民法典侵權責任編（草案）個人用工責任制度的立法解讀

石冠彬 帥仁策

2019年12月，十三屆全國人大常委會第十五次會議就將總則編與分則各編首次合稿的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《民法典草案》）依法進行了審議，并面向公眾廣泛征求意見。就本文所討論的個人用工責任制度而言，①就個人用工責任制度而言，學界就“個人用工責任”是否等同于“勞務關系中的用人者責任”“雇主責任”存在諸多分歧，相關司法判決亦存在不同立場，由此，本文采納了“個人用工責任”這一不存在爭議的稱呼，參見石冠彬、謝春玲：《前民法典時代公平責任的適用：裁判誤區與應然路徑》，《河南社會科學》2019年第9期。其第1192條第1款規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”第2款規定：“提供勞務期間，因第三人的行為造成提供勞務一方損害的，提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任，也有權請求接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向第三人追償。”具體而言，上述草案就個人用工責任制度作了如下三方面的規定：（1）提供勞務一方因勞務侵犯他人權益時，接受勞務一方需要對外承擔替代責任；（2）提供勞務一方對外承擔替代責任后，享有內部追償權；（3）接受勞務一方對提供勞務一方承擔對內保護責任，一方面，提供勞務一方因勞務導致自己受損的，接受勞務一方需要對其承擔對內保護責任；另一方面，第三人的行為造成提供勞務一方權益受損的，受害人有權選擇侵權人或接受勞務一方承擔侵權責任。

對《民法典草案》“侵權責任編”中的個人用工責任制度，主要有如下兩方面問題值得討論：一方面，接受勞務一方承擔對外替代責任后的內部追償規則。即接受勞務一方承擔因提供勞務一方的勞務行為所導致的侵權責任后，應否享有針對提供勞務一方的內部追償權，與侵犯的是否屬于人身權有無關系？如果認為有權追償，未來民法典的侵權責任編是否應當就該問題予以明確規定？另一方面，接受勞務一方的對內保護責任。即提供勞務一方因勞務導致自己權益受損時，接受勞務一方所應當承擔的責任在法律性質上是否屬于侵權責任？未來民法典的侵權責任編是否應就該問題加以規制？如果加以規定，在責任分擔的規則設計上應當堅持無過錯責任立場還是過錯責任立場？

毫無疑問，如上問題均是理論和實踐中迫切需要厘清的問題，本文將以《民法典草案》第1192條的規定作為分析文本，專門探討個人勞務關系下用人者責任制度的相關問題，并提出相關立法建議，以期能對中國民法典編纂過程中侵權責任編草案的完善以及未來民法典該制度的適用有所裨益。

一、接受勞務一方享有內部追償權的法律規則解讀

從現有的《民法典草案》第1192條來看，未來民法典在個人用工責任制度的進步之處主要就體現為其明確接受勞務一方承擔替代責任后，享有對提供勞務一方的內部追償權，其具體包含如下兩方面：一方面，草案確立了接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權；另一方面，草案在追償權適用案件的范圍上，并未在字面上限定于人身侵權的類型。

（一）民法典規定接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權的合理性

就未來民法典是否應當規定接受勞務一方對外承擔替代責任后的追償權問題，事實上包含了“能不能追償”和“該不該規定”兩個層面的問題。

1. 接受勞務一方承擔替代責任后是否應當享有追償權

就個人用工責任制度中接受勞務一方承擔了替代責任后是否應當享有追償權的問題，筆者認為答案應當予以肯定。理由如下：

其一，肯定接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權，體現了責任自負原則。按照責任自負原則，行為人要為自己的侵權行為負責，特別是在行為人具有重大過錯的情況下，屬于讓其對自己的行為負責是必然的，所以理應賦予接受勞務一方以追償權。①王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第112頁。

其二，肯定接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權，有助于更好保護他人權益。因為法律具有指引作用，如果仍維持《侵權責任法》第35條的規定，那么至少從字面解釋而言，不論提供勞務一方在勞務過程中給他人造成何種損害后果，不論提供勞務一方對損害的發生是否有過錯，對受害者的侵權責任將均由接受勞務一方承擔，這樣顯然無法促使提供勞務一方更好地遵守法律、在勞務期間采取更謹慎的行為來完成工作任務，也不利于保護潛在受害人的合法權益，②程嘯：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2015年，第424頁。所以理應賦予接受勞務一方以追償權。

