中國《合同法》并沒有規定情事變更規則，這顯然屬于法律缺漏。然而，自2003年“非典”疫情以及2008年的亞洲金融危機以來，交易實踐都顯現出迫切需要完善情事變更制度。中國《合同法司法解釋（二）》第26條針對合同履行中客觀情況的重大變化，為妥當平衡當事人之間的權利義務關系，③沈德詠主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與使用》，北京：人民法院出版，2014年，第190頁。對情事變更規則作出了規定。民法典合同編草案二審稿第323條規定：“合同成立后，訂立合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”應當說，該規定吸納了《合同法司法解釋（二）》的成果，有值得肯定的地方，但也存在進一步完善的空間：

一方面，值得肯定之處在于現行草案不再區分情事變更與不可抗力。盡管不可抗力與情事變更屬于不同的法律概念，但二者在許多情形下往往難以準確區分。例如，“非典”疫情究竟屬于不可抗力還是情事變更，很難嚴格區分。如果在情事變更的定義中一定要求對不可抗力和情事變更作出區分，則一旦法官如果不能準確界分，就無法適用情事變更規則，這顯然給予法官過重的負擔。從比較法上來看，在不可抗力的適用中，兩大法系事實上都沒有嚴格區分不可抗力和情事變更，因為情事變更制度的目的在于在發生當事人無法預料的客觀情況變化時，如果繼續履行對當事人并不公平，這就需要通過該制度重新平衡二者之間的利益。對于產生情事的原因究竟應歸屬于不可抗力，還是其他客觀原因，并不影響情事變更的成立。只要導致合同履行困難、繼續履行合同對當事人顯失公平，則不論該客觀原因是否屬于不可抗力，均可能構成情事變更。因此，從法律后果上看，對于造成合同履行困難的客觀原因而言，不論其是不可抗力還是其他客觀原因，均可能成立情事變更，很難對其進行明確界分。當然，如果造成合同履行不能的原因是不可抗力，則當事人可以主張適用不可抗力規則，如果同時構成情事變更，當事人也可以主張適用情事變更規則。

另一方面，應當規定當事人負有及時繼續談判的義務及違反義務的法律后果。在情事變更的情形下，課以當事人繼續談判的義務，有利于盡量維持合同的效力，這符合鼓勵交易的精神。合同法的重要功能在于鼓勵交易，在發生情事變更的情形下，并不當然導致合同解除，如果合同仍然有繼續履行的可能，則應當課以當事人及時繼續談判的義務，以盡量促成交易。與此同時，當事人之間進行交涉變更合同的成本明顯低于與第三人另行締約的成本，因此繼續談判的義務也可以有效提高交易效率。①劉士國：《科學的自然法規與民法解釋》，上海：復旦大學出版社，2011年，第50頁。如果當事人通過談判可以變更合同條款（如價格條款），則不必解除合同。繼續談判不僅是依據誠信原則所產生的義務，而且也是法律所規定的義務。民法典合同編草案二審稿規定，僅遭受不利影響的一方有權請求繼續談判，這也是借鑒域外法經驗的結果。例如，依據《商事合同通則》第6.2.3條的規定，只有遭受不利影響的一方當事人才能提出此種請求，而沒有受到不利影響的一方無權請求繼續談判。當然，立法也應當明確規定受不利影響的當事人應當在何時請求繼續談判。例如，《商事合同通則》第6.2.3條明確規定，因情事變更而遭受不利影響的一方應當及時請求對方繼續談判，而不得拖延。這一經驗值得我們借鑒。與此同時，應當明確違反繼續談判義務應當承擔不利后果。既然繼續談判的義務是法定的義務，則當事人違反該義務時，自應承擔不利的后果。在民法典合同編的上述規定中，沒有對違反繼續談判義務的法律后果作出規定，屬立法上的漏洞。從域外法的經驗來看，有些國家（如法國）也課以違反繼續談判義務的當事人承擔一定的責任，這有利于倒逼當事人及時繼續談判。

六、完善合同保全制度

（一）應當在法律上明確合同保全的法律效果

中國《合同法》規定了債權人代位權和債權人撤銷權兩種合同債權保全方式。所謂債權人代位權，是指在債務人怠于行使其到期債權，影響債權人債權實現的，債權人可以自己的名義向人民法院請求代位行使債務人債權的權利。所謂債權人撤銷權，是指在債務人實施放棄債權、無償或低價處分財產等行為，影響債權人債權的實現時，債權人可以向法院請求撤銷債務人所實施的詐害債權的行為。然而，《合同法》并沒有明確規定債權人在行使代位權與撤銷權之后的效力，為彌補這一缺漏，《合同法司法解釋(一)》第20條明確規定了債權人行使代位權后優先受償的規則。此種規定雖然目前仍然在學理上有許多爭議，但已經為司法實踐所普遍采納，民法典合同編草案二審稿第326條規定，“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與其相對人之間相應的權利義務終止。”顯然，該草案采納了這一規則。

