論內幕交易、泄露內幕信息罪定罪量刑標準的調適與完善

季敬聚

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

2012年3月29日 最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）出臺了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“2012年司法解釋”）對內幕交易、泄露內幕信息罪的法律適用作了詳細的司法解釋，其中規定了情節嚴重的定罪起點數額標準和情節特別嚴重量刑兩個數額標準，對嚴厲打擊內幕交易、強化資本市場法律監管力度起到了有力保障。但是近年來隨著經濟社會、資本市場的迅猛發展，該司法解釋對定罪量刑的數額標準以及情節標準已經明顯滯后，遠遠不能適應司法實踐中的需要，亟待修改與完善。尤其是2019年6月28日兩高又發布了《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“2019年司法解釋”）后，同處在刑法第一百八十條的內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪兩個罪的定罪量刑標準數額差異巨大，造成了案件處理的不平衡。法治的基本特征之一就是法律的一致性和可預測性。法律不僅要求前后的一致，也要求左右的一致；不僅要求靜態規范層次上的一致，也要求動態適用層次上的一致。任何環節出現問題，都將破壞這些要求的實現。①蔣惠嶺：《法律統一適用機制再認識》，載《法律適用》2007年第3期。法律適用的不統一是司法公正的“硬傷”，嚴重影響司法權威，破壞司法公信。筆者將主要從這兩個罪的定罪量刑數額標準由來、差異和需要調適的原因入手，提出修改完善內幕交易、泄露內幕信息罪司法解釋的具體建議，相應地公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定也應適時做好調整。

一、內幕交易、泄露內幕信息罪與利用未公開信息交易罪的定罪量刑標準的由來

1. 我國刑法規定的內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪的歷史沿革。根據現行刑法規定，內幕交易、泄露內幕信息罪是指證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動①參見張明楷：《刑法學（下）》，載法律出版社2016年版，第786頁。。我國刑法第一百八十條第一款對該罪定罪量刑做了明確規定，即情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。②參見《中華人民共和國刑法》第一百八十條，2017年修正。由此可見，情節嚴重是內幕交易、泄露內幕信息罪的定罪標準、情節特別嚴重是內幕交易、泄露內幕信息罪的量刑標準。

內幕交易、泄露內幕信息罪最早是我國1997年刑法規定設置。當時，1997年刑法第一百八十條第一款規定的內幕交易、泄露內幕信息罪的行為對象僅針對“證券”，即處罰證券內幕交易、泄露證券內幕信息的行為。其表述為“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券內幕交易信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，”③參見《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款，1997年修訂。。如筆者單位辦理的被告人周某內幕交易案，被告人周某作為洋財公司（公司名稱為化名）市場營銷部總監，在內幕信息敏感期參加了公司召開的多次會議，獲悉公司出現經營困難等內幕信息。為避免損失，于2012年 12月11日至17日間，賣出本人名下的洋財公司股票242萬余股，成交金額1000余萬元。2012年12月20日洋財公司股票停牌。2015年12月，周某以犯內幕交易罪被法院判處刑罰。到了1999年12月的刑法修正案增加了處罰“期貨”內幕交易、泄露期貨內幕信息行為的規定，其表述為“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息”④參見1999年《刑法修正案》第四條。。在定罪和量刑方面， 1997年的刑法與1999年的刑法規定一致，沒有變化。

