“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關罪名認定

孫惟文，王琮琮

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

一、“軟暴力”的概念及其主要特征

（一）“軟暴力”概念的歷史沿革

我國刑法條文中并未明確規(guī)定“軟暴力”概念，最早出現(xiàn)“軟暴力”相關概念的規(guī)范性文件可追溯至2009年兩高一部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）出臺的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，該紀要指出黑社會性質組織行為特征中的“其他手段”主要包括：以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，進行所謂的“談判”“協(xié)商”“調解”“滋擾”“哄鬧”“聚眾”等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序的非暴力手段。①參見《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》中關于黑社會性質組織的認定部分。該紀要雖未明確使用極具提示價值指引功能的“軟暴力”一詞，但是強調了黑社會性質組織所采取的非暴力行為與暴力、威脅的關聯(lián)，可見這份紀要對“軟暴力”作了暗含式規(guī)定。②參見黃京平：《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2018年4月第16卷第2期。2011年通過的《刑法修正案（八）》對尋釁滋事罪作了修改，明確將“恐嚇”這一“軟暴力”典型形式作為尋釁滋事犯罪的行為之一。2013年兩高一部在《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》這一文件中正式使用“軟暴力”這一用語，并使用“滋擾型‘軟暴力’新型犯罪”的表述，但是對于何謂“軟暴力”并未有進一步規(guī)定。2018年兩高兩部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部）出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見 》（以下簡稱《指導意見》）明確了“軟暴力”犯罪的概念，并在第四部分規(guī)定了黑惡勢力采取“軟暴力”方式進行犯罪的形式，在一定程度上賦予了“軟暴力”特定的法律內涵。為適應掃黑除惡專項斗爭需要，2019年4月，兩高兩部頒布了《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對“軟暴力”犯罪作出了專門性的規(guī)定。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。①參見《意見》第1條。該條用“行為主體+目的+手段+認定標準+性質”的方式為“軟暴力”下了定義。行為人通過實施“軟暴力”從而使得對方形成心理強制，進而達到謀取不法利益或者形成非法影響的目的。在司法實踐中，須明確“軟暴力”本質上是一種違法犯罪手段，并不是一個具體的、獨立的罪名。公安部副部長、全國掃黑辦副主任杜航偉亦持此觀點，其在2019年4月9日全國掃黑辦首次舉辦的新聞發(fā)布會上稱“軟暴力”作為一種違法犯罪手段，是否構成犯罪，還應符合具體罪名的構成要件；能否構成黑惡勢力，還應當符合黑惡勢力的特征和黑惡勢力的認定標準。②參見周斌：《惡勢力、套路貸等掃黑除惡熱詞，這個發(fā)布會解釋清楚了》，載《法制日報》2019年4月10日。

“軟暴力”的外延涵蓋四個方面，《意見》對“軟暴力”的典型形態(tài)作出了例示性規(guī)定，從多個方面盡可能地描述“軟”字的具體表現(xiàn)形式，使得“軟暴力”的概念更加具體。根據(jù)“軟暴力”侵害法益的不同，將“軟暴力”的外延分為四類，一是侵犯人身權利、民主權利、財產(chǎn)權利；二是擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序；三是擾亂社會秩序；四是其他兜底性規(guī)定。這種分類方法既避免了僅對“軟暴力”客觀表現(xiàn)形式進行概括而可能出現(xiàn)的交叉重復和遺漏問題，也與刑法分則關于具體犯罪的分類方法保持了一致。③參見童碧山、劉寧寧、劉晉：《〈關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見〉的闡釋》，載《人民檢察》2019年第11期。