雖然優先受償說的理論依據有多種，如法定說、抵消說、效力說等②馬新彥：《債權人代位權異點析》，《法制與社會發展》2001年第3期。，但一般認為，采優先受償說有利于鼓勵債權人積極行使代位權，從而保障債權，也可以防止其他債權人“搭便車”。但問題在于，如果代位權人優先受償的主要目的在于排除其他債權人怠于主張權利、避免債權實現“搭便車”的行為，那么在其他債權人也已經采取了相關的主張權利的措施，如已經查封扣押了債務人的財產，甚至其他債權人已經起訴了債務人獲得了勝訴判決，進入強制執行階段等情形下，代位權人是否仍然有優先受償的效力？筆者認為，在上述情形下，由于其他債權人已經采取了相關的措施，而未怠于行使其權利，甚至可能相較于代位權人更早地行使了權利，因此，在這些情況下，代位權人不應當享有優先受償的權利。只有這樣才能與強制執行法中的參與分配制度相銜接，避免出現效果上的矛盾。③潘重陽：《論債權人代位權制度之存廢——以實體與程序交叉為視角》，《大連海事大學學報（社會科學版）》2015第3期。因此，民法典合同編在規定債權人代位權優先受償效力時，應當將上述情況排除在外。

關于債權人撤銷權的效力，現行立法沒有作出明確規定。從實踐來看，通行的做法是采用“入庫原則”，即在債權人行使撤銷權之后，相關的財產即歸入債務人的責任財產。此種做法符合比較法上的普遍經驗，應當在合同編中對此作出規定。

（二）應明確債權人在行使代位權后未獲得全部清償的，仍有權向債務人主張債權

由于中國司法解釋明確了代位權行使的優先受償的效力，因此，債權人在行使代位權之后，可以直接受領次債務人的給付。但問題在于，如果債權人無法從次債務人處受償，或次債務人的清償不能完全使債權實現，其能否繼續向債務人主張債權？在實踐中，有法院認為，既然債權人已經提起了代位權訴訟，就不能基于其債權向債務人提起訴訟，否則會形成兩個訴訟。因此，在債權人提起代位權訴訟后，如果其無法從次債務人處完全受償，則只能由其自擔損失，這一做法顯然不利于保護債權人。從民法典合同編草案二審稿第326條規定來看，債權人結束履行后，相應的權利義務終止，因而債權人可以繼續向債務人主張清償。但該條規定仍然不是十分清晰，只能通過解釋明確其內涵，因此，筆者認為，為了避免引發爭議，應當明確規定，債權人行使代位權后如不能清償其債權，則應當有權繼續向債務人主張權利。

（三）代位權與撤銷權不宜同時主張

如前所述，代位權與撤銷權的行使效果是不同的，前者采取優先受償，后者采取入庫原則。如果要求撤銷權行使后所獲得的財產歸入責任財產，在債務人具有數個債權人，甚至有的債權人已經獲得勝訴判決時，行使撤銷權的債權人可能無法就行使撤銷權所獲得的財產得到清償。為解決這一難題，有的法院允許債權人在行使撤銷權之后，再提起代位權訴訟，從而獲得相關的財產。①參見福建省高級人民法院（2002）閩經終字第290號民事判決書。民法典合同編草案二審稿第331條第2款規定：“債權人請求人民法院撤銷債務人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權利。”依據該條規定，債權人在行使債權人撤銷權的同時，還可以行使債權人代位權，即代位行使債務人對次債務人的權利，從而保護其債權。盡管該規則的初衷是為了對行使撤銷權的債權人提供更強的保護，但筆者認為，該規則仍值得商榷，主要理由在于：

一是代位權與撤銷權的行使條件不同。債權人代位權的行使要求債務人怠于行使其到期債權，而債權人撤銷權并不需要這一條件，而是需要證明債務人實施了積極侵害債權的行為。債權人撤銷權針對的是債務人積極減少其責任財產的行為，如債務人放棄債權、無償轉讓財產、放棄擔保、以明顯不合理的低價轉讓財產或以明顯不合理的高價買進財產以及惡意延長其債權的期限等。但是在行使債權人代位權的情形下，只要債務人怠于行使其到期債權影響債權人債權的實現，債權人即可行使債權人代位權。②王利明：《債權人代位權與撤銷權同時行使之質疑》，《法學評論》2019年第2期。可見，債權人代位權與撤銷權的制度功能和法律效力，允許二者同時行使可能混淆二者的制度功能、適用對象以及行使范圍等。