鑒于在證券、期貨交易活動中，利用未公開信息交易的違法犯罪行為（俗稱“老鼠倉”）多發頻發，2009年刑法修正案（七）對刑法第一百八十條增加了利用未公開信息交易罪。這類“老鼠倉”主要特征是一些金融證券、期貨交易、中介公司從業人員，利用金融機構的巨額資金，在用客戶資金買入證券、期貨產品前，先以自己名義，或借助他人名義，或告知其親屬、朋友等關系人員，先行低價，買入證券、期貨，然后用客戶資金購買相同產品拉高證券、期貨價位時，自己率先賣出產品，獲取巨額非法利潤，將股票、期貨交易相關的風險和損失轉嫁給客戶投資者。如筆者單位辦理的李某某利用未公開信息交易案，2005年8月至2009年5月，被告人李某某擔任基金管理有限公司（公司名稱系化名）投資決策委員會主席、投資總監并兼任基金經理時，參與該司所有基金的投資決策。2009年4月7日，在公司旗下基金進行股票買賣的信息尚未披露前，李某某先于或同期于其管理的基金買入相同的2只股票，累計成交額達人民幣5226萬余元。同年6月間，李某某直接將上述股票全部賣出，累計獲利1000余萬元。最終，李某某被法院以利用未公開信息交易罪定罪處罰。這些違法犯罪行為嚴重破壞證券、期貨市場公開、公平、公正的交易原則，嚴重損害投資者的合法利益，嚴重影響金融行業信譽。為此，刑法第一百八十條第四款①刑法第一百八十條第四款規定：證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其它未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。規定利用未公開信息交易，情節嚴重的，依照內幕交易罪的處罰規定處罰。但在實踐中，對利用未公開信息交易罪有無情節特別嚴重、對第一款的引用是全部援引法定刑還是部分援引一直存有爭議。2015年12月，最高人民法院對馬樂利用未公開信息交易案②2016年6月最高人民法院《關于發布第13批指導性案例的通知》。作出終審判決，明確了利用未公開信息交易罪應當有“情節嚴重”和“情節特別嚴重”入罪和量刑兩個法定量刑幅度，應當對第一款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑進行引用。2019年司法解釋第七條亦明確規定，刑法第一百八十條第四款規定的“依照第一款的規定處罰”，包括該條第一款關于“情節特別嚴重”的規定。

2. 兩高2012年司法解釋對內幕交易、泄露內幕信息罪定罪量刑標準的規定。刑法第一百八十條對內幕交易、泄露內幕信息罪的定罪量刑僅規定了“情節嚴重”的入罪條件和“情節特別嚴重”的量刑條件，但均未明確具體標準，造成司法實踐中無法操作。2012年司法解釋第六條規定該罪的“情節嚴重”的起點刑入罪標準，一是數額標準：（1）證券交易成交額在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數額在15萬元以上的。二是情節標準：（1）3次以上的；（2）具有其他嚴重情節的，作為兜底條款。對于該罪的“情節特別嚴重”的第二檔量刑情節，2012年司法解釋第七條規定，一是數額標準：（1）證券交易成交額在250萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在150萬元以上；（3）獲利或者避免損失數額在75萬元以上。二是情節標準：具有其他特別嚴重情節的。③《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、第七條。該罪情節嚴重的標準與2010年5月最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》①最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十五條。基本一致。司法實踐中，公檢法在辦理內幕交易、泄露內幕信息案件時，一直按照2012年司法解釋和公安部立案標準認定入罪條件和量刑條件，至今沒有調整變化過。

3. 兩高2019年司法解釋對利用未公開信息交易罪定罪量刑標準的規定。在2019年司法解釋出臺前，根據最高人民檢察院、公安部立案追訴標準，利用未公開信息交易罪的定罪量刑均是參照內幕交易、泄露內幕信息罪的司法解釋定罪量刑。②最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十六條規定了利用未公開信息交易罪的立案追訴標準：（一）證券交易成交額累計在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數額累計在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數額累計在十五萬元以上的；（四）多次利用內幕信息以外的其他未公開信息進行交易活動的；（五）其他情節嚴重的情形。2019年司法解釋出臺后，其第五條、第六條規定的利用未公開信息交易罪的情節嚴重的起點刑入罪標準，一是數額標準：違法所得數額在100萬元以上的。二是情節標準：（1）二年內3次以上利用未公開信息交易的；（2）明示、暗示3人以上從事相關交易活動的。三是數額加情節標準：違法所得數額在50萬元以上，或者證券交易成交額在500萬元以上，或者期貨交易占用保證金數額在100萬元以上，有下列情形之一的，（1）以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關交易活動的；（2）因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的；（3）二年內因證券、期貨違法行為受過行政處罰的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的，應當認定為 “情節嚴重”。對于該罪的“情節特別嚴重”的第二檔量刑情節，根據2019年司法解釋第七條規定，一是數額標準：違法所得數額在1000萬元以上的。二是數額加情節標準：違法所得數額在500萬元以上，或者證券交易成交額在5000萬元以上，或者期貨交易占用保證金數額在1000萬元以上，具有該解釋第六條規定的四種情形之一的。③最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第六條、第七條。2019年司法解釋大大提高了該罪入罪的數額標準，豐富了入罪的情節內容，如規定違法所得數額在100萬元以上，認定為情節嚴重；違法所得數額在1000萬元以上的，認定為情節特別嚴重。

