服務保障營商環境語境下騙取貸款罪的司法認定與處理

張 菁

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200052）

一、問題的引出

民營經濟是推動我國社會主義市場經濟發展的一支重要力量，民營企業家組織帶領千百萬勞動者奮發努力、艱苦創業、不斷創新，為我國經濟發展創造中國奇跡作出了不可替代的貢獻。隨著社會經濟的飛速發展，民營企業涉市場經濟領域的違法犯罪日趨增多，融資類犯罪尤為突出，騙取貸款罪便是標志性罪名之一。向銀行等金融機構貸款是民營企業在經營過程中最常見的融資方式，司法實踐中民營企業在申請貸款時采用欺騙手段而觸犯刑律的案件，不會像非法吸收公眾存款案件那樣因涉案人數眾多、涉案數額巨大而受到社會高度關注，因而該類案件對民營經濟發展的影響性也容易被忽視。

騙取貸款犯罪的高發多發，與外部營商環境的關聯性十分密切。民營企業特別是小微企業融資難、融資貴問題作為一個世界性、長期性難題，在我國民營企業的經營發展中亦十分突出。盡管近年來，我國不斷出臺政策支持民營和小微企業融資，取得了一定效果，但在外部因素和周期性因素疊加影響下，部分民營企業經營風險上升，金融機構“不敢貸、不愿貸、不能貸”情況比較普遍，致使民營企業融資難問題加劇。據不完全統計，現在銀行業貸款余額中，民營企業貸款占25%，而民營經濟在國民經濟中的份額超過60%。民營企業從銀行得到的貸款和其在經濟中的比重還不相匹配、不相適應。①郭樹清發話民企：給你們的貸款將不低于這個數。https://news.sina.cn/gn/2018-11-09/detailihnprhzw6251857.d.html，2019年12月2日訪問。部分民營企業尤其是小微企業因無法享受平等的融資待遇、融資期限短致“倒貸”壓力大等種種原因，往往采取各種欺騙手段獲取銀行等金融機構的貸款。

實踐中司法機關對騙取貸款罪的認定不僅存在諸多認識分歧，并且還出現擴張化趨勢，實無益于營造促進民營經濟發展的良好法治環境。騙取貸款罪自2006年6月29日刑法修正案（六）第10條增設至今，最高人民法院、最高人民檢察院一直未出臺司法解釋給出具體的法律適用意見。目前司法機關辦理該類案件主要依據最高人民檢察院、公安部2010年5月7日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下稱“《追訴標準（二）》”）第27條的規定。根據該條規定，對以欺騙手段取得貸款數額在100萬元以上、以欺騙手段取得貸款并給銀行等金融機構造成直接經濟損失數額在20萬元以上、雖未達到數額標準但多次以欺騙手段取得貸款等情形的，應予立案追訴。②參見《追訴標準（二）》第27條規定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等，數額在100萬元以上的；（二）以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數額在20萬元以上的;(三)雖未達到上述數額標準，但多次以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等的;(四)其他給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。”據此，大多數司法機關對以欺騙手段騙取貸款100萬元以上或者多次以欺騙手段取得貸款的，無論行為人是否提供真實、有效的擔保，或者是否給銀行造成直接經濟損失，均認定為騙取貸款罪。對于這種做法，不少學者持不同看法，如有學者認為，有足額擔保的騙貸行為、案發前主動歸還本息的騙貸行為均不構成騙取貸款罪、“以貸還貸”（借新還舊)的數額不應認定為騙貸數額。③參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，載《法商研究》2016年第5期。實務界對該罪的認定亦存在比較大的認識分歧，比如行為人采取欺騙手段騙取銀行貸款500萬元，但該筆貸款最終由擔保人代為償還，未給銀行造成實際損失，一審法院認定行為人構成騙取貸款罪，二審法院則改判無罪。④參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第212號刑事判決書，中國司法案例網。https://anli.court.gov.cn/static/web/index.html#/alk/detail/fe1d9afb0d8f4882a54792f919edefca，2020年2月13日訪問。在該罪客觀構成要件方面的認識差異導致類似的“同案不同判”絕非個例，法律適用標準亟待統一。

“法治是最好的營商環境。”為全面貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，2019年12月4日《中共中央國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》作了具體部署，明確提出要“健全執法司法對民營企業的平等保護機制。”檢察機關服務保障民營經濟健康發展，關鍵就是要給予民營企業平等的法律保護，為民營經濟營造良好的法治環境和發展環境。本文在服務保障營商環境語境下，以騙取貸款罪為研究對象，對該罪客觀構成要件的司法認定，以及貫徹平等保護理念妥善處理案件提出自己的看法，以期為司法機關在辦理涉民營企業案件中更好踐行平等保護理念提供些許參考。