二是債權是否要求到期不同。債權人撤銷權主要針對債務人積極損害債權的行為，因此其行使并不要求債權人的債權必須到期。而債權人代位權的行使以債權到期為前提，否則不得行使該權利。二者之所以存在此種區別，主要原因在于：一方面，債權人代位權針對的是債務人以不作為的方式損害債權人債權的行為，因此，債權人行使代位權要求其債權應當已屆清償期，而撤銷權主要針對債務人積極損害債權的行為，因此即便債權人的債權尚未到期，為保障債權的實現，也應當允許債權人行使債權人撤銷權。③申衛星：《論債權人撤銷權的構成》，《法制與社會發展》2000年第2期。另一方面，債權人代位權針對的是債務人怠于行使其到期債權的行為，其后果只是使債務人的責任財產應當增加而未增加，因此，在債權人的債權到期之前，難以判斷債務人的責任財產是否足以保障債權人債權的實現。而債權人撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，即債務人的行為將使其責任財產不當減少，因此，即便債權人的債權尚未到期，其也應當可以行使債權人撤銷權。④王利明：《債權人代位權與撤銷權同時行使之質疑》。

三是訴訟管轄存在差異。因為代位權與撤銷權所針對的被告是不同的，訴訟管轄也不同。雖然關于債權人撤銷權中被告的確定在理論上受到對債權人撤銷權性質的影響，⑤韓世遠：《債權人撤銷權研究》，《比較法研究》2004年第3期。但《合同法司法解釋（一）》第24條規定：“債權人依照第七十四條規定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人”，從而明確了債務人的被告地位，同時，該解釋第23條則規定撤銷權訴訟應當由被告住所地法院管轄。而對于債權人代位權訴訟中的法院管轄，《合同法司法解釋（一）》第15條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。”依據上述司法解釋的規定，債權人代位權與撤銷權的管轄法院可能不一，在這種情況下，如果允許二者同時行使，則可能突破既有的訴訟管轄的規則。

七、合同的變更和轉讓

（一）關于金錢債權的讓與

《民法典各分編草案》第334條第2款規定：“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。”該條實際上是規定了債權轉讓中的債權的善意取得規則，也就是說，即便債權人與債務人之間有禁止轉讓的特約，但如果第三人是善意不知情的，則第三人仍然可以取得債權。但問題在于，該條僅規定了非金錢債權的讓與問題，而沒有規定金錢債權讓與中禁止讓與特約的規則。所謂金錢債權，是指以給付金錢為內容的債權，在現代社會中，保理、資產證券化和不良資產處置等等，都是通過金錢債權讓與的方式實現的，金錢債權讓與是企業融資的重要方式，也是實現資產有效利用的重要途徑，對于促進資本回收和資本流動具有重要的意義，①鄧曾甲：《日本民法概論》，北京：法律出版社，1995年，第288頁。因此法律上應當肯定和鼓勵金錢債權的轉讓。

但是如何對《民法典各分編草案》的上述規則進行反面解釋，以確定約定不得轉讓的金錢債權轉讓效力？對于這一問題可能產生兩種不同的理解方式：一是在金錢債權讓與中，當事人之間達成的禁止讓與特約可以對抗善意第三人；二是在金錢債權讓與中，即便當事人有禁止讓與的特約，該特約也不能對抗包括惡意第三人在內的所有第三人。筆者認為，鑒于金錢債權讓與在對于滿足企業融資和實現資產證券化具有重要意義，因此，不僅應當允許金錢債權的轉讓，而且應當鼓勵轉讓，但是這并不意味著要禁止當事人約定不得轉讓金錢債權，在當事人之間達成此種約定后，即便受讓人為惡意，也不影響債權讓與的效果，當事人之間不得轉讓的特約僅在當事人之間發生效力。從比較法上看，有關的國際公約也采納了此種立場。例如，商事合同通則（PICC）第9.1.9條規定：“盡管讓與人和債務人之間存在限制或禁止轉讓的協議，請求金錢支付權利的轉讓仍然具有效力。但是讓與人可能因此向債務人承擔違約責任。”此時，債務人可以請求債權人承擔違約責任，從而獲得救濟，而不應阻礙受讓人取得該債權。