二、內幕交易、泄露內幕信息罪與利用未公開信息交易罪司法解釋關于定罪量刑的區別差異

1. 犯罪數額標準認定方法差異，有待明晰。內幕交易、泄露內幕信息罪是以“成交額”為主要入罪標準。因為司法實踐判例大多數是證券股票類案件，再輔助以期貨類案件保證金數額、獲利或者避免損失數額為入罪標準。內幕交易、泄露內幕信息罪的罰金要按違法所得計算，而根據2012年司法解釋，違法所得是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免損失的金額。避免損失數亦是獲利的一種表現。而利用未公開信息交易罪則是以“違法所得”為主要入罪標準。這主要是因為兩罪所涉信息性質和內容不同，對證券、期貨市場的危害程度有所差異，利用未公開信息交易罪的社會危害性主要體現在非法獲利上。從司法實踐看，非法獲利情況占大多數，虧本情況較少，故2019年司法解釋沒有單獨把證券交易成交額或期貨交易占用保證金數額作為入罪標準，但是前后兩個司法解釋對“違法所得”的含義有所不同，認定方法也不相似，有待明晰。

2. 兩罪定罪量刑具體標準相差巨大，有損市場經濟。根據2019年司法解釋，利用未公開信息交易罪規定違法所得數額在100萬元以上的，可以認定為情節嚴重，作為入罪起刑點標準，是內幕交易、泄露內幕信息罪違法所得數額的6.6倍多。如果根據數額加情節標準，證券交易成交額500萬是內幕交易、泄露內幕信息罪的10倍。對于第二檔情節特別嚴重量刑數額標準，違法所得在1000萬元以上的認定為情節特別嚴重，是內幕交易、泄露內幕信息罪違法所得數額的13.3倍多。如果根據數額加情節，證券交易成交額5000萬元是內幕交易、泄露內幕信息罪的20倍。因此，從兩罪定罪標準相比較發現，如果按照利用未公開信息交易罪的入罪標準，現在大多數的內幕交易、泄露內幕信息罪均不構成犯罪，造成執法標準不公平不統一。我國對金融證券違法犯罪活動在堅持防范化解重大金融風險的基礎上實行比較寬和的刑事政策。筆者所在單位是全國四個證券犯罪研究基地之一，以筆者單位為例，近三年以來受理的30人內幕交易、泄露內幕信息罪來看，交易數額最低的都在210萬元以上，只有2人，其余交易數額均在250萬元以上，其中1000萬元以上的有25人，最高交易數額達到3億余元。由此可見，內幕交易、泄露內幕信息罪的證券成交額在50萬元以上的“情節嚴重”入罪起刑點形同虛設。從筆者單位近三年辦結的19人內幕交易、泄露內幕信息罪案件的判決結果來看，內幕交易、泄露內幕信息罪案件判處的刑罰普遍較輕。僅有4人被判處實刑，且沒有一人被判處十年有期徒刑，緩刑與不起訴人數總和約占總人數的4/5。從被判處緩刑的9人犯罪數額來看，大部分證券成交金額在250萬元以上，獲利也在75萬元以上，按照2012年司法解釋具體標準，均已達到第二檔量刑標準即情節特別嚴重，法定刑在五年以上十年以下有期徒刑，但均因有自首或其他法定從寬情節而予以減輕處罰。由此可見，內幕交易、泄露內幕信息罪無論是入罪標準還是量刑標準均過低，入罪門檻低，打擊過嚴，從兩罪司法解釋適用而言，有失公平公正，已經明顯不適應市場發展。我國證券市場“護市、托市、救市”特征明顯，當前證券犯罪刑事政策價值追求的定位是“功利優先，兼顧公平”。①汪明亮：《證券犯罪刑事政策的價值追求和現實選擇——“牛市內幕交易第一案”杭蕭鋼構案引發的思考》，《政治與法律》2008年第6期。其功利價值就是注重發揮證券市場的制度作用，繁榮和發展證券市場，保證證券市場的高效運行，促進市場經濟發展，最終維護社會穩定。當出現嚴重破壞證券期貨市場的公平公開公正原則、嚴重阻礙證券期貨市場功利價值實現時，才會盡可能追求公正價值，以保證功利價值實現。雖然理論上一致認為，利用未公開信息交易罪要比內幕交易、泄露內幕信息罪罪質輕，主要理由是內幕信息應當向投資者公開，對證券期貨價格有所影響，而未公開信息通常是不對外公布的信息，影響范圍較小，社會危害性較小。但是從辦理的實際案例情況看，有許多涉及內幕交易、泄露內幕信息案，大多是親友之間泄露，避損或者贏利，并非是中介公證機構從業人員以牟利為目的大面積泄露或炒作，其危害性不見得比利用未公開信息交易罪重。 因此兩罪的定罪量刑的具體標準可以有差異但不能懸殊。