其三，從立法機關當年關于《侵權責任法》的審議報告來看，立法者對于接受勞務一方在承擔替代責任后，享有針對提供勞務一方的追償權，也持肯定態度，在侵權法中之所以沒有規定接受勞務一方的追償權，主要是何時能夠追償的問題較為復雜。也就是說，接受勞務一方在什么情況下可以追償，并不是一個可以通過“一刀切”的規定來解決的問題，不同行業、不同工種和不同勞動安全條件下接受勞務一方行使追償權的條件應有所不同；立法機關曾表示，對于接受勞務一方何時享有追償權的問題，哪些情況下只需提供勞務一方存在過錯、哪些要求提供勞務者主觀上必須故意或重大過失，侵權法難以作出一般規定；所以，因個人勞務關系產生的追償權爭議問題，宜由人民法院在審判實踐中根據具體情況處理。③《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國侵權責任法（草案）>審議結果的報告》，2009年12月22日，中國人大網，http://www﹒npc﹒gov﹒cn/wxzl/gongbao/2010-03/01/content_1580405﹒htm﹒

2.民法典侵權責任編應否規定接受勞務一方的追償權

就民法典侵權責任編應否規定個人用工責任制度中接受勞務一方承擔替代責任后的追償權問題，理論界存在“肯定說”和“否定說”兩種立場：“肯定說”認為法律應當明確規定接受勞務一方的追償權，這樣有利于促使提供勞務一方在執行工作任務時更加勤勉謹慎，也符合侵權法“責任自負”的基本原理；①程嘯：《未來民法典侵權責任編中用人者責任制度的完善》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期。司法實踐中，很多法院在《侵權責任法》施行后，也仍然依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第9條的規定來肯定追償權的存在。②參見廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2018）桂03民終2068號民事判決書；河南省鎮平縣人民法院（2016）豫1324民初2233號民事判決書。“否定說”認為法律不應當明確規定追償權制度，因為勞務雙方的關系是建立在合同基礎上的，對于接受勞務一方是否享有追償權、什么情況下可以適用追償權的問題，都應當由合同法來規定和解決，侵權法無需也不應該對此作出規定；③毛瑞兆：《論雇主的替代責任》，《政法論壇》2004年第3期。司法實踐中，也確實有法院在判決書中明確指出，接受勞務一方是否享有追償權的問題不屬于侵權法所應當規定的內容，而屬于雙方之間的內部契約關系，所以對于追償權的糾紛，應當另行起訴。④參見廣西壯族自治區百色市中級人民法院（2017）桂10民終634號民事判決書。

那么，未來民法典是否應當在侵權法部分明確規定追償權呢？筆者認為，答案是肯定的。理由如下：

其一，未來民法典明確規定接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權，既符合責任自負的基本原理，也有利于保護他人的合法權益。誠如前述，根據責任自負原則以及法律的指引作用，接受勞務一方在承擔了替代責任后，理應享有針對提供勞務一方的追償權。既然享有追償權，立法對此予以明確規定并不會造成負面效果，且能避免司法實務中就此產生困擾。換言之，如果未來民法典在侵權責任編中未明確規定此追償權，必然將導致出現“同案不同判”的現象，從而影響到司法公信力。事實上，自2010年《侵權責任法》實施以來，針對用工責任制度中“接受勞務一方承擔替代責任后能否對提供勞務一方享有追償權”的問題，無論是理論界還是實務界都沒有達成共識，這主要是因為立法的表述與之前司法解釋的用語存在明顯的區分，從而導致理論以及實務就《侵權責任法》是否已經廢止最高人民法院曾確立的司法立場出現了認識偏差。因為根據2004年頒布的《人身損害賠償解釋》第9條第1款的規定，雇員在雇傭活動中因故意或者重大過失致人損害的，與雇主承擔連帶責任，雇主承擔責任后享有對雇員的追償權；但是，根據《侵權責任法》第35條的規定，提供勞務一方因勞務致人損害的，無論是否有過錯，接受勞務一方均對外承擔替代責任，但對接受勞務一方承擔責任后能否向提供勞務一方追償，侵權法則并沒有予以明確。前述司法解釋與侵權法立法表述的不一致，使得這一問題不論在理論研究層面還是司法實務層面，均存在較大爭議。就裁判立場來看，除了前述有法院直接判定接受勞務一方享有對提供勞務一方的追償權，以及有法院認為接受勞務一方所享有的追償權應當另行起訴之外；在司法實踐中，事實上還有法院確實否認了該類追償權的存在，⑤參見甘肅省武威市中級人民法院（2015）武中民終字第685號民事裁定書。這樣的判決不僅讓接受勞務一方承擔了過重的責任，同時也與立法者的態度相違背，所以，法律應該明確規定追償權制度，避免這種情況的再次出現。從統一裁判立場的角度來說，未來民法典明確接受勞務一方承擔替代責任后享有針對提供勞務一方的追償權，可謂是個人用工責任制度上的最大亮點，也體現了民法典編纂回應理論與司法實務爭議難點的立法導向，這一自《民法典侵權責任編（二次審議稿）》開始得以轉變的立場，值得肯定。