（二）通知規則可否例外？

《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”依據該條規定，債權人負有通知債務人的義務，但民法典合同編草案二審稿第335條第1款在繼續承認通知義務的前提下，又規定：“但是債務人明知該債權轉讓給受讓人的除外。”筆者建議刪除這一例外規定，主要理由在于：第一，轉讓債權常常有可能會加重債務人的負擔，為其帶來一定的損失，但債權轉讓并不以債務人同意為要件，如果債務人在不知情時，繼續向原債權人清償，可能發生重復清償，或者清償錯誤等情形，將使債務人遭受不利。為了避免債務人的此種風險，債權轉讓通知就成為保護債務人的程序性方式。這種方式應當是債權讓與最基本的程序性要求，不應當有任何例外。第二，通知對債權人而言較為簡便，并不會顯著增加債權人的負擔，既然債權人已經在債權轉讓中獲利，不能因債權人給自己減輕負擔而導致債務人遭受不利后果。由于未通知而導致債務人向原債權人清償的，應當由原債權人承擔不利后果。第三，課以原債權人通知的義務，也有利于確定債權多重讓與情形下的債權歸屬問題，有利于減少因債權多重讓與而引發的糾紛。如果將受讓人明知作為通知的例外進行規定，那么債權人可能在一些情況下不再進行通知，而這將導致債權多重讓與時，債權歸屬確定的困難。因為在債權多重讓與的情形下，往往是通過通知確定債權的歸屬，即債權人通知債務人移轉的受讓人獲得債權。因此，仍有必要課以原債權人通知的義務。第四，將債務人明知債權讓與作為原債權人通知的例外，也容易引發糾紛。因為對于“明知”是否包含“應知”、應由哪一方具體承擔舉證責任等都極易產生糾紛。因此，應當刪除這一通知例外規則。

（三）關于并存的債務承擔

并存的債務承擔又稱為債務加入（Schuldbeitritt），它是和免責的債務承擔即債務人變更（Schuldnerwechsel）相對應的概念，是指原債務人并未脫離債的關系，而第三人加入債的關系，與債務人共同向債權人負擔債務①王家福主編：《民法債權》，北京：法律出版社，1991年，第86頁；MüKo/Bydlinski, Vor﹒ § 414, Rn﹒ 10。。現行《合同法》并未規定并存的債務承擔，但《民法典各分編草案》第344條規定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，債權人在合理期限內未明確表示拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”該條確立了并存的債務承擔規則，彌補了中國現行《合同法》的漏洞，對司法實踐具有重要的指導意義。從該條規定來看，其僅規定了兩種情形的并存的債務承擔方式：一是債務人與第三人達成并存債務承擔的協議；二是第三人單方向債權人表示愿意加入債務關系，債權人未明確表示拒絕的。但該條還遺漏了一種情形，即債權人與第三人就債務承擔達成協議，由此提出一個問題，債權人和第三人達成債務承擔協議的情況下，如果債務人并不知情，此時能否產生并存債務承擔的效力？

筆者認為，如果債權人與第三人就并存的債務承擔達成協議，一般而言，此種協議對債務人是有利的，至少不會損害債務人的利益，應當可以產生并存債務承擔的效力。學理上通常認為，此種情形下，債權人與第三人所達成的協議屬于利益第三人合同，②朱奕奕：《并存的債務承擔之認定——以其與保證之區分為討論核心》，《東方法學》2016年第3期。因此，一些學者主張，法律上不需要對此種并存的債務承擔方式作出規定，而可以適用利益第三人合同的規則確定當事人之間的權利義務關系。此種觀點不無道理，雖然可以通過利益第三人合同的規則解釋此種并存的債務承擔方式，但債權人與第三人達成協議畢竟是一種重要的債務承擔方式，即便其可以適用利益第三人合同的規則，法律上也有必要對其作出規定。尤其是在此種協議達成之后，應當允許債務人對第三人加入債務提出異議。因為一方面，第三人與債務人之間可能因各種原因導致債務人認為第三人不宜加入債的關系，從尊重債務人的意思自由出發，應當允許其對第三人加入債的關系提出異議。另一方面，債務人可能不愿意第三人在履行債務后向其求償，因此，筆者認為，在債權人與第三人達成并存的債務承擔協議時，應當允許債務人提出異議，但如果債務人沒有對第三人的加入提出異議，或者明知第三人代替其履行債務而沒有提出異議的，則應當認定并存的債務承擔有效。