（二）“軟暴力”的主要特征

一是主體的開放性。認定“軟暴力”是否需要將黑惡勢力作為前置主體，實踐中有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，《意見》并未明確說明“軟暴力”僅可由黑惡勢力構成，因而可以適用于與黑惡勢力無關的行為人。第二種觀點認為，《意見》只適用于認定黑惡勢力“軟暴力”行為是否構成犯罪。筆者同意第一種觀點，具體理由有以下幾點：第一，對比《指導意見》與《意見》可以發(fā)現(xiàn)，《指導意見》第四部分對“軟暴力”的行為主體明確表述為黑惡勢力，而《意見》的表述為一般行為人，不再局限于黑惡勢力。第二，《意見》第3條第1款在認定“軟暴力”“兩個足以”標準時，即“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心里強制或者足以影響、限制、人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”，第2項、第3項將黑惡勢力實施的或者以黑惡勢力名義實施的直接認定為“兩個足以”，如果僅黑惡勢力才能構成“軟暴力”，則無需單獨列出此兩項。①參見《意見》第3條第1款：行為人實施“軟暴力”，具有下列情形之一，可以認定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營：（一）黑惡勢力實施的；（二）以黑惡勢力名義實施的；（三）曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的；（四）攜帶兇器實施的；（五）有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能性的；（六）其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。第三，后面幾項的規(guī)定比如“因尋釁滋事犯罪受過刑事處罰后又實施的”“攜帶兇器實施的”并不當然具有黑惡勢力特征。第四，如果在判斷一行為是否為“軟暴力”之前需要先認定行為主體是否為黑惡勢力，也就意味著那些以“軟暴力”手段為主的黑惡勢力的證明難度無疑大大增加了，不利于司法實踐操作。

二是形式的多樣性。《意見》列舉了多種司法實踐中出現(xiàn)的 “軟暴力”行為，采用“包括但不限于”及以“其他”條款兜底的列舉方法，這種“留白”確保可以應對現(xiàn)實生活中仍會不斷翻新、變異的“軟暴力”手段。同時，針對近年來利用互聯(lián)網(wǎng)、通訊工具等各種新型信息工具實施“軟暴力”違法犯罪行為的案件頻發(fā)，《意見》亦專門規(guī)定了此種類型的“軟暴力”，將對“軟暴力”的打擊從線下拓寬到線上，從物理空間拓展至網(wǎng)絡空間，實現(xiàn)了對“軟暴力”全方位地打擊。該條有助于司法機關在具體案件的辦理過程中準確判斷一個行為究竟是否屬于 “軟暴力”，從而準確、精準打擊“軟暴力”犯罪。

三是程度的嚴重性。《意見》規(guī)定的“軟暴力”并非具有“軟暴力”的形式就構成，還需要達到“兩個足以”的程度認定標準，因為只有達到此種程度的“軟暴力”在客觀危害程度上才能達到與暴力相當?shù)某潭龋膊啪哂行塘P可罰性。為在司法實踐中更準確地把握“兩個足以”標準，《意見》第3條從行為主體有暴力性犯罪前科或有組織性、行為模式有暴力性威脅等方面對“兩個足以”標準作了進一步闡釋、細化，避免造成打擊面的不當擴大。在司法實踐中，究竟何種行為達到“兩個足以”的程度，不能一概而論，需要結合具體的行為方式、發(fā)生的時間地點、行為影響的群體等多方面因素綜合考慮。

（三）“軟暴力”與其他手段的關系

一是“軟暴力”與暴力的關系。我國刑法中暴力的含義根據(jù)作用對象的不同，即除對人之外是否可以對物暴力，存在廣義與狹義之分。②廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，對象包括人身與物體。狹義的暴力對象只能為人身。筆者認為，在我國刑法分則中，僅有故意毀壞財物罪、搶奪罪等極少數(shù)罪名，暴力的對象及目的僅限于物本身，其余罪名中的暴力即便是對物實施暴力手段，其目的亦多為使被害人形成心理強制，本質上是以暴力相威脅。因此，為方便論述，本文所稱暴力特指狹義暴力，即行為人當場對被害人實施的有形的強制力，當然，暴力的程度需達到值得刑法規(guī)制的程度。“軟暴力”與暴力是對立關系，“軟暴力”的顯著特征體現(xiàn)在“軟”字上，凡是當場對人實施的暴力行為當然不屬于“軟暴力”的范疇。但需要注意的是，行為人如采用拍拍肩膀、摸摸臉頰等明顯輕微的接觸他人身體的行為亦可能構成威脅，此種行為則可認定為“軟暴力”。