其二，中國法律中沒有關于勞務合同的具體規定，個人之間簽訂的勞務合同在多數情況下并不是那么規范，甚至勞務雙方不會簽訂書面合同，在口頭合同的情況下，勞務雙方很難想到去約定“追償權”的問題，而且即使是約定也可能是用工者在任何情況下都能對提供勞務一方進行追償。所以，如果沒有法律來明確規定追償權制度，那么在提供勞務一方因勞務致人損害的情況中，接受勞務一方很有可能會承擔過重的替代責任，而無法向提供勞務一方追償，這對于接受勞務一方來說顯然是不公平的。

（二）民法典擴大了接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權的案件范圍

雖然《人身損害賠償解釋》第9條規定了接受勞務一方承擔替代責任后享有追償權，但是該司法解釋所針對的是人身權益受損的情形，其所確立的追償權至少在字面上僅適用于提供勞務一方因勞務致他人人身權益受損的情形，并不包含其它情況；而對于受害人受到人身損害之外其他損害的情形，除了《律師法》《公證法》等專業領域的法律之外，中國現行法律制度確實未再就其它情形下接受勞務一方能否享有追償權加以規定。①王竹、鄒勛、廖力：《使用人承擔替代責任后對被使用人的賠償請求權研究》，《四川大學法律評論》2017年第1期。正因此，司法實務就提供勞務一方因為勞務造成他人財產損失的情況下，接受勞務一方在承擔替代責任后能否享有針對提供勞務一方的追償權，存在裁判立場的分歧：一方面，有法院認為，接受勞務一方所享有的追償權僅限于提供勞務一方因為勞務給他人造成人身損害的情形，如果提供勞務一方因為勞務給他人造成的是財產損失，因為法律就此種情形下接受勞務一方承擔替代責任后的追償權并無一般性規定，所以接受勞務一方在此情形下并不享有追償權；②參見吉林省吉林市昌邑區人民法院（2016）吉0202民初611號民事判決書。另一方面，也有法院認為，接受勞務一方的追償權不僅限于人身損害賠償的范圍，如果提供勞務一方因為勞務造成他人財產損失，此時接受勞務一方也可以參照《人身損害賠償解釋》第9條享有針對提供勞務一方的追償權。③參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2017）黑02民終1075號民事判決書。

筆者認為，對于提供勞務一方因勞務造成他人人身以外的其他權益受損的情況，在法律沒有明確規定的情況下，完全可以參照《人身損害賠償解釋》的有關內容理解適用。雖然接受勞務一方對于提供勞務一方的追償權是規定在《人身損害賠償解釋》中的，但從法理上而言，在提供勞務一方造成他人人身權益受損的情形下，規定接受勞務一方的追償權，根本目的在于避免接受勞務一方承擔過重的替代責任；同理，在提供勞務一方因勞務導致接受勞務一方承擔財產損害賠償的情況中，其本質上仍然是接受勞務一方對提供勞務一方的侵權行為所需承擔的替代責任。當接受勞務一方承擔了過重的替代責任時，法律理應給予救濟。換言之，在提供勞務一方因自己的勞務行為致他人財產權益受到侵犯時，接受勞務一方承擔財產損害賠償后，理應享有針對提供勞務一方的追償權。

綜上所述，《民法典草案》第1192條統一規定接受勞務一方在承擔替代責任后所享有的追償權，意味著在法律體系層面不僅肯定了追償權，且擴大了司法解釋關于追償權所適用的案件范圍。

二、接受勞務一方承擔對內保護責任的法律規則解讀

從現有的《民法典草案》第1192條來看，未來民法典在個人用工責任制度的欠妥之處，主要集中在提供勞務一方因勞務導致自身權益受損時的損失分擔規則，即接受勞務一方所應當承擔的對內保護責任。具體來說，主要體現在如下兩方面：一方面，在立法表述上，現行民法典草案就該問題不宜將接受勞務一方所分擔的損失界定為“承擔侵權責任”；另一方面，在責任分擔的認定上，現行草案在立法表述上將“責任分擔事由”與“歸責原則”予以混淆，宜明確責任分擔規則應當采納無過錯原則。