八、協調不安抗辯權與預期違約之間的關系

所謂不安抗辯權（Unsicherheitseinrede），也有學者稱為先履行抗辯權，它是指在異時履行的合同中，如果負有先履行合同義務的一方當事人有確切證據證明對方在履行期限到來后不會履行債務，或者難以履行債務，則在對方當事人未履行債務或者提供擔保以前，其有權暫時中止履行自己的債務。關于不安抗辯權，中國《合同法》第68條規定，“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”預期違約(Anticipatory Breach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指一方當事人在合同履行期限到來之前，無正當理由而明確向另一方當事人表示其將不履行合同。所謂默示毀約，是指在合同履行期限到來前，一方當事人有確切證據證明對方當事人在履行期限到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。關于預期違約，現行《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔違約責任。”其中，當事人明確表示不履行合同義務的，即屬于明示毀約，而當事人以自己的行為表明不履行合同義務的，即屬于默示毀約。

因為《合同法》同時借鑒了英美法系中的預期違約制度與大陸法系中的不安抗辯權制度，這就需要妥當協調二者之間的關系。民法典合同編草案二審稿第318條規定：“當事人依照前條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。”筆者認為，民法典合同編應當繼續規定不安抗辯權制度與預期違約制度，并分別規定其適用范圍與適用條件。但是民法典合同編還應當協調不安抗辯權與預期違約之間的關系，具體來說表現在如下幾個方面：

第一，在符合不安抗辯權的適用條件時，要認定當事人構成預期違約，還應當具備如下兩個條件：一是債務人未在合理期限內提供擔保；二是債務人未在合理期限內恢復履行債務的能力。從民法典各分編草案的上述規定來看，其顯然也采納了此種立場。

第二，在構成預期違約后非違約方有權享有法定解除權。現行《合同法》規定了在根本違約情形下，非違約方享有解除權，但是卻并未規定預期違約是否構成根本違約。由于根本違約與預期違約的構成要件不同，在構成預期違約時，非違約方能夠行使解除權或在滿足何種條件時可以行使解除權的問題，應當單獨規定。筆者認為，借鑒英美法的規則，可以發現，預期違約中，非違約方的預期利益已經被實際地剝奪了，所以只有允許非違約方解除合同，才能對其進行充分救濟。①葉金強：《中國合同法中的“預期違約”制度》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2002年第4期。因此，民法典合同編有必要對此作出規定。

第三，要在違約責任中明確規定預期違約形態。這就是說，從違約責任的形態分類而言，應當區分為履行期屆至前和屆至后的違約形態，預期違約對應的是在履行期屆至前的違約形態。在債務人構成預期違約后，債權人有權請求債務人承擔違約責任，《合同法》對此規定并不明確，有必要對此作出明確規定。另外，考慮到預期違約畢竟發生于履行期之前，債權人可以主張損害賠償范圍與實際違約還是存有區別的。例如，在損害賠償的計算中，對于預期違約而產生的損害應該有別于履行期屆至后違約所產生的損害，法律應當對此作出明確規定。

九、完善合同解除制度

現行《合同法》及有關司法解釋對合同解除制度作出了規定，民法典合同編仍需要進一步完善這一制度，具體而言：

（一）明確合同解除制度的地位

中國現行《合同法》第91條將解除與抵銷、提存、免除等一并作為合同終止的原因，嚴格地講，這種定位是不準確的。一方面，解除并不一定導致合同全部終止。因為解除可能只針對合同的部分進行，在可分之債中，當事人可以僅針對部分合同內容行使解除權，其余部分的效力不受該解除權行使的影響。比較法上也普遍承認了部分解除的概念。②See Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, Christ Opher Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford University Press,2012, P﹒748﹒而在繼續性合同之中，解除僅能向將來發生效力，解除前的履行無需恢復原狀。③王文軍：《論繼續性合同的解除》，《法商研究》2019第2期。這些現象都表明了解除并不意味著合同的全部消滅。另一方面，解除并不影響仲裁條款、清算條款等的效力，合同解除之后，非違約方仍可以請求損害賠償。因而，解除并不意味著直接導致合同效力完全喪失。尤其應當看到，合同解除的目的主要是為了使當事人擺脫原合同關系的束縛，重新尋求新的交易機會。所以從這一意義上講，解除主要是一種救濟方式。所以未來民法典合同編應當將合同作為一種特殊的救濟手段予以規定，而不宜簡單將其作為合同終止事由加以規定。