3. 入罪標準過低與行政處罰相混淆，有礙認罪認罰從寬制度實施。證券犯罪是法定行政犯，一般都是違反了行政法相關規定，故進入刑事處罰程序的證券違法行為大多數先經過了行政調查處罰這一程序。認罪認罰從寬制度使犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條。定罪量刑標準過低，導致大量的行政處罰的證券期貨類案件都進入了刑事訴訟階段。而在刑事訴訟階段適用認罪認罰從寬制度，由于定罪量刑標準過低，如果沒有自首、從犯等法定從寬處罰情節，很難體現認罪認罰制度的從寬幅度和價值，會導致量刑減讓不明顯，體現不出對被追訴人選擇認罪認罰程序的激勵作用，難以吸引被追訴人認罪，不利于認罪認罰從寬制度的實施。從司法實際情況看，法院判緩刑的這類案件，我們都可以在檢察環節有適用認罪認罰從寬制度的空間。刑法具有謙抑性，刑罰是修復社會關系的最后一道屏障，是不得已的惡，能夠通過行政處罰、行政處分等行政責任的追究，不實際動用刑罰，即可將被行政犯所侵犯的行政秩序恢復到犯罪發生前的狀態，其實才是現代司法用刑追究的最高藝術。②田宏杰：《現代社會治理與認罪認罰從寬制度完善》，載《檢察日報》，2020年5月13日。提高內幕交易、泄露內幕信息罪的定罪量刑標準，由行政法規處罰大量的金融違法活動，打擊違法行為亦是有證券法等相關行政依據的。

4. 單位犯罪與自然人犯罪數額同等標準不予區分，有失公平公正。我國刑法第一百八十條第二款規定，單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。在刑事處罰方面，對單位和自然人的處罰做了區分，但對入罪標準并未做區分。證券犯罪需要運用一定的資金量，單位法人比自然人更容易獲得大量的資金，也更容易獲取內幕信息或未公開信息，一旦實施犯罪，社會危害性必然大于自然人犯罪，也容易達到自然人犯罪的可罰性標準。故在處罰時予以區分是必要的，但在入罪標準上，也要充分考慮單位犯罪的行為能量通常遠遠大于自然人，應對單位犯罪和自然人犯罪在入罪標準上做一個區分。否則單位犯罪和自然人犯罪的追訴處罰標準同一、均作相同的否定評價，則只能意味著立法將單位犯罪設立為獨立的犯罪形態只具有形式上的區別意義，而沒有影響定罪量刑的實質價值。③黃祥青：《論單位犯罪的處罰標準》，載《法律適用》2013年第7期。

三、內幕交易、泄露內幕信息罪定罪量刑標準亟待修改的原因

1. 有利于同質犯罪法律適用統一準確。從法理上看，內幕交易、泄露內幕信息罪與利用未公開信息交易罪性質相同，輕重程度不同而已。應該說，利用未公開信息交易罪是內幕交易、泄露內幕信息罪發展的延伸。我國內幕交易、泄露內幕信息罪于1997年開始被納入刑法典，內幕交易、泄露內幕信息罪的內幕信息主要是圍繞上市公司自身的信息，如公司股權結構的重大變化、上市公司收購的有關方案等。對公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。而隨著證券市場的發展，基金、證券、期貨等領域從業人員利用未公開信息進行違法交易行為逐漸增多，他們通過“老鼠倉”獲取了巨額非法利益，造成了嚴重的社會危害性。由于他們利用的并非是內幕信息，而是投資交易信息，即證券期貨等金融機構使用客戶資金購買證券期貨的交易信息，故內幕交易、泄露內幕信息罪無法對此行為進行懲治，相關行為只能按《證券投資基金法》中的背信行為予以行政處理。為嚴厲處罰這種行為，2009年《刑法修正案（七）》將利用未公開信息交易罪作為刑法第一百八十條中的第四款予以增設。其與內幕交易、泄露內幕信息罪的不同之處，除了犯罪主體增設外，一是明確利用的信息不同，從而覆蓋了證券類的內線交易犯罪領域。利用未公開信息交易罪是對內幕交易、泄露內幕信息罪的補充，至此，證券交易所、證券公司等金融機構從業人員等不能再隨意利用職務便利獲知的信息從事類似內幕交易的非法活動了。二是犯罪主體亦有重合現象，均是由于工作原因提前獲取相關信息。根據證券法第五十一條規定，內幕交易、泄露內幕信息罪內幕信息知情人除了上市公司相關的高層管理人員外，還包括因職務、工作可以獲取內幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結算機構的有關人員、證券監督管理機構工作人員。這部分非上市公司工作人員與利用未公開信息交易罪的犯罪主體是重合的。三是客觀上均是利用了信息優勢實施了證券或期貨交易。四是侵犯客體具有一致性。兩罪都被規定在刑法第一百八十條，可見，兩罪侵犯的客體均是國家對證券、期貨市場的管理秩序，且侵犯了廣大投資者的利益，違背了證券市場公開、公平、公正原則。