二、騙取貸款罪的司法認定

根據刑法第175條之一的規定，騙取貸款罪是指行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。①參見刑法第175條之一規定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”本罪是對貸款詐騙罪“非法占有目的”證據難以認定時的補救性立法②參見全國人大法工委副主任安建關于《中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）》的說明。，故除“非法占有目的”的主觀要件外，騙取貸款罪和貸款詐騙罪在犯罪行為的構造上應具有一致性③兩者共同的犯罪行為構造為：行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段→銀行等金融機構基于行為人符合貸款條件的錯誤認識發放貸款→行為人取得貸款。。同時，騙取貸款行為還要造成銀行等金融機構重大損失或者有其他嚴重情節的才能入罪。據此，可以認為騙取貸款罪客觀構成要件的成立必須同時具備三個條件：一是行為人實施了欺騙手段；二是該欺騙手段與取得貸款具有刑法上的因果關系；三是造成重大損失或者有其他嚴重情節。

（一）欺騙手段的認定

1. 刑法規定對于四種具體情形可以直接認定為騙取貸款罪的“欺騙手段”

刑法第193條規定對以非法占有為目的，詐騙銀行等金融機構貸款的行為應以貸款詐騙罪追究刑事責任，但實踐中認定騙貸人是否具有“非法占有”貸款目的的難度很大，中國人民銀行等部門建議立法取消貸款詐騙罪“非法占有目的”的要件，最終全國人大常委會在保留“以非法占有為目的”的貸款詐騙罪規定的同時，將以欺騙手段取得銀行等金融機構貸款，給銀行等金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為納入刑法調整。騙取貸款罪由此被寫入2006年刑法修正案（六）。可見，雖然刑法第175條之一僅用“欺騙手段”四個字規定了騙取貸款罪的實行行為，但根據立法本意，我們可以通過刑法對貸款詐騙罪的規定來判斷和認定騙取貸款罪的實行行為。刑法第193條規定了貸款詐騙罪的五種情形，即“編造引進資金、項目等虛假理由；使用虛假的經濟合同；使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保”等四種具體情形和最后一種“以其他方法詐騙貸款”的兜底情形。④參見刑法第193條規定：“貸款詐騙罪有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）編造引進資金、項目等虛假理由的；（二）使用虛假的經濟合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的；（五）以其他方法詐騙貸款的。”凡符合前四種情形之一的，均可直接認定為騙取貸款罪的“欺騙行為”。

2. 結合我國現行銀行業金融機構貸款業務法規認定欺騙手段中的“其他方法”

根據我國銀行業金融機構貸款業務法規即“三個辦法一個指引”①筆者注：“三個辦法一個指引”是指《流動資金貸款管理暫行辦法》（中國銀監會令2010年第1號）、《個人貸款管理暫行辦法》（中國銀監會令2010年第2號 ）、《固定資產貸款管理暫行辦法》（中國銀監會令2009年第2號）和《項目融資業務指引》（銀監發[2009]71號）。“三個辦法一個指引”構成了我國銀行業金融機構貸款業務法規的基本框架。的規定，金融機構發放貸款的基本流程可分為：受理、調查、風險評價、審批、簽訂協議、發放。同時，貸款實行審貸分離、分級審批制度，也就是說貸款的調查、審查和批準分別由不同人員和部門執行，并且各級分支機構的審批權限是根據業務量大小、管理水平、貸款風險度確定，超過審批權限的貸款，必須由上級審批。

具體而言，一是借款人提出貸款申請應符合借款用途明確合法、有合法的還款來源、借款人有還款能力、借款人信用狀況良好、無重大不良信用記錄等條件②參見 《個人貸款管理暫行辦法》第11條、《流動資金貸款管理暫行辦法》第11條、《固定資產貸款管理暫行辦法》第9條規定。。二是貸款調查評估人員受理申請后采用現場核實、電話查問、信息咨詢等現場與非現場相結合的方式對該貸款業務的合法性、安全性、盈利性開展貸款調查③參見《流動資金貸款管理暫行辦法》第13條規定。，并可以要求借款人提供真實、完整、有效的相關材料。三是結合貸款調查結果，貸款調查評估人員對借款人的信用等級作出評價并形成書面報告，轉由貸款審查人員對貸款風險評價進行審查，提出是否發放貸款的審查意見。四是貸款審查人員將審查意見提交貸款審查委員會或有權審批人作出是否批準貸款的最終決定。五是貸款獲批后，貸款人與借款人簽訂書面借款合同及其他相關協議，有擔保還要簽訂擔保合同。六是完成上述步驟之后，金融機構才會進行貸款的發放和支付。在金融機構發放貸款的整個過程中，借款人應按照誠實守信原則提供內容真實、完整和有效的各項材料，并在貸款調查時予以協助配合。不難看出，這些材料其實已經包含了前述貸款詐騙罪四種具體情形中借款人提供的材料。所有借款人提供的材料構成了貸款人最終作出是否放貸決定的基本依據，一旦有虛假不實無效缺漏情況，必定直接影響貸款決策的正確性。因此，借款人提供貸款申請資料或者根據貸款人要求提供相關材料不真實、不完整、不有效的，或者在貸款調查中串通有關人員弄虛作假的，均可認定為實施了“欺騙手段”。

