PPP模式下政府監管的立法邏輯與規則構架

肖華杰

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

政府和社會資本合作（以下簡稱PPP）作為黨中央、國務院的一項重大決策部署，其推廣勢在必行。但實踐中出現了項目的泛化濫用、借PPP名義變相舉債等一些與PPP模式初衷相悖的突出問題。各種已經發生的風險和潛在的隱患，反映出政府在監管上存在一些不完善的地方。但在PPP模式下，風險共擔、利益共享的合作本質使得政府與社會資本擁有了更為平等的主體地位，雙方主體地位的變化勢必引起傳統政府高位監管模式的變化。而且目前關于政府監管的相關規定散見于財政部、發改委發布的各類部門規章中，不僅效力層級較低、缺乏體系性，也缺少對具體監管規則的規定和與其他法律的銜接。這都給政府依法履行監管權帶來了很大障礙，因而規范政府監管權的行使已實屬必要。基于此，如何在這種變化中及時轉變政府的立法邏輯、監管理念，構建新的監管規則就顯得極為迫切。這不僅助于有效化解風險，保障公共服務的質量和效率，也是規范政府權力，轉變政府職能的必然要求。

一、PPP模式政府監管的權力來源

明確監管權來源是分析政府監管立法邏輯的起點和一系列規則構建的前提。追蹤監管權的來源，首先需要明確的是PPP項目的性質。這一直是學界的爭議焦點，概括而言，大體可以分為三類，一是公法性質，認為PPP從本質上講仍是具有公共事務管理權能的政府為社會公眾提供公共服務的一種方式，不應因直接提供主體的變更而改變政府履行公共職能的性質。二是私法性質，認為PPP從本質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律關系。三是混合性質，即PPP兼具公私雙重屬性，此為學界的主流觀點。公私合作的興起，打破了傳統的公私二元分立的局面，使得政府必須以一種更為平等的方式對待曾經的“相對人”、現在的“伙伴”，如以契約的形式固定雙方的權利義務，給予后者更大的發揮其獨特優勢的空間，[1]與此同時政府并未放下其作為公權力機關的監管職能。因此，單一性質的理解難免有偏頗之處。鑒于PPP具有行政及民事雙重屬性，政府的監管權一方面來自其作為社會管理者所應當具備的憲法、行政法等公法所賦予的監管權能；另一方面，來自契約法層面，即PPP協議中約定的監管權能。

（一）來自法律授權的監管權能

霍布斯認為，自然狀態是一種“人人互相為戰的戰爭狀態”。在這種混亂狀態下，為保障安全和平，基于理性的選擇，人們便訂立契約，將個人的一部分權利交給政府，讓其擁有權威和力量來管理這個社會。政府應該受契約訂立目的的約束，保障人民的安全和利益。[2]政府對社會的監管權力是社會契約所賦予的權力。在我國，政府的監管權力來自憲法中的組織社會主義經濟建設、文化建設、提供社會公共服務職能。PPP項目涉及能源、交通運輸、科技、醫療、文化教育等領域內的公共服務的供給和基礎設施的建設。因此政府對PPP進行監督管理是憲法賦予政府的權力，但政府權力的行使應以法律授權的范圍為限制，不應濫用權力。反之，會侵害社會資本方的利益，打擊投資積極性。具體到PPP領域的立法，目前主要監管要求大多來自規范性文件，如財政部印發的《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第35條等。