從司法實踐上看，先期適用內幕交易、泄露內幕信息罪的司法解釋處理利用未公開信息交易罪，現今考慮利用未公開信息交易罪社會危害性相對較小，提高了利用未公開信息交易罪定罪量刑標準。但內幕交易、泄露內幕信息罪標準過低應當適當改變，否則社會會對該兩罪處罰不一感到不公平。如筆者單位辦理的林某內幕交易案，林某時任公司董事（公司名稱為化名），在公司重大資產重組事項的內幕信息敏感期內操作證券帳戶累計買入公司股票39.49萬股，成交金額404.99萬元，非法獲利247.17萬元，達到了犯罪情節特別嚴重量刑檔次。該犯罪數額若比較新出臺的利用未公開信息交易罪司法解釋，則未達情節嚴重的入罪情節，若其利用的是未公開信息則不構成犯罪。兩罪司法解釋對定罪量刑的差異，造成了刑法同條同質不同罪名的量刑混亂，出現了不公正、不公平的現象。

2. 有利于推進金融犯罪適用認罪認罰從寬制度。2018年10月，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。本次《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬作為基本原則在刑事訴訟法中做出了規定，并將“認罪認罰”明確為法定的量刑情節。據統計，筆者單位2017年1月以來內幕交易、泄露內幕信息案適用認罪認罰從寬制度案件6件14人，有5人被做不起訴處理。認罪認罰從寬制度的施行有利于節約司法資源。提高內幕交易、泄露內幕信息罪的量刑標準，可以顯示認罪認罰從寬制度的量刑減讓，最大限度達到被追訴人對刑罰的預期，能激勵、吸引被追訴人認罪。前述的林某內幕交易案達到了情節特別嚴重的標準，如果沒有自首情節，則很難體現認罪認罰從寬制度的減刑幅度。但若提高量刑標準，該犯罪數額就有可能降低為情節嚴重的檔次，由于認罪認罰，可以對其從寬處理適用相對不起訴或緩刑處理，這兩個處理結果往往都是被追訴人的目標，故提高內幕交易、泄露內幕信息罪的量刑標準，有利于推行認罪認罰從寬制度的施行。該案因其有自首情節，已被行政處罰，沒收違法所得繳納罰金，且愿意適用認罪認罰從寬制度，筆者單位遂對其作出相對不起訴處理，但畢竟是適用了減輕處罰的量刑情節，以此來降低量刑檔次。