（二）確認合同僵局下違約方申請解除合同的規則

合同僵局是近幾年來司法實踐中出現的新問題。例如，某人承租他人的商鋪，為期5年，但后來由于經濟不景氣，承租人難以繼續承租該商鋪，請求解除租賃合同，并愿意賠償出租人3-6個月的租金損失，但出租人拒絕解除。在此情形下，合同已經陷入僵局。合同僵局的特點表現在：第一，合同難以繼續履行，且不構成情事變更；第二，非違約方拒絕違約方解除合同的請求，在出現合同僵局的情形下，享有解除權的非違約方拒絕解除；第三，繼續履行合同將導致當事人的利益關系明顯失衡，違約方在合同履行出現困難時，往往會請求非違約方解除合同，此時，如果非違約方拒絕違約方的請求，而要求其繼續履行合同，則可能出現合同僵局。

法律上之所以要打破合同僵局，主要原因在于：一方面，有利于維護公平和誠信原則。在出現合同僵局時，享有解除權的一方當事人拒絕行使解除權，常常是為了以“敲竹杠”的方式向對方索要高價賠償，這就違反了誠信和公平原則。但如果任由非違約方拒絕解除，則可能造成雙方利益嚴重失衡。因而，在法律上有必要予以糾正。另一方面，降低交易成本費用。在打破合同僵局的情形下，可以使當事人及時從合同僵局中脫身，并及時開展其他交易，這在整體上可以降低交易的成本和費用。因此，《民法典合同編草案》第353條第3款規定：“合同不能履行致使不能實現合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔。”筆者認為，該規定有利于打破合同解除的僵局。然而，《民法典合同編草案》的上述規定雖然對打破合同僵局作出了大膽的嘗試，是中國民法典的大膽創新，但其關于合同司法解除的條件規定得過于嚴苛，且與打破合同僵局的現實需求并不完全吻合。

有觀點認為，合同僵局問題可以通過顯失公平和情事變更制度解決。但筆者認為，首先，合同僵局問題是顯失公平制度所不能解決的。顯失公平是訂約中的瑕疵，而合同僵局是合同履行中的問題，不涉及因效力瑕疵而予以撤銷的問題。其次，合同僵局與情事變更也存在區別，不能將構成情事變更作為認定合同僵局的條件。一方面，二者產生的原因不同。從《合同法司法解釋（二）》第26條規定來看，情事變更是因當事人在合同訂立時無法預見的客觀原因而引發的。而產生合同僵局的原因大都不是當事人在合同訂立時無法預見的客觀原因，而可能是當事人一方主觀原因造成的。另一方面，對當事人利益的影響不同。在情事變更的情形下，因一定的客觀原因的發生將導致繼續履行合同對一方當事人顯失公平，或者導致當事人的合同目的無法實現；而在合同僵局的情形下，合同僵局的出現通常只是導致一方當事人的合同履行成本過高，并不當然導致當事人的合同目的無法實現。

雖然合同僵局需要被打破，但是這絕不意味著要通過賦予違約方解除權的方式進行。從比較法上看，各國立法普遍不承認違約方享有合同解除權，中國《合同法》也不例外。中國現行《合同法》僅承認在一方構成根本違約的情形下，相對方享有解除權。如果承認違約方可以享有解除權，則將極大地破壞合同嚴守原則，并引發嚴重的道德風險，影響交易安全和秩序。筆者認為，在合同僵局的情形下，打破僵局應當采取司法解除的方式，即在出現合同僵局的情形下，允許當事人向法院申請解除合同，但合同能否解除，最終由法院作出判斷。法院在裁判中應當判斷合同難以繼續履行，是否屬于情事變更的情形，如果構成情事變更，則可以通過情事變更的規則予以解決，而無須通過訴訟打破合同僵局。此外，法院還應當判斷非違約方拒絕違約方解除合同的請求是否具有正當的理由。2019年11月18日，最高人民法院通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條規定了在合同僵局中，違約方申請解除需要滿足的三項條件：“（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。”依據這一規定，法院只有在綜合考量各種因素之后，才能決定能否解除合同。

（三）規定當事人就合同解除發生異議時的解決規則

合同解除異議是合同法中的一項重要制度。例如，一方發出解除合同的通知后，如果對方當事人一直未予答復，此時，能否認定合同已經解除？在實踐中經常發生爭議。筆者認為，在此情形下，首先應當確定提出解除的一方是否享有解除權，如果發出解除通知的一方不享有法定解除權，則無論對方是否對解除提出異議，則均無法產生合同解除的效果。其次，如果有解除權的一方當事人在通知對方解除合同后，對方當事人未在合理期限內對合同解除提出異議，則通常可以認定合同已經解除。當然，法院還應當考慮對方當事人未在合理期限內提出異議的原因，尤其是當事人是否以作出履行等方式提出異議等情況，①崔建遠：《解除權問題的疑問與釋答（上篇）》，《政治與法律》2005年第3期。而不宜一概以異議期間經過為由，簡單地認定其將產生合同解除的后果。