（二）合同約定下的監管權能

PPP項目中，政府方和社會資本方會圍繞該項目訂立一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系，關于政府方監管權的約定是PPP合同中的重要內容，這便構成了契約法角度政府監管權的來源。根據契約嚴守原則，政府監管權的行使亦應該嚴格按照合同的約定，不得過度履行。在財政部發布的《PPP項目合同指南（試行）》中，很重要的一部分便是“政府方的監督與介入”。合同中的這一部分包括對法律授權部分內容的細化，也包括一些合同雙方特殊、具體的約定。最常見的是政府通過深入到項目公司內部，以影響公司治理的方式來行使監管權能。在PPP項目中，社會資本通常會設立項目公司來負責項目的具體實施和運營，項目公司也常常被稱作“特別目的載體”（簡稱SPV）。不同于傳統監管模式中的事后監管，政府通過參與SPV的公司治理進行項目監管，可以更有效地預防和規避風險。一般而言，這種監管方式主要體現為兩個方面，其一，對社會資本方股權轉讓的限制。例如，設置股權鎖定期，以此防止社會資本較早地退出，保證項目的順利進行。若社會資本方在未完成融資、建設便早早退出，轉交給了其他社會資本，此時其他社會資本是否具有融資能力、建設資質、運營能力，都是不容忽視的風險。其二是，對公司組織架構、決策施加影響，主要表現為，政府向SPV派駐董事、監事等高級管理人員，并在重大事項的決策上具有特殊表決權、一票否決權等，直接參與具體公司運營，進行監督管理。

二、PPP模式政府監管的制度意義

（一）政府監管是推動政府職能轉變、深化供給側結構性改革的有力手段

隨著我國市場經濟建設的不斷深入，市場發展需要政府轉變管理方式，變單一的行政手段管理為經濟、行政以及必要的法律規制來行使其市場監管職能。[3]在PPP模式下，政府試圖減少對微觀事務的過度參與，放權于市場。并且與社會資本在平等協商、公開透明的基礎上簽訂合同，以合同契約形式履行市場監管職能，創新經濟管理手段。在合作過程中，政府監管權實現了由高位轉向平等，由命令轉向協商，充分尊重社會資本的意思自治，管理方式更加柔和，推進了政府職能轉變，提高了國家治理能力。PPP也是深化供給側結構性改革的重要一環。供給側結構性改革旨在提高供給質量和效率，將直接關系到人民群眾日益增長的精神文化需要的基礎設施和公共服務交給私人主體以一種更具創新性和市場性的方式輸出，加之政府以績效考核等方式的監管措施，保障了產品供給的質量和效率。

（二）政府監管是保障公共利益實現的重要支撐

PPP是政府委托社會資本提供公共服務的一種創新供給機制，政府基于社會契約的要求，對項目建設、運營等事關公共服務提供與否及提供質量、效率等事項負有最終責任。根據交易成本理論，鎖定是指一方對另一方產生依賴時，實際上產生依賴一方賦予了另一方更多的自主選擇權。這種鎖定的風險，在PPP中很大程度上將政府預期轉移給社會資本的風險又轉回到了政府。PPP項目所提供的公共服務的非競爭性使得公眾很難回避使用，少數公眾拒絕，并不影響其他大量公眾將其作為經常性的選擇。因此，社會資本在中標后很有可能以退出合同相威脅，要求修改合同條款，以減少自己本應承擔的風險或增加公共投入。由于政府更加注重公共服務提供的穩定及項目成敗，很有可能一再退讓，最終被社會資本鎖定，導致公共利益受損。[4]此時便需要政府基于社會管理職能，對社會資本的私人利益予以一定的矯正，進而實現對公共利益的維護。

（三）政府監管是實現私人利益的必然要求

政府對基礎設施和公共服務提供的有限性難以彌合需求與供給間的缺口，基于公共需求的原生動力，PPP應運而生，[5]并且帶著公共利益導向的外衣。加之我國的歷史傳統和政治理念更加強調政府監管中以公民權利和社會福利最大化實現的非經濟目標，而忽視以市場效率為引領的經濟目標，[6]因此PPP監管中對公共利益實現的強調具有很強的傾向性。但社會資本對PPP項目的投資回報需要一個較長的時間，這與資本追求自身利益最大化之本能相悖。公共利益的天然優勢與私人追求利益的天然屬性都使得私人利益的實現顯得迫切且困難。此時社會資本很可能會利用在PPP項目中得到的權力實施壟斷，偏離PPP模式的初衷，造成資源浪費等問題。而政府監管作為調和項目參與各方利益的工具，便需要兼顧私人利益，保證社會資本有利可圖。政府監管職能作為公私利益的平衡機制可以有效防范公共利益對私人利益的牽制，降低私人資本的投資風險，最大限度地滿足私人主體合法正當的利益需求。