（一）“承擔侵權責任”應當改為“補償損失”

在提供勞務一方因勞務使自己受到損害的情況下，接受勞務一方所承擔的是否應當是侵權責任，這種救濟機制在法律屬性上是否屬于用人者責任的范疇？對此，理論界整體上似乎都傾向于認為這不屬于所謂的侵權責任，但對其是否屬于用人者責任并未達成共識：其一，有觀點主張這里規定的是個人勞務關系中的工傷事故責任，④楊立新：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2018年，第277頁。因為用人單位的工傷事故責任由《勞動法》《勞動合同法》《工傷保險條例》《職業病防治法》《安全生產法》等法律法規來調整，但個人勞務關系中的工傷事故沒有法律上的救濟機制，所以侵權法就該情形所確立的責任分擔規則事實上就是工傷事故責任。①楊立新：《侵權責任法：條文背后的故事與難題》，北京：法律出版社，2011年，第129頁。其二，有論者認為，這種救濟方式只是用工責任的附帶性規定，與用工責任有著性質、適用對象等方面的不同，屬于法定的賠償責任，而非侵權責任；②王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，第108頁。換言之，這種救濟機制是“雇主對雇員的賠償責任”，與雇主責任是完全不同的兩種制度，其并不屬于雇主責任的組成部分。③周友軍：《侵權法學》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第430頁。其三，有觀點認為，這里規定的是對內人身保護責任，雖然性質上不屬侵權責任，但仍應歸屬于完整的使用人責任規則。④王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究（第二版）》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第46-47頁。對此，中國現行《侵權責任法》第35條規定：“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”對于接受勞務一方應當承擔的“責任”的性質，理論界一直存在較大爭議，在此次民法典編纂之中，立法者似乎有意回應這一爭端：在《民法典侵權責任編（二次審議稿）》第968條第1款中，立法機關曾明確規定：“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方有過錯的，可以減輕或者免除接受勞務一方的責任。”但該制度從三審稿開始已經恢復了《侵權責任法》第35條的規定，且從《民法典各分編草案》開始，對于第三人行為導致提供勞務一方受侵害的情形，立法機關一直采納的就是其有權選擇要求第三人或者接受勞務一方承擔侵權責任。也就是說，立法機關整體上確實一直將接受勞務一方所應當承擔的責任界定為侵權責任。

就此，筆者認為，未來民法典不宜將接受勞務一方對提供勞務一方所應當承擔的救濟責任認定為侵權責任，立法不宜采納“侵權責任”的表述方式，且不論提供勞務一方是因為自己的勞務行為還是第三人的行為導致自己權益受損，應當將現行草案中該條文的救濟機制表述統一修改為“補償損失”，理由如下：

其一，即使將接受勞務一方對提供勞務一方所承擔的對內保護責任認定為廣義層面的用人者責任，并不意味著其法律性質就應當被認定為侵權責任。⑤相反觀點，參見程嘯：《侵權責任法》，第424頁。狹義的用人者責任僅指提供勞務一方致他人損害時，用人者對外應承擔的替代責任，⑥參見程嘯：《侵權責任法》，第400頁。而廣義的用人者責任的確包括對外替代責任和對內保護責任。但是，廣義上的用人者責任這一概念的確立，只是為了便于討論整個用人者責任制度，并不意味著接受勞務一方的對內保護責任與對外替代責任的性質相同。具體來說，對外替代責任屬于侵權責任的范圍，而對內保護責任不屬于侵權責任的范圍；廣義的用人者責任與侵權責任之間并非包含與被包含的關系，而是范圍交叉的關系。所以，僅通過擴大用人者責任的外延，就把接受勞務一方的對內保護責任牽強地納入侵權責任的范圍，在邏輯上是行不通的。