3. 有利于保障民營經濟的健康發展。最高人民檢察院11條涉民營企業執法司法標準和上海市人民檢察院2019年度進一步服務保障優化營商環境“檢察專項行動”方案均要求，經審查認定案件構成犯罪，但犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴決定，防止“入罪即訴”“一訴了之”。據統計，內幕交易、泄露內幕信息罪的犯罪主體大部分是公司企業高管。如筆者單位近三年受理的16件30人內幕交易、泄露內幕信息罪，其中20人為公司企業的法人或總經理級別以上的高管，約占總人數的66.7%，且其中上市公司的法人或董事長就有7人，約占總人數的23.3%。犯罪嫌疑人一旦被追究刑事責任采取羈押措施，整個公司運轉將受到極大影響，甚至有可能會導致公司關閉，影響公司眾多從業人員。提高內幕交易、泄露內幕信息罪的入罪標準，可以從源頭上直接減少刑事責任的追究，讓行政處罰的罰金、市場禁入等行政處罰措施的作用得到最大發揮，也讓行政處罰盡早及時實施、盡快結案，減少對公司整體經營的影響。尤其是在當前由于疫情造成經濟下滑的環境中，能最大限度減少刑事懲罰的負面影響，減少不必要的動蕩，維護公司企業發展，促進金融秩序的修復和金融穩定。如筆者單位辦理的吳某泄漏內幕信息、胡某內幕交易案，吳某在內幕信息敏感期內被動泄漏內幕信息給其同學胡某，胡某在內幕信息敏感期內將自己持有的相關股票全部賣出，累計賣出金額共計210.42萬余元，避免損失共計29.12萬余元。吳某系大中型民營企業實體的高管和實際經營人，其所經營管理的民營企業具有一定規模，子公司超50家，總資產超百億。旗下僅某一集團就有員工1600余人，2018年上繳稅收達4950萬余元，為社會創造了一定的財富和就業崗位。民營企業對實際經營人依賴性較高，吳某若受到刑事處罰，將會對民營企業的穩定及發展產生重大影響。最終，筆者單位根據其有自首情節，已被行政處罰的情況，適用認罪認罰從寬制度對其作出不起訴處理，體現了檢察機關敢于擔責，既依法打擊犯罪，又保障民營經濟健康發展。因為刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行，其目的僅僅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。①[意]切薩雷.貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第29頁。

四、內幕交易、泄露內幕信息罪定罪量刑標準的調適與完善

1. 根據交易類型化確定主要以犯罪數額計算標準，輔助以數額加情節標準。內幕交易、泄露內幕信息罪司法解釋明確規定，同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的，按照處罰較重的數額定罪處罰。②最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息形式案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條。多種類型犯罪數額的入罪標準選擇不利于維護刑法的權威性。具體建議：一是涉及證券交易內幕信息的，主要采用證券交易成交額為定罪量刑標準；二是涉及期貨交易內幕信息的，主要采用期貨交易占用保證金數額為定罪量刑標準。這樣可以統一入罪或量刑的標準，避免出現同一行為，因采用不同的定罪量刑種類標準而導致不同的刑法評價。對于內幕交易、泄露內幕信息罪，筆者不建議將違法所得數額作為入罪的主要標準，主要是因為內幕交易、泄露內幕信息罪并不總是盈利的，對于沒有盈利的內幕交易、泄露內幕信息罪也應該是刑法懲治的對象。如果提高了定罪量刑標準，對于成交額、期貨交易占用保證金未達到情節嚴重標準，但情節惡劣的需要追究刑事責任的，可以增添數額加情節的定罪量刑標準。比如可以規定成交額、期貨交易占用保證金達到情節嚴重數額的50%且內幕交易的次數達到3次，可以作為數額加情節的定罪量刑標準等。

2. 提高定罪量刑的具體數額標準。根據2019年司法解釋，利用未公開信息交易罪獲利數額入罪起刑點數額標準是內幕交易、泄露內幕信息罪的6倍多，即便是數額加情節，利用未公開信息交易罪的成交額入罪標準也是內幕交易、泄露內幕信息罪的10倍。雖然利用未公開信息交易罪的社會危害性小于內幕交易、泄露內幕信息罪，但差距并不巨大。實踐中，也有觀點認為，內幕交易、泄露內幕信息罪應與利用未公開信息交易罪的定罪量刑標準相同。筆者建議可以采用兩種方式提高內幕交易、泄露內幕信息罪定罪量刑的數額標準。一種方案是在原定罪量刑的數額基礎上在相應條件下分別提高10倍和3.3倍。相比較利用未公開信息交易罪關于數額加情節的入罪標準，證券交易成交額500萬元以上是內幕交易、泄露內幕信息罪的10倍、期貨交易占用保證金數額100萬元以上是內幕交易、泄露內幕信息罪的3.3倍。故筆者建議修改為：內幕交易、泄露內幕信息具有下列情節之一的，應當認定為“情節嚴重”：（1）證券交易成交額在500萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在100萬元以上的。具有下列情節之一的，應當認定為“情節特別嚴重”：（1）證券交易成交額在5000萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在1000萬元以上的。另一種方案是在利用未公開信息交易罪的定罪量刑標準基礎上折算80%。具體為：具有下列情節之一的，應當認定為“情節嚴重”：（1）證券交易成交額在400萬元以上；（2）期貨交易占用保證金數額在80萬元以上。具有下列情節之一的，應當認定為“情節特別嚴重”：（1）證券交易成交額在4000萬元以上；（2）期貨交易占用保證金數額在800萬元以上。這兩種方式計算得出的結果都可以很好地區分兩罪微小的差異，也可以縮小兩罪刑事處罰上的差距，更能體現公正和公平。