三、PPP模式下政府監管范疇的法律檢討

PPP是政府與社會資本的一次友好聯誼，一方面體現為政府行為，另一方面又是社會資本的市場行為。政府行為體現為政府的雙重角色，其不僅僅是監管者，而且也是參與者；既是裁判員，又是運動員。因此，政府監管的范疇應該包括兩方面：其一，行政自我規制，即政府對自身行為的監督；其二，政府對社會資本等參與具體行為的監管。

（一）行政自我規制的范疇

行政自我規制，又稱行政自制，指政府旨在彌補外部行政法的功能性不足，“自發地約束其所實施的行政活動，使其職權在合理合法范圍內運行的一種自主行為”，[7]是推動中國法治發展的一條必要、有益和有效的道路。政府作為PPP項目的監管主體，又是參與主體，對自我行為的規制和自我監督必不可少，亦是彌補項目其他參與主體通過提起訴訟等途徑監督政府行為的滯后性。

目前，PPP項目中潛藏著巨大的財政風險。特別是在政府付費項目中，政府應按照績效考核結果確定財政支出，但囿于政績或招攬社會資本投資的考量，政府會承諾參與主體固定回報，約定回購安排等方式，將績效約束流于形式。在這過程中，政府支出責任固化，將本應社會資本方承擔的風險又轉回政府，事實上借PPP形式實現了政府舉債融資的實質。這些與PPP推廣目的相悖的操作，增加了地方政府隱性債務風險隱患，容易引發系統性財政風險。對于政府內部財政風險的規避在很大程度上只能依賴于政府，特別是財政部門對財政預算、支出等情況進行監督。2019年財政部下發的《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》中對之前規范性文件的漏洞進行填補，明確了新簽約項目不得從政府性基金預算、國有資本經營預算中安排項目運營補貼支出。同時財政部門要重點關注PPP項目的物有所值評價、財政承受能力論證和績效考核；對變相舉債的項目應做退庫等處理，牢牢守住不新增地方政府隱性債務風險的底線。此外，還應配合監察部門追究相關人員的責任。

由于PPP是以一系列的合同作為規范各方主體的工具，其中的違約風險亦是不容忽視的。司法實踐中，不僅存在社會資本違約的情形，地方政府違約的情形亦時有發生，如在“河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛案”①最高人民法院（2015）民一終字第244號民事裁定書。中，政府方并未履行協助社會資本方辦理項目投資、建設、經營等相關手續的義務，給社會資本造成了巨大的經濟損失。政府違約不僅是合同一方的當事人不履行或者不完全履行合同內容，更是對政府公信力的侵蝕。加強對政府合同履行狀況的監管是政府自律和建設誠信政府的基本要求。一旦政府違約情形發生，應積極地給予社會資本合理、必要的補償。

除上述對兩大風險的監管之外，政府還應對采購項目是否合規、是否屬于公共服務領域項目、項目運行中政府監管行為是否對項目造成了不應有的損害等政府采購過程中的政府行為進行自我規制。同時監察委員會等權力部門還應對政府人員的行為作風進行行為監督，以保證PPP項目全流程的廉潔性、公正性。