（四）完善合同解除后的損害賠償制度

對于解除后的損害賠償問題而言，應當區分不同的解除原因而區別對待。②曾凡昌：《解除原因視角下的合同解除損害賠償范圍研究》，《西南政法大學學報》2011年第2期。在因違約而解除合同的場合，如果合同可以繼續履行，非違約方主張解除合同，則其應當僅可以主張信賴利益損失賠償，而不得主張賠償履行利益損失，因為一方面，在合同可以繼續履行時，非違約方通過請求違約方繼續履行合同，仍可實現其合同目的，但如果其選擇解除合同，消滅合同的效力，則不應當再主張對合同履行享有期待利益，也無權再請求違約方賠償其履行利益損失。另一方面，從當事人訂立合同的目的來看，在一方當事人違約時，如果合同仍可履行，則非違約方可以請求違約方繼續履行合同，但如果其選擇解除合同，則可以認定，對非違約方而言，繼續履行已經沒有必要，或者非違約方的信賴利益損失已經大于其履行利益損失，此時，非違約方應當僅能主張信賴利益損失的賠償。

十、違約責任制度的完善

違約責任制度是合同能夠得以履行的重要保障，自《合同法》頒布以來，違約責任制度是相對比較完善的，但也有需要進一步完善之處，需要在民法典分編草案中予以進一步明確。

第一，明確違約責任原則上不救濟精神損害。關于違約責任中能否包括精神損害賠償，無論在理論界，還是在司法實踐中，都存在爭議。在許多案件中，許多法官在違約與侵權責任競合，以及一些因一方違約導致對方精神損害的情形下，均承認了非違約方的精神損害賠償請求。因此，有不少學者主張，應當在民法典各分編草案中規定違約情形下的精神損害賠償。①崔建遠：《論違約的精神損害賠償》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期。《民法典人格權編草案》已經在相關條款中規定了在違約與侵權競合的情形下，受害人可以主張精神損害賠償。對于基于受害人基于侵權而非違約主張精神損害賠償，是符合現行法規定的，也獲得了學界的共識。但問題在于，在一些特殊的合同，如旅游合同、醫療服務合同等情形下，因為一方違約而導致另一方精神損害，法院可否判令精神損害賠償？筆者認為，違約責任原則上不適用精神損害賠償，主要理由在于，一方面，合同本身只是一種交易關系，當事人應當遵循等價交換的原則，如果在違約的情形下適用精神損害賠償，將導致違約方的責任超出其訂立合同的預期。尤其是通過違約責任救濟精神損害可能會破壞交易中等價交換規則。例如，在民間借貸中，債務人在債務到期后不還本付息，可能導致債權人遭受精神痛苦，但這并不意味著債權人可以在本金和利息之外可以主張精神損害賠償，否則就會破壞等價交換的原則。另一方面，在違約中適用精神損害賠償，也會違反可預期性規則，因為違約方要承擔多少精神損害賠償，違約方在訂約時往往仍預見，這就極大地增加當事人的交易成本，這就會阻礙當事人訂約，妨害交易的正常進行。

第二，完善可得利益賠償制度。可得利益損失也應當納入違約損害賠償的范圍，這也是完全賠償原則的基本要求。②王澤鑒：《損害賠償》，北京：北京大學出版社，2017年，第29頁。中國現行《合同法》第113條雖然規定，“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，但該條并沒有明確規定可得利益損失賠償的具體規則。因而，在實踐中，可得利益的賠償一直缺乏可操作性，民法典合同編有必要在總結司法實踐經驗的基礎上，進一步完善可得利益賠償的具體規則。筆者認為，民法典合同編應當進一步完善可得利益損失賠償的規則，具體而言：一是明確可得利益損失主要包括生產利潤損失、經營利潤損失以及轉售利潤損失等具體類型。當然，在認定非違約方的可得利益損失時，還應當區分不同主體的經營方式而確定其可以請求的可得利益損失類型。例如，生產企業就不能主張轉售利潤的損失。二是明確可得利益損失獲得賠償的具體條件，主要包括具有可計算性、一定的確定性、可預見性以及一定的因果聯系性。③參見石冠彬：《民法典合同編違約金調減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，《法學論壇》2019年第6期。中國民法典合同編應當充分借鑒司法實踐經驗，并綜合運用可預見性規則、損益相抵規則、減輕損失規則以及過失相抵規則等規則確定可得利益損失的數額。④最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第10條。合同編也有必要規定禁止重復賠償、禁止得利等規則。在獲得可得利益賠償后，使得當事人處于合同完全履行的狀態，因此其不能再主張信賴利益損失的損害賠償。三是明確可得利益損失的排除規則。例如，在經營者欺詐經營，或者當事人已經約定了違約損害賠償的計算方法，或者一方違約導致了對方當事人人身傷亡、精神損害等情形下，應當排除可得利益損失的賠償。①最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第10條。