3. 對單位與個人的定罪量刑情節作區分。在定罪量刑方面，要做到罪責刑相適應，要根據危害后果來確定犯罪的罪名和刑事責任的大小。單位犯罪的利益歸單位，直接責任人員從犯罪中獲得的利益遠低于自然人，因此在責任承擔上也應當采用在自然人犯罪處罰的基礎上從輕或減輕處罰的處理方式。①高銘暄、趙秉志：《新中國刑事立法文獻總覽》，中國人民公安大學出版社1997年版，第263頁。一種觀點認為實際發生的證券、期貨犯罪往往是個人與單位共同實施的，如果對個人和單位分別規定追訴標準，會出現有的構成犯罪，有的不構成犯罪，造成適用上的困難。②陳國慶、韓耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉解讀》， 載《人民檢察》2012年第11期。筆者不贊同該觀點，刑法中單位和個人共同犯罪現象普遍存在，但仍然有多個罪名對單位犯罪的定罪量刑標準是高于自然人實施同種犯罪的定罪量刑標準。根據2010年5月《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，單位犯罪的定罪起點高于自然人犯罪的罪名有7個，定罪標準差距為2.5倍到20倍。①楊國章：《單位犯罪刑事責任及實務問題研究》，華東政法大學博士學位論文，2011年9月。如非法經營罪、票據詐騙罪和金融憑證詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、對非國家工作人員行賄罪等。對同一犯罪的單位和自然人應該依據罪刑相適應原則來處罰，同樣的犯罪結果、數額，其反映的主觀惡性和人身危險性是不一樣的，單位犯罪的可罰性標準理應高于自然人犯罪。為此，筆者建議，單位犯罪較自然人犯罪的定罪量刑數額擴至5倍計算，具體為：單位內幕交易、泄露內幕信息具有下列情節之一的，應當認定為情節嚴重：（1）證券交易成交額在2500萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在500萬元以上的。具有下列情節之一的，應當認定為情節特別嚴重：（1）證券交易成交額在25000萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數額在5000萬元以上的。

4. 積極適用認罪認罰從寬制度。認罪認罰從寬制度作為一個法定的量刑情節，在內幕交易、泄露內幕信息罪司法解釋中應有所體現。一是情節輕微的，可以做相對不起訴。2019年司法解釋和2019年《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定②最高人民法院 最高人民檢察院《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條和《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條。，均增加了對構成犯罪的行為人如果如實供述犯罪事實、認罪悔罪，并積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。符合刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規定處理。內幕交易、泄露內幕信息罪在司法解釋調適時，可以參照增加該內容。二是對作相對不起訴處理的案件還要建議行政機關對其進行行政處罰，加強監管，而不是不訴了之。三是在案件處理中要體現“輕輕重重”。對于認罪的，從寬處理；對于不認罪，且千方百計反偵查的，要從嚴處罰。從寬處理一般要有自首情節，且接受過行政處罰，被沒收了違法所得以及繳納了罰金。以筆者單位為例，作相對不起訴處理的內幕交易案件基本上都符合以上要求，即便沒有被證監會行政處罰過的，也會對其要求先退出違法所得。對個人沒有牟利的，不是基金經理人，而是受單位指派從事內幕交易的，危害性較小的，也可以從輕處罰。對一直否認犯罪，且在犯罪過程中多次使用反偵查手段的，一旦犯罪事實清楚，證據確實、充分，則從嚴懲處。如筆者單位辦理的桑某某和陳某內幕交易、泄露內幕信息罪，由于其一直對抗偵查，最終一審判決兩被告人有期徒刑9年，且判處巨額罰金。該案亦是筆者單位近三年判處的內幕交易、泄露內幕信息罪刑罰最重的案件。四是證券犯罪基本上都是身份犯，因此還可以依法對其適用“從業禁止”，即對累犯、犯罪數額在1億元以上或者被行政處罰2次以上、犯罪情節惡劣的犯罪行為人限制其從事證券的從業資格，使他們無法再利用證券從業資格進行證券犯罪，從而有效限制其反復犯罪的可能性。