其二，對內保護責任不滿足任一類型侵權責任的構成要件。一方面，對內保護責任并非替代責任。承擔替代責任的前提是提供勞務一方構成侵權，而行為人只有在侵害他人民事權益的時候才可能構成侵權，提供勞務一方因勞務致使自己合法權益受到損害的，自然不構成侵權，接受勞務一方也就無從承擔所謂的替代責任。同樣，如果提供勞務一方在勞務中受到第三人的損害，接受勞務一方更沒有理由替第三人承擔責任，因為承擔替代責任的前提是替代責任人與致害人之間須有隸屬、雇傭、監護、代理等身份關系。⑦楊立新：《侵權責任形態研究》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1期。另一方面，對內保護責任不屬于不作為侵權責任。從形式上看，接受勞務一方指示、控制提供勞務一方從事勞務行為，同時又沒有履行好監督、管理的義務，對損害的發生具有過錯，使得提供勞務的一方受到損害，這種情況似乎符合不作為侵權的構成要件，但事實上并非如此。根據理論界的觀點，不作為侵權的前提條件是行為人負有某種特定義務并且消極地不為特定義務，⑧趙萬一、蔣英燕：《論不作為侵權及其法律完善》，《北方法學》2010年第1期。乃至實施了違反特定安全保障義務的違法行為。⑨吳祖祥：《不作為侵權責任若干問題研究——以<侵權責任法>第37條為視角》，《求索》2011年第5期。在勞務關系中，接受勞務的一方只是有監督、管理的義務，多數情況下并沒有特定的安全保障的義務，而且很多時候這種損害結果的發生與否不是接受勞務一方所能控制的，例如保姆出門買菜過程中因發生交通事故而受傷的，此時自然無法認定接受勞務一方對此負有特定的安全保障義務。當然，不排除某些特殊的情況下，接受勞務一方對提供勞務一方存在安全保障義務，接受勞務一方消極地不履行該義務，造成提供勞務的一方損害的，有構成不作為侵權的可能性；但是在一般情況下，接受勞務一方對于提供勞務一方確實不存在特定的安全保障義務，即不存在不作為侵權的前提，不作為侵權也就無從談起。

其三，將對內保護責任的性質明確為補償損失，具有重大意義。從形式上看，無論是將該種情況定義為侵權責任，還是將其定義為補償損失，對于提供勞務一方來說，自身的權益都能夠得到救濟；但是，對于接受勞務一方來說，其法律效果則是不同的，如果承認這種情況下接受勞務一方要承擔侵權責任，實質是將責任強加于他，這對于接受勞務一方來說難言公正。如果只是將這種情況規定為補償損失，則對于提供勞務一方自身損害的一種救濟，這種表述不僅符合該責任的本質屬性，也能夠有效減輕接受勞務一方的心理負擔，甚至能避免其社會評價遭到不應有的降低。因為從本質上看，這種對內保護責任的目的在于補償，重點在于救濟損失，或者說，這種救濟機制是對提供勞務一方損失的分擔，而不是讓接受勞務一方承擔所謂的“侵權責任”。①王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，第108頁。因此，將其表述改為“補償損失”更符合其本質。此外，從承擔方式上來看，侵權責任的承擔方式有很多種，如停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等，但是在“提供勞務一方因勞務自己受損”的情況中，接受勞務一方只需要補償受害者的損失，這種補償損失的方式顯然不能歸屬于以上任何一種承擔方式。

綜上所述，在提供勞務一方因勞務自己受到損害的情況下，接受勞務一方承擔的對內保護責任屬于廣義的用人者責任的范疇，但其本質并不是侵權責任，而是對受害者損失的補償。雖然對內保護責任與侵權責任一樣，都屬于對受害方損失的救濟方式，但其在性質、承擔方式等方面又與侵權責任有著顯著差別，兩種方式對于救濟者來說也有著不同的意義。顯然，區分這兩種表述方式的差別是有其必要性和合理性的。因此，《民法典草案》第1192條將對內保護責任表述為“侵權責任”是不妥的，可以借鑒《侵權責任法》第24條“分擔損失”和第87條“給予補償”的表述，將其修改為“補償損失”，以彰顯對內保護責任的救濟本質。

（二）接受勞務一方分擔提供勞務一方的損失不要求其主觀具有過錯

就接受勞務一方應當分擔提供勞務一方損失的規定而言，《民法典草案》與《民法典侵權責任編（三次審議稿）》《民法典各分編草案》一樣，均延續了現行《侵權責任法》第35條第1款第2句的立場：“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”從字面上分析，似乎能得出雙方在有過錯的情況下才承擔責任這一結論。就此，理論界就接受勞務一方是否應當適用過錯責任存在較大分歧：一方面，有學者認為個人之間的勞務關系不屬于依法參加工傷保險統籌的情形，在提供勞務一方受到傷害后，因為沒有保險機制來分擔其風險，所以不宜采取無過錯責任；②王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：中國法制出版社，2010年，第156頁。而考慮到實踐中提供勞務一方因勞務受損的情況比較復雜，故應當區分情況，根據雙方過錯來處理。③奚曉明、王利明主編：《侵權責任法新制度理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第184頁。另一方面，有學者則認為，適用過錯責任可能會導致在接受勞務一方無過錯的情況下，提供勞務一方因勞務受到損害卻無法得到救濟的極端情況，④萬文志主編：《侵權責任法理解與辦案全書》，北京：法律出版社，2010年，第92頁。不利于保護提供勞務一方的權益。⑤楊立新：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2018年，第278頁。而且，對于接受勞務一方來說，令其承擔無過錯責任并不苛刻，所以應當將其修改為無過錯責任。⑥程嘯：《未來民法典侵權責任編中用人者責任制度的完善》。