二是“軟暴力”與威脅、脅迫、恐嚇的關系。恐嚇在我國刑法中僅出現(xiàn)在尋釁滋事罪中，程度與威脅、脅迫相比較輕，將之作為“軟暴力”的一種典型表現(xiàn)形式并無任何爭議，重點是如何厘清威脅、脅迫與“軟暴力”的關系。筆者認為，威脅與脅迫在我國刑法分則中屬于同一概念的不同表達，強行區(qū)分二者意義甚微。①最高人民法院1984年《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》“脅迫手段是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段”，可見二者含義相同，僅表述不同。刑法中的脅迫、威脅的本質特征是通過通告惡害，使對方產(chǎn)生恐懼心理，至于惡害的種類沒有限制，包括對人的生命健康、榮譽名譽、隱私等。不難看出，“軟暴力”與威脅、脅迫關系更加緊密，行為的目的均為迫使對方形成心理強制。那是否意味著“軟暴力”與威脅、脅迫為同一概念，質言之，凡是刑法分則中規(guī)定的由威脅、脅迫構成的犯罪均可由“軟暴力”構成呢？筆者認為，不能一概而論。需要指出的是，威脅、脅迫的本質雖為使被害人形成心理強制，抑制對方反抗，但不同的罪名對形成的心理強制程度要求截然不同，達到何種程度對認定行為性質至關重要。以搶劫罪為例，搶劫罪中的脅迫必須當場以暴力相威脅，且需達到絕對壓制對方反抗的程度，而強迫交易罪中的威脅，僅需讓被害人產(chǎn)生恐懼，影響交易即可。②參見馮俊賢：《論強迫交易罪中的暴力與威脅》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2018年第14期。像搶劫罪中達到絕對壓制對方反抗程度的脅迫已遠遠超出“軟暴力”的含義，明顯表現(xiàn)出“硬”的特征。也就意味著，“軟暴力”絕不可能構成像搶劫罪這類犯罪。

二、實踐中“軟暴力”涉及的主要罪名

（一）尋釁滋事罪、敲詐勒索罪與強迫交易罪

《意見》與《指導意見》均將能夠使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制的“軟暴力”作為強迫交易罪中的“威脅”與尋釁滋事罪中的“恐嚇”行為。 《意見》也規(guī)定了“軟暴力”可以作為敲詐勒索罪的犯罪手段。在司法實踐中，對于敲詐勒索、強迫交易罪一般較容易判斷。但對于“軟暴力”是否構成尋釁滋事罪，往往較難把握入罪尺度。以案為例，某惡勢力團伙成員吳某等三人為向陸某追討賭債，在春節(jié)前后，多次到陸某居住小區(qū)，采用高音喇叭喊話、播放哀樂、在陸某門前掛錫箔等方式逼迫其還債。③案例來源于上海市某區(qū)真實案件。對于此種行為是否構成尋釁滋事罪存在爭議。筆者認為吳某等三人的行為構成尋釁滋事罪，理由如下：首先，吳某等三人的行為不同于一般討債行為，作為惡勢力團伙，其采用的多種“軟暴力”手段足以使被害人心生恐懼。其次，吳某等人的行為會對小區(qū)其他居民心理產(chǎn)生影響，客觀上起到了逞強耍橫的效果。最后，考慮到案發(fā)當時為春節(jié)期間，吳某等人的行為嚴重干擾被害人及小區(qū)其他居民的生活，破壞小區(qū)正常秩序與節(jié)日氛圍，屬于情節(jié)惡劣。綜上，應當將吳某等三人行為認定為尋釁滋事罪。

（二）非法拘禁罪

非法拘禁罪保護的法益是公民自主決定身體活動自由的權利。對于一般的采取暴力的方式將他人捆綁或者將他人關鎖在一個密閉空間禁止其離開的行為，毫無疑問構成非法拘禁。但在司法實踐中，黑惡勢力的一些跟蹤貼靠等限制他人人身自由行為是否可以構成非法拘禁罪，存在一定爭議。以案為例，王某欠惡勢力團伙成員李某等4人5萬元賭債，李某等人為逼迫王某還錢，采取全天候寸步不離的方法跟著王某，不允許王某單獨行動。同時，僅允許王某為了借款還錢外出或者打電話，其間王某多次試圖報警但均失敗。①同上條腳注。究竟此種程度能否被評價為非法拘禁罪，存在不同觀點。第一種觀點認為，李某等人只是限制了王某的人身自由，但并未采取暴力手段直接剝奪王某人身自由，因而不構成非法拘禁。第二種觀點則認為此種情況已然構成非法拘禁罪。筆者贊同第二種觀點，理由如下：李某等人的行為不同于一般的跟蹤貼靠，一般的跟蹤貼靠不會影響他人自主安排活動，僅為被動跟隨。而本案中，王某已不可能按照自己的意愿自主安排活動，其所有的活動包括通訊實質上也只能是用于借款還債，其余所有的活動均被限制。透過現(xiàn)象看本質，此種“軟性看押”行為已非簡單的限制人身自由，在危害程度上已達到與剝奪人身自由相當?shù)某潭龋瑢Ρ缓θ嗽斐珊苌畹男睦韽娭疲瑢е缕淠軋缶桓覉缶芴与x卻不敢離開，已然符合非法拘禁罪的本質特征。