（二）政府對項目及社會資本等參與主體行為的監管范疇

一般所言，政府的監管權多指對PPP項目運行質量及項目各參與主體行為的監督管理。就這一部分的監管而言，主要包括以下兩個方面。其一，對項目參與主體行為的監管。在PPP項目中，核心關系是政府與社會資本的合作，但是為保障項目的順利開展，還需要其他市場主體的參與，如項目公司及其股東、項目的融資方等。這些主體資質及開展的各項經濟活動是否符合法律法規的要求、是否契合合同約定都屬于政府的監管范疇，比如對承包商和分包商選擇政府享有事先知情權和資質要求的權利。在這其中政府的監管要求和標準針對不同主體、不同事項是存在差別的。比如對SPV與保險公司間的保險合同，政府的監管要求會低于政府與社會資本間簽訂的PPP合同，這是由于政府對私人主體的干預是有限的。兩個完全的市場主體所開展的經濟活動只要符合法律法規的規定、不損害社會公共利益就是應該得到尊重的，這是民事法律關系“法無禁止即自由”的要求。其二，對項目運營質量的監管。由于這一部分直接關涉到項目產出的質量、效率及穩定性，因而是政府監管的重點。PPP實施全生命周期監管模式，在項目實施期間政府享有對項目建設計劃、進度、運營維護情況的知情權、政府有進廠檢查和測試權利以及參股項目公司后對公司決策、收益情況、運營管理狀況的質詢權利。但政府的監管權必須在不影響項目正常實施的情況下行使，并且必須要有明確的限度。

四、PPP模式下政府監管理念與核心規則

（一）PPP模式下政府監管理念

當政府履行公共管理職能時，自然應當受到依法行政、越權無效、信賴保護等行政法基本原則的約束。但在PPP中，政府所具有的監管權并非僅僅來自社會契約，還有相當一部分來自私人契約。有人將PPP形象地表述為，其不僅僅是一場婚禮，更是一段婚姻。[8]其區別于以往的國家治理，而走向了合作共治。[9]因而政府監管的理念也應由高權在上轉而合作共贏。

1．衡平公共利益與私人利益

移動辦公系統在微信企業號平臺上通過新OA提供的web service接口開發， HTML5頁面語言完成webapp開發。支持iOS、Android操作系統手機通過微信客戶端形式訪問。整個集群穩定支持的最大并發數為3000個，應用層分為：業務應用層、終端展示層、服務組件層、數據總線層，通過HTTP 、SOCKET 等通信協議方式實現外部交互（見圖1）。

協調主義的經濟學主張，政府的管制更應是協調矛盾的工具。在運用“有形之手”時，需要使其行為既能滿足公眾對社會公共服務的需求，又能不對企業等私人利益和市場經濟秩序造成不應有的損害。經濟理論的發展也影響了監管理論的發展趨勢：價值取向上由單純強調公共利益轉變為監管者應兼顧私利和社會公利兩個方面，試圖在二者之間謀得平衡。[10]也就是說，利益均衡是完善監管制度的一個基本走向。PPP項目中對于公共利益的影響在于公眾是否享有服務或者服務質量是否有所提升，而社會資本的利益卻在于所有的資本存在“從多到少，從有到無”變化的風險。正是因為后者選擇將其可用于提升自身消費或享受的資本轉而投入基礎建設或公共服務領域這一前提，才有了公眾享有所對應的服務內容。因此，社會資本在不損害公共利益的前提下，合法、正當地實現自身利益，監管者就不應干預，這也是市場經濟的基本要求。監管者對私人利益的維護，也會推動企業改進技術，提高服務的質量和效率，降低價格，進而推動了公共利益的實現。從這個角度而言，維護私人利益與保障公共利益之間是相輔相成的。如果公共利益侵入私人利益，會大大打擊投資者的信心，推廣PPP就變成了政府的一廂情愿；反之，PPP成為私人牟利工具，公共產品的提供就缺乏保障。因此，需要立法者從PPP頂層立法理念和具體的制度構建，再到政府的監管行為的具體落實，均不能單向度沿著公共利益實現的路徑約束社會資本，而是需要融入私人利益，達到政府與社會資本、公眾間的利益衡平格局。