事實上，在此次民法典編纂的過程中，立法機關的態度也曾發生過轉變。與現行《民法典草案》不同，《民法典侵權責任編（二次審議稿）》第968條第1款第3句曾規定：“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方有過錯的，可以減輕或者免除接受勞務一方的責任。”由此可知，立法機關也曾將提供勞務一方的過錯作為接受勞務一方承擔無過錯損失分擔責任的減免事由，只是后來又恢復了現行《侵權責任法》第35條第1款第2句的過錯責任立場，在《侵權責任法》之前的《人身損害賠償司法解釋》第11條也曾確立無過錯的立場。筆者認為，參照無過錯責任確立接受勞務一方的損失分擔規則更加合理，理由如下：

其一，采取無過錯責任能夠彌補法律的漏洞。《侵權責任法》以及目前《民法典草案》所采取的過錯責任立場，并非是一個完整的歸責原則，存在法律適用上的漏洞。在提供勞務一方因勞務自己受損的情況下，其事實上已經“承擔全部責任”，根據過錯責任認定規則，提供勞務方最終所需承擔的“相應責任”的多少，實際上并不取決于其自身過錯的大小，而是取決于接受勞務一方過錯的大小，這顯然不合適。例如，提供勞務一方因勞務受損，而雙方對此都沒有過錯的情況，根據第35條的規定，對于提供勞務一方受有的損失，雙方都不需要承擔責任，而作為受害者，提供勞務一方卻在客觀上已經實際“承擔了全部責任”。正因為該規則在適用上存有漏洞，所以有學者認為，在運用該條文時，應當考慮勞務雙方的過錯程度、原因力等因素，綜合地確定接受勞務一方應當承擔的責任。①王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，第109頁。但是在司法實踐中，這種應當綜合權衡的因素并不是每個法院都能夠考慮到的，所以這種規則上的漏洞很容易導致法院在裁判過程中自由裁量權過大，出現裁判不公的情況。

其二，采取無過錯責任有利于提供勞務一方權益的保護。在個人勞務關系中，有一些損害發生的主要原因不是因為提供勞務一方的過錯，而是因為勞務本身的危險性。在危險性比較高的勞務活動中，即使提供勞務一方盡到了合理注意義務，也很難避免損害的發生。在專業性強、危險難以回避的勞務活動中，提供勞務一方受到損害的風險與其獲得的薪酬之間是明顯不成正比的，如果采取過錯責任，根據雙方的過錯來承擔責任，那么接受勞務一方很容易證明自己沒有過錯從而減輕甚至免除自己的責任，這對于提供勞務一方顯然是不公平的。②程嘯：《未來民法典侵權責任編中用人者責任制度的完善》。而如果采取無過錯責任，能有效加強接受勞務一方對于提供勞務一方的監督、管理，使其更加關注提供勞務一方的安全，促使接受勞務一方為提供勞務一方購買相應的雇主責任保險，來分擔自己可能承擔的風險，有利于提供勞務一方權益的保護。此外，在這種危險性強的勞務活動中，讓接受勞務一方承擔無過錯責任也并不苛刻，因為接受勞務一方受有該勞務活動帶來的利益，當然應該承擔該勞務活動帶來的相應風險。

其三，采取無過錯責任能更好地實現個人用工責任制度的內部銜接。根據《民法典草案》第1192條第2款的規定，提供勞務一方在勞務期間遭受第三人侵害的，接受勞務一方與第三人承擔“不真正的連帶責任”，而接受勞務一方承擔責任的基礎并不是因為對提供勞務一方侵權，也不是為第三人承擔替代責任，而僅僅是因為提供勞務一方與接受勞務一方之間存在勞務關系。如果按照目前《民法典草案》第1192條第1款的規定，將接受勞務一方承擔的責任界定為過錯責任，按照這個邏輯，在第三人侵權的情況下，提供勞務一方就很難向接受勞務一方請求賠償自己因勞務帶來的損失；因為在第三人侵權的情況下，提供勞務一方受到侵害是因為第三人的侵權行為，接受勞務一方很容易證明自己沒有過錯，從而主張不承擔責任，這樣對于提供勞務一方來說是很不公平的，③程嘯：《未來民法典侵權責任編中用人者責任制度的完善》。這一邏輯與《民法典草案》第1192條第2款的規定是相悖的。由此可知，讓接受勞務一方承擔無過錯責任，能夠更好地實現該條文內部的體系化，以避免法律內部出現矛盾。