需要注意的是，對于采取“軟暴力”構成非法拘禁的認定，在司法實踐中多為有組織的犯罪，尤其是一些黑惡勢力，普通行為人很難采取“軟暴力”方法將他人非法拘禁。為加大對有組織犯罪的打擊力度，尤其是黑惡勢力，《意見》對有組織犯罪的入罪門檻進一步降低，《意見》明確規(guī)定了有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為非法拘禁罪中的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。同時在限制他人人身自由時間上有更嚴厲的規(guī)定，司法實踐中，對一般行為人非法拘禁入罪的標準，一般要求連續(xù)拘禁時間達到24小時。但有組織性非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時間在4小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在12小時以上的，就應以非法拘禁罪定罪處罰。②參見《意見》第6條。

（三）非法侵入住宅罪

非法侵入住宅罪保護的法益是居民居住平穩(wěn)或者安寧，對于具體的侵入方式并無具體要求，當然可以由“軟暴力”構成。在司法實踐中，需著重判斷該行為是否能夠侵害或者嚴重影響居民正常住宅安寧。值得注意的是，我國刑法條文中雖未明確將經(jīng)權利人要求退出住宅而拒不退出的行為規(guī)定為非法侵入住宅的表現(xiàn)形式，但長久以來，刑法理論界通說對此予以默認態(tài)度。但亦有些學者認為將“不退出”本身評價為侵入，此種解釋有類推之嫌。《意見》的出臺在很大程度上肯定了通說的觀點。

三、辦案中適用《意見》認定“軟暴力”需要注意的問題

（一）準確把握“軟暴力”與黑惡勢力的關系

《意見》第4條強調了“軟暴力”與黑惡勢力的關系，明確地規(guī)定了“軟暴力”手段屬于“黑社會性質組織行為特征”以及“惡勢力”采取的“其他手段”。這也就意味著“軟暴力”成為了認定一個組織是否為黑惡勢力的標準之一。

我國刑法第294條明確規(guī)定了有關黑社會性質組織的犯罪，可以看出一旦參加黑社會組織就構成犯罪，但與一般的行為犯不同，認定一個組織為黑社會性質須以該組織具體實施了違法犯罪行為為前提，在司法實踐中一般都要求至少有一次犯罪活動。①參見石經(jīng)海：《黑社會性質組織犯罪的重復評價問題研究》，載《現(xiàn)代法學》2014年第6期。刑法及相關司法解釋明文規(guī)定了黑社會性質組織的判定標準，即“四個特征”，包括“組織特征”“經(jīng)濟特征”“行為特征”“危害性特征”，因而黑社會性質組織不是憑空存在的，是在實施了一定犯罪行為以后才能被認定為黑社會性質組織。同時刑法第294條第4款又規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。有觀點認為，如通過綜合評價該組織實施的一次犯罪活動和多次違法活動將該組織評價為黑社會性質組織，那么這次犯罪活動就在犯罪層面被評價了兩次，一次是作為認定符合黑社會性質組織的行為特征，進而認定為黑社會性質組織類的犯罪，一次是被作為具體的犯罪予以評價，存在重復評價的問題。②同上條腳注。

對于“軟暴力”被評價為黑社會性質組織的行為特征是否同樣會涉及重復評價問題，筆者認為，黑社會性質組織罪與其他犯罪行為數(shù)罪并罰并不存在重復評價的問題。第一，這里的犯罪行為作為具體犯罪根據(jù)刑法條文只被評價了一次。當其作為黑社會性質組織特征時，并未對其進行刑法意義上的評價，只是將其作為構成黑社會性質組織的四個條件之一被用于評價實施犯罪組織的黑社會性質。第二，用各罪逐一評價黑社會性質組織實施的具體犯罪行為，并不能涵蓋黑社會性質組織違法犯罪的全部特征。有必要通過黑社會性質組織罪對該組織以黑社會形式組織犯罪的行為單獨進行評價，從而達到罰當其罪、罪刑相適應的刑罰目的。基于此，“軟暴力”行為在作為認定黑社會性質組織的特征時，同樣適用刑法第294條第4款數(shù)罪并罰的原則。但需要注意的是，《意見》明確了“軟暴力”手段屬于刑法第294條第5款第3項“黑社會性質組織行為特征”以及《指導意見》第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”，這意味著“軟暴力”手段與暴力、威脅手段一樣都是黑社會性質組織行為特征的選擇性要素，為判定主要或者全部采用“軟暴力”手段實施違法犯罪的組織構成黑惡勢力提供了法理依據(jù)。