第三，規定約定損害賠償的調整制度。依據《民法通則》第112條與《合同法》第114條，當事人可以約定損害賠償的計算方式。同時，依據《合同法》第114條，如果當事人約定的違約金數額過分高于非違約方的實際損失，或者低于非違約方的實際損失，則當事人可以請求法院或者仲裁機構予以調整，但《合同法》并沒有規定約定損害賠償的調整制度，這顯然屬于立法上的疏漏。事實上，約定損害賠償與違約金在制度功能上具有相似性，民法典合同編有必要參照違約金調整的規則，對約定損害賠償的調整規則作出規定，即在當事人約定的損害賠償低于實際損失或者過分高于實際損失時，當事人應當有權請求予以調整。

第四，完善違約金責任規則。《合同法司法解釋二》第29條第2款規定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’。”但該條中的“損失”究竟是指實際損失，還是包括可得利益損失，并不明確。筆者認為，該條中的“損失”應當與《合同法》113條中“損失”的含義一致，即該損失包括了可得利益損失，這更有利于對非違約方的救濟，如果違約金的數額高于實際損失和可得利益損失總和的30%，則應當認定違約金的數額過高。此時，違約金條款已經具有賭博的性質，即該條款成為當事人一方獲取暴利的工具，當事人可以請求法院對該數額予以調整。中國民法典合同編應當對此作出明確界定。另外，在調整違約金數額時，也應當考慮當事人是否為商主體，該交易是否為商事交易。如果屬于商事交易從事的商事交易，則在認定違約金過高或過低時，應當更為謹慎。

第五，關于違約金與損害賠償是否可以并用，《合同法》并未予以規定。一般認為，如果違約金不足以彌補實際損失，應當允許受害人請求違約損害賠償。但在司法實踐中，也有觀點認為，既然法律沒有明確規定可以并用，則當事人不能選擇并用。如果違約金不足以彌補實際損失，則可以通過調整違約金數額的方式來救濟非違約方。從比較法上看，有的國家也采納了這一立場。例如，在法國法中，除非違約金被明確約定為遲延違約金，否則不得與損害賠償一并主張。②韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第 114 條為中心的解釋論》，《法學研究》2003年第4期。筆者認為，如果違約金數額不足以彌補實際損失，通過調整違約金數額的方式不一定妥當。因為，一方面，違約金的調整應當以非違約方提出請求權為前提，如果非違約方未提出請求，法院不能直接調整。另一方面，調整違約金給法官過大的自由裁量權力，而如果違約金與損害賠償并用，則應當以非違約方證明自身損害為基礎，這需要進行損害的計算，其結果也將更為精確。因而，相比之間，允許違約金與損害賠償的并用是更為妥當的選擇。當然，如果當事人在合同中已經明確約定，違約金與損害賠償不得一并主張，則應當尊重當事人的約定，排除二者的并用。

第六，關于定金與損害賠償是否可以并用。定金具有多種類型，既包括成約定金，又包括違約定金和解約定金等。定金責任與損害賠償能否并用主要涉及違約定金與損害賠償的同時適用問題。《合同法》并未對這一問題進行規定。有觀點認為，定金事實上是以金錢購買合同不履行的選擇權，因而，在當事人主張定金責任后，不能再請求違約損害賠償。③黃茂榮：《債法通則之三：債之保全、移轉及消滅》，廈門：廈門大學出版社，2014年，第41頁。也有觀點認為，應當區分損害預估性質的違約定金與懲罰性質的違約定金而分別考量。④韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第 114 條為中心的解釋論》。對此，《擔保法司法解釋》第121條規定：“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”依據該條規定，定金的數額受到了嚴格限制，因此，定金責任可能難以彌補實際損害，此時，應當允許當事人在主張定金責任的同時主張違約損害賠償。