綜上所述，在民法典侵權責任編的數個草案之中，只有二審稿就接受勞務一方的責任分擔規則采納了無過錯責任立場，并將提供勞務一方的過錯作為自身責任的減免事由，這一規定既有利于對提供勞務一方權益的保護，又彌補了過錯責任的法律漏洞。民法典侵權責任編草案在后續的修改中，應當恢復二審稿第968條的立場，即采納“無過錯責任+寬泛的減免條件”之立法模式。

（三）未來民法典侵權責任編應否保留接受勞務一方的對內保護責任

誠如前述，在個人用工責任制度中，接受勞務一方對提供勞務一方對內保護責任在性質上并不屬于侵權責任，那么，未來民法典的侵權責任編是否還應當保留此規定呢？對此，學界存在較大分歧：一方面，“保留說”認為，因為現行的法律并未規定完整的工傷事故責任，勞動關系中的工傷事故責任交由行政法規來解決，①楊立新主編：《侵權責任法（第二版）》，上海：復旦大學出版社，2016年，第261頁。為了加強對勞動者的保護，對于《侵權責任法》中有關勞務關系下工傷事故責任的規定（即接受勞務一方的對內保護責任規定）應當予以保留，但應將“侵權責任”修改為“賠償責任”。②楊立新：《民法典侵權責任編草案二審稿的立法進展與完善》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期。換言之，將個人勞務關系中的救濟問題體系化地規定在未來民法典侵權責任編之中，能夠統一法律的適用。③王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究（第二版）》，第48頁。另一方面，“刪除說”認為，未來民法典的侵權責任編應當排除不屬于自身調整的內容，④張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，《中國法律評論》2019年第1期。對內保護責任的相關規定無需保留在侵權法中，完全可以通過工傷保險制度和勞動合同中違反保護義務的責任來解決。⑤李昊：《對民法典侵權責任編的審視與建言》，《法治研究》2018年第5期。筆者認為，對內保護責任的相關規定宜保留在未來民法典的侵權責任編之中，理由如下：

其一，對內保護責任的規定保留在侵權責任編中，有利于避免司法實務產生不必要的分歧，是統一裁判立場的內在要求。一方面，有論者認為，完整的用人者責任應當包括對外替代責任、對內人身保護責任，以及對內人身保護責任與第三人侵權責任競合時的分擔規則；⑥王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究（第二版）》，第47頁。但筆者認為，對內保護責任與第三人侵權責任競合時的分擔規則屬于法律適用的方法，并不屬于用人者責任的內容，其并沒有創設新的責任，故完整的用人者責任只包括對外替代責任與對內保護責任這兩項內容。⑦筆者認為，王竹教授提出的“對內人身保護責任”的概念并不準確，因為提供勞務一方因勞務受損的情況不僅包括人身受損，還包括財產受損，故本文采用“對內保護責任”的概念。現行《民法典草案》之所以仍規定對內保護責任，就是因為其與對外替代責任一樣，都是勞務關系中可能出現的損失救濟問題，勞務關系是兩種救濟機制共同的前提。⑧王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，第109頁。也就是說，草案第1192條第1款同時規定對外替代責任與對內保護責任，構建了完整的個人勞務關系下用人者責任的承擔體系，有利于法律的適用。另一方面，對內保護責任的規定，很好地銜接了第1192條第2款的內容，因為對內保護責任存在與第三人侵權責任競合的情況，如果將其分開規定，容易造成法律適用上的混亂，同時也不利于厘清兩種救濟機制之間的關系。關于這一點，《侵權責任法》適用中用人單位責任的相關司法實踐為此提供了充分的說理依據，具體而言，在用人單位的工作人員因執行工作任務受到第三人侵害的情形中，正是因為《侵權責任法》中沒有規定第三人侵權責任與工傷保險賠償競合時的適用規則，才導致學界對此產生了認識分歧，⑨張平華、郭明瑞：《關于工傷保險賠償與侵權損害賠償的關系》，《法律適用》2008年第10期；張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期。司法實踐就此問題也出現了同案不同判的現象。⑩遼寧省錦州市太和區人民法院（2015）太松行初字第00013號行政判決書；河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13民終1598號民事判決書。從這個層面而言，《民法典草案》第1192條在第1款第3句中規定了對內保護責任，同時在第2款中規定了對內保護責任與第三人侵權責任競合時的法律適用規則，有利于避免法律適用上的混亂。