2．最大限度消除信息不對稱

根據委托理論，政府委托社會資本代為行使提供公共服務職能，政府作為委托方，社會資本作為受托方，兩者間信息存在不對稱的客觀事實。一方面，政府享有政策優惠、土地管理等方面信息的優勢；另一方面，社會資本直接參與項目的建設、運營、管理，具有對項目運營情況最詳細的了解。PPP項目動輒十幾年的合作周期，如果缺少信息的交流，信任基礎很難維系，這會極大地影響項目的實現。這種信息不對稱亦存在于內部人和外部人之間，政府與社會資本等項目參與者作為公共服務的提供者，是項目的內部人。作為公共服務接受者的社會公眾，不可能掌握與內部人一樣的關于公共服務生產、提供的信息。這種信息的偏差也很有可能引起社會公眾對產品的不滿以及投訴無門的后果。讓權力在陽光下運行是監管的必然要求，信息披露是貫徹該理念的重要舉措。在政府與社會資本、項目公司等內部人之間以及內部人與外部人之間實現相關信息資料的公開透明、平等知曉才會使得政府在進行監管時依法而行，公眾媒體等其他監管主體才會有路可循。例如，在PPP資產證券化過程中，應充分披露每個基礎資產抵押擔保情況。評級機構需要充分披露評級方法、假設、流程以及利益沖突相關信息等，使投資者充分了解該證券風險特征和機構特征。[11]

3．強化雙方的履約責任

政府對項目的運行狀況和產出質量等進行必要的監督管理以及在緊急情形下，政府會介入項目、行使臨時接管權，一般都會以合同條款的形式出現在合同中。需要政府在行使監管權時，應嚴守契約精神，不超越合同規定，對項目進行過度監管；亦不能對合同遵守不足，導致監管缺位，這都會阻礙項目的運營，有礙提供公共服務的質量和效率。社會資本方也是如此，一方面，需要在項目實施過程中，嚴格遵守合同內容，履行建設、運營、管理等職責，保證項目公司的有序運轉；另一方面，在政府監管時予以必要的配合。強化雙方的履約責任，是保證PPP項目按照預定目標開展的前提和基礎，在尊重和保護一方期待利益的要求下，各方均需要按照合同約定開展各項活動，從經濟學角度，也最能減少因監管所耗成本，最大限度地保證項目的順利開展。

（二）PPP模式下政府監管的核心規則

1．以績效考核為中心

2．與公司法的正當銜接

公司自治是現代公司法的基本精神。公司自我管理、自我監督，他人一般無權干涉，即便是公權力。如前文所述，在PPP中，政府監管很重要的一條路徑，便是介入項目公司內部，通過影響公司組織機構人員的選擇和公司決策，滲入式監督。雖然這種監管方式具有直接、快捷的優勢，但其中隱藏的法律風險也不容忽視。在公司自治原則之下，政府應該尋找一條正當的介入監管的路徑，保障法制統一與權力合法。

在PPP項目中，政府可以參股項目公司，但股權比例不應超過50%，且不具有實際控制力及管理權。若政府作為項目公司股東，當然享有參與公司運營管理的權利，包括參與重大決策、選擇管理者等。由于成立的項目公司一般為有限責任公司，在這樣的公司形態中，公司享有較大的自治權利。股東會議亦允許公司章程作出同股不同權、全體通過、個別股東享有一票表決權等突破出資比例限制的特殊規定。故當政府方參股項目公司時，在公司章程中進行上述約定，具有公司法上的依據。一般情形下，政府所持股份較少，如果公司大小事情政府均享有一票否決權，這會使得企業所承擔的經營風險與企業所擁有對公司的控制權明顯不成比例，勢必會干擾公司運營。因此，需要對政府所享有的一票否決權或者需要股東全體通過的事項作出明確約定，一般只有公司重大事項，如社會資本將股權對外轉讓、公司的合并、分立等，才可以觸發這些條款，以此避免產生不必要的成本。