（二）準確把握涉黑惡勢力中“軟暴力”犯罪的取證要求

由于“軟暴力”犯罪案件往往存在實害后果不明顯、人員組成較松散的現(xiàn)象，導致調查取證困難。因此對于此類案件，檢察機關應當與公安機關通力合作，可以適時提前介入偵查，引導偵查機關調查取證。

一是注重證據(jù)收集的全面性。此類案件通常涉案人數(shù)較多，且采取“軟暴力”進行犯罪的行為人往往都具有一定的反偵查能力，善于采取打“擦邊球”等方式進行違法犯罪活動。因此要盡早對證據(jù)進行全方位的收集，包括拍攝到的“軟暴力”具體行為的視聽資料、收集相關的證人證言等，將證據(jù)框架盡量搭建全面、系統(tǒng)。在訊問犯罪嫌疑人的時候，需要綜合把握全案，要盡可能將組織的基本成員、行為方式問清楚，同時也要將個案的全部事實要素問清楚。對此類案件的辦理可以考慮全程同步錄音錄像，避免后期犯罪嫌疑人以非法取證為由翻供。

二是注重對內在心理證據(jù)的固定。黑惡勢力采用“軟暴力”的案件一般都不是重刑案件，許多被害人并沒有受到嚴重的身體傷害，但在心理上會對黑惡勢力有所顧忌，因而在向被害人取證時，需要注意疏導被害人情緒，讓其敢于說出實情，從而為辦案提供有力的證言。在詢問被害人的過程中，要全面把握案件事實，同時要更加注重“軟暴力”行為對被害人心理造成恐懼或形成心理強制的證據(jù)的固定。不能有定式思維，以普通刑事案件的視角來審查此類案件，因為“軟暴力”案件中，這種內在心理的證據(jù)正是認定行為是否構成“軟暴力”的一個重要標準，進而影響到對該組織是否成立黑惡勢力及該行為是否構成具體犯罪的認定。

三是注重對電子證據(jù)的收集。隨著社會生活的信息化、數(shù)字化不斷深入，通過信息網(wǎng)或者通訊工具實施“軟暴力”的行為也越來越多。但是，數(shù)字化的信息有其自身固有的特點，易更改性與易毀滅性對偵查機關取證工作提出了更高的挑戰(zhàn)。因此，此類案件的辦理要抓住偵查初期的黃金時期，注重在線上先保存和固定電子證據(jù)，以免犯罪分子在被抓捕或逃匿途中對關鍵電子證據(jù)進行毀壞和刪除，從而影響定案。①參見吳雅莉、范琳偉：《“軟暴力”涉黑涉惡案件辦理檢視》，載《中國檢察官》2018年第24期。

（三）準確區(qū)分不同性質的“軟暴力”行為

對于《意見》規(guī)定的“軟暴力”應當從三個方面去把握，《意見》的第4條就規(guī)定了“軟暴力”的兩個方面作用，一是用于評價一個組織的行為是否符合“黑社會性質組織行為特征”，二是用于評價一個組織的行為是否符合“惡勢力”概念中“其他手段”，從《意見》其他條款中可以看出“軟暴力”的第三個作用就是涉及對個罪客觀方面的評價。同時，需正確區(qū)分普通刑事案件與黑惡勢力案件中的“軟暴力”，黑惡勢力 “軟暴力”犯罪與普通刑事案件中的“軟暴力”犯罪在外在形態(tài)與本質特征方面均存在差異。外在形態(tài)方面的差異顯而易見，如在參與人數(shù)、組織程度等方面，黑惡勢力“軟暴力”參與人數(shù)較多，有較嚴格、明確的分工、配合。當然，二者最本質的區(qū)別在于對社會產(chǎn)生的危害程度不同。在普通刑事案件中，只會使得特定的被害人產(chǎn)生畏懼心理。但是黑惡勢力“軟暴力”中，不僅會讓被害人心生畏懼，同時會讓被害人周邊的人甚至是社會上其他人心生畏懼，因為有組織的行為讓被害人畏懼程度更深，且按照社會大眾的一般理解，黑惡勢力的背后一定會有更嚴重的暴力作為后盾。