其二，將對內保護責任的相關規定刪除，不利于勞動者權益的保護。主張“刪除說”的學者認為，個人勞務關系中勞動者權益的保護完全可以通過工傷保險制度來解決。?李昊：《對民法典侵權責任編的審視與建言》。應該說，這一主張確實具有一定合理性，但其忽略了中國個人勞務關系中工傷保險覆蓋率較低的現實。不同于用人單位與個人之間的勞動關系，個人之間的勞務關系并不屬于依法必須參加工傷保險的情形，不適用《工傷保險條例》，因此無法通過保險機制來分散風險。①王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，第156頁。通過對內保護責任來分擔勞動者權益受損的風險，也是立法者的初衷。正因為個人勞務關系往往不在工傷保險的范圍之內，②王利明：《侵權責任法研究·下卷（第二版）》，第108頁。所以在司法實踐中，只要是有關個人因勞務受損的糾紛案件，提供勞務一方基本都會以《侵權責任法》第35條第1款第2句為依據來主張救濟自己的損失，法院也都會援用該條文做出判決。可以說，對內保護責任的相關規定，已經成了個人勞務關系中勞動者權益保護的“黃金條款”。如果在沒有一個合理的機制能夠替代這個條文、妥善解決個人勞務中的工傷問題之前，只是因為這個條文的性質不屬于侵權責任，就直接將其從侵權法中刪除，顯然不利于勞動者權益的保護。不能因為形式上的“純凈”，而忽視司法實踐中可能出現的勞動者主張救濟但無法可依的困境。

其三，將對內保護責任的相關規定納入未來民法典合同編之中并不具有可行性。理由如下：一方面，現行《合同法》以及最新的《民法典草案》中并沒有規定勞務合同，事實上也很難規定勞務合同。因為與勞務有關的有名合同有很多，諸如運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同等，③彭萬林：《民法學》，北京：中國政法大學出版社，1994年，第602頁。這些合同的雙方當事人之間都有可能形成勞務關系，但這些合同又并不一定是勞務合同，還有可能是無償幫工，并不是完全包含于勞務合同之中。所以，如果在民法典合同編之中統一規定勞務合同，不但會導致法律條文關系難以厘清，也很容易造成法律適用上的混亂。另一方面，在運輸、保管、倉儲、委托這些合同中分別增加對內保護責任的規定也不具有現實可行性。可以想象，如果每個涉及勞務關系的合同規定中都增加對內保護責任的規定，將會造成理論上無謂的繁復，同時也是對立法資源的浪費，顯然這種分散規定的方式并不可取。所以，在民法典合同編中無法規定勞務合同的情況下，將對內保護責任放在民法典的侵權責任編之中是更好的選擇。

綜上所述，在未來民法典侵權責任編中應當保留對內保護責任的相關規定。通過數個民法典侵權責任編草案在該制度上均有對內保護責任的規定，可以看出，立法者是從司法實踐、勞動者保護等角度出發，將這種本不屬于侵權責任的救濟方式規定在侵權法之中，沒有為了形式上的“純凈”而忽視可能出現的現實問題。在這種“突破”的背后，足見立法者在法律適用問題上的務實立場。

三、未來民法典侵權責任編個人用工責任制度的立法建議

現行《民法典草案》第1192條的規定，解決了理論界與實務界對于追償權的爭論，可謂其最大的進步之處；與此同時，其將接受勞務一方的對內保護責任的損失分擔規則定為過錯責任原則，不利于提供勞務一方合法權益的保護，未來民法典就此宜恢復二審稿的立場，堅持“無過錯責任+寬泛的減免條件”模式的損失分擔規則；此外，該條文將對內保護責任表述為“侵權責任”，沒有正確體現此種救濟機制的性質，應當將其修改為“補償損失”。對于理論界是否應當刪除對內保護責任制度的爭議，基于勞動者權益保護、法律適用等方面的考量，筆者認為，將其保留在該條文中是合理的選擇。

綜上，本文就未來民法典侵權責任編關于個人用工責任制度，提出如下立法建議：

個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，由接受勞務一方補償損失；提供勞務一方有過錯的，可以減輕或者免除接受勞務一方的補償份額。

提供勞務期間，因第三人的行為造成提供勞務一方損害的，提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任，也有權請求接受勞務一方補償損失。接受勞務一方補償損失后，可以向第三人追償。