若政府不參股項目公司便不享有公司法上所規定的股東權利，也不能在股東會中行使表決權，故一票否決權、全體股東一致同意等適用于股東會的銜接路徑便不再適用。此種情況下，政府方的正當介入方式有二：其一是從董事會角度入手，派駐代表擔任項目公司董事。政府與社會資本可以在PPP合同中約定董事會中有政府代表，并且在項目公司章程中對董事會表決規則予以約定，以達到政府監管的目的。其二是從監事會入手，同樣是政府方派駐代表擔任項目公司的監事。當然，不論是派駐監事還是董事，都需要履行法律所規定的產生程序。目前在中國絕大部分公司，監事會依然扮演著董事會或經理層的“附庸”和“橡皮圖章”的角色，難以發揮有效的作用。面對監事會贏弱的客觀事實與PPP中政府監管的必要性，從監事會內部入手，或許是一個可行的選擇。需要明確的是，政府向項目公司派駐監事，并不意味著享有派駐權的政府主體是單一的，應該把政府作為一個具有多重部門、多重管理職能的國家機構來看待。在PPP項目的不同階段中，所表現出來的特點是不同的。項目建設過程中，項目需要符合何種標準、應該如何設計等，對此PPP項目所對應的行業主管部門有更強的專業知識。例如，在污水處理PPP項目中，便可由環境水利部門派駐監事，以實現專業化監督。在項目的運營期間，更多涉及政府補貼等付費情形，此種情況下，便可以由政府財政部門委派監事，以便更好地發揮其專業優勢，提高政府財政資金的利用效率。需要說明的一點是，政府不參股項目公司的情形，所表現出的與公司法的正當接口，同樣適用政府參股項目公司的情形。

3．建立必要的退出監管措施

PPP項目周期長、公共屬性的特點直接導致了對社會資本的鎖定期間也很長。為保障項目順利進行，并基于對私人利益保護的考量，因而有必要給予社會資本一定的退出機制。社會資本退出實際上涉及項目主體的變更，為防止不當退出，政府監管亦不能缺位。社會資本的退出機制主要包括兩種類型。其一為正常退出，包括社會資本股權轉讓和項目終了時移交政府。前者主要指，在項目進入平穩運營期后，社會資本通過股權轉讓等方式部分退出或全部退出。在實務中，通常會在項目合同中事先約定。后者是合作期滿后，社會資本將PPP項目無權利負擔地移交給政府。此時政府一般會通過性能測試及績效考核等方式進行監管。其二為非常規退出。此種情形多為為保障項目順利進行而采取的一項措施，是指政府行使介入權，使項目提前終止，社會資本退出。所謂的政府介入權是指在PPP合同面臨提前終止的情況下，依照合同約定或者法律的規定，政府有權在一定期間內控制項目公司。政府的介入權可以分為項目公司未違約情形和項目公司違約情形下的介入權。項目公司未違約情形下介入權主要指是指PPP項目運行對人身、財產、環境、健康或者安全存在嚴重風險或者是政府方需要針對PPP項目履行法定職責或者義務。[12]在涉及項目公司違約情形的介入權，主要是由于政府的首要目的便是保證公共產品或服務的穩定輸出及質量達標，如果在PPP項目實施的任何一個階段，由于社會資本方違反合同約定，出現危及或者可能危機到PPP項目的穩定運營時，政府可能會運用行使介入權對PPP項目進行監管。此種情形下的法律后果，表現為對項目公司的懲罰性，比如任何因政府方介入產生的額外費用均需要由項目公司承擔，政府方的介入無法補救項目公司的違約時，政府方有權根據合同約定提前終止合同。

五、結語

當今世界，各國公共服務均已經邁入公私合作時代，政府行為呈現私法化。傳統的政府高權主義提供公共服務的方式已經被政府與社會資本合作模式所打破，逐漸走向更為平等的合作關系。隨之而來的便是政府監管理念和監管方式的變化。比如，從單一公共利益的強調轉而兼顧私人利益，監管的方式也更加柔和。在我國，PPP模式引入時間短、理論研究的稚嫩、相關規范效力等級低及存在沖突與實踐規模的龐大形成了鮮明對比，為此適時制定統一的《政府和社會資本合作法》實屬必要。但監管制度的建構也并非一蹴而就、一朝一夕，而是需要不斷的理論論證與實踐積淀。唯此，政府才可以沿著合理合法的立法邏輯，制定監管的具體規則，進而實現推動政府職能的轉變和供給側結構性改革，在保障社會公共服務提供的質量和效率的同時，兼顧公私利益。