3. 欺騙手段的認定不以行為的性質程度為必要條件

有觀點認為，騙取貸款罪的“欺騙手段”應限定為足以破壞金融管理秩序的手段，最主要最基本的是虛構投資項目、虛構擔保單位、虛設抵押物等三種虛假手段，不屬于這“三假”手段，就難以給銀行資金帶來實際風險，一般屬于枝節問題，不應認定為該罪的“欺騙”。④參見馬長生、賀志軍：《四個層面解析騙取貸款罪司法認定》，載《檢察日報》2010年7月12日。也有觀點認為，騙取貸款罪的欺騙手段主要體現在虛增資金信用、改變貸款用途、虛假抵押擔保三個方面，前兩者嚴重危及金融秩序和資金安全，構成騙取貸款罪沒有爭議，改變貸款用途的，如使貸款資金處于無法收回的重大危險中，則欺騙手段的性質達到情節嚴重的程度，依法論罪處刑。⑤參見何玫莉、王姚瑤：《審慎認定騙取貸款罪的“欺騙行為”》，載《檢察日報》2019年7月28日。這些觀點的共同點是將欺騙手段是否達到足以破壞或者嚴重危及金融管理秩序和金融資金安全作為認定的標準，進而得出此“三假”行為或彼“三假”行為屬于欺騙手段的結論。但事實上，是否足以危及金融管理秩序或者足以使貸款資金處于無法收回的高危狀態，單從欺騙手段本身是無法作出判斷的，因為并非所有的“三假”行為都能騙得貸款，而非“三假”行為也完全有可能騙得貸款。比如借款人提供無效擔保，甲銀行貸款調查時發現該問題而不批準發放貸款，乙銀行未發現問題批準了貸款。對于同樣的行為，我們不可能得出在此系欺騙手段而在彼非欺騙手段的結論。欺騙手段最終能否使金融機構上當受騙信以為真而發放貸款，從而危及金融管理秩序和貸款資金安全，是涉及欺騙手段與取得貸款之間因果關系以及嚴重情節認定的問題，而不是欺騙手段認定與否的問題。因此，只要借款人在提交貸款申請材料或者根據貸款人要求提供相關材料以及貸款調查中弄虛作假，就應認定為實施了欺騙手段。

（二）欺騙手段與取得貸款因果關系的認定

基于騙取貸款罪與貸款詐騙罪在客觀行為上有相同的構造，因而借款人的欺騙手段與貸款人發放貸款應具有刑法上的因果關系。實踐中有的金融機構明知借款人提供虛假材料仍發放貸款，有的金融機構工作人員出于業績考核等個人利益“指導”借款人提供不實資料取得貸款，還有的金融機構工作人員對借款人提供的虛假材料未盡職進行調查和審查導致貸款發放。對于這些復雜情形，我們仍需以有無刑法上的因果關系即貸款人是否受到借款人的欺騙而產生借款人符合發放貸款條件的錯誤認識，基于錯誤認識發放貸款，借款人因此取得了貸款為標準作出判斷和認定。需要指出的是，借款人不提供虛假材料則無法獲得貸款，是因果關系成立的基本前提。如果借款人誤認為真實資料不符貸款條件而采取欺騙手段，但實際上憑真實資料是能夠獲得貸款的，此種情形不能認定欺騙手段與取得貸款有刑法上的因果關系。

1. 對明知借款人提供虛假材料的金融機構工作人員不需要區分是否有審批決定權

近年來，中國銀監會（現為中國銀保監會）出臺多項政策緩解小微企業融資難問題，比如對銀行業小微企業金融服務提出了“三個不低于”的工作目標①2015年起，中國銀監會提出了實現小微企業貸款增速不低于各項貸款平均增速，小微企業貸款戶數不低于上年同期戶數，小微企業申貸獲得率不低于上年同期水平的工作目標。，在內部績效考核機制中提高民營企業融資業務權重，建立健全盡職免責機制，提高不良貸款考核容忍度等。在這一新形勢新任務下，不可避免會出現金融機構明知借款人提供虛假材料仍發放貸款的情況。對此情形，由于金融機構對借款人欺騙手段的明知，阻卻了欺騙手段與發放貸款之間刑法上因果關系的成立，故不能認定借款人的行為構成騙取貸款罪。

基于目前銀行業金融機構貸款實行的是審貸分離、分級審批制度，故有觀點認為，是否認定騙取貸款罪還應區分明知借款人弄虛作假的金融機構工作人員是否有審批決定權。如不具有決定權的銀行工作人員明知借款人提供了不實貸款資料，但發放貸款最終決定者并不了解真相，決策者在陷入錯誤認識的情況下作出了放貸決定，借款人構成騙取貸款罪，②參見王棟、張建兵、湯東浩：《騙取貸款罪的司法認定》，載《中國檢察官》2013年第12期。金融工作人員構成騙取貸款罪的共犯。①參見陳洪兵：《騙取貸款罪的準確適用探究》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2015年9月第29卷第5期。

我們認為，雖然銀行等金融機構貸款的調查、審查和批準由不同部門、不同層級承擔，但共同構成了貸款發放的完整流程，有無審批決定權，只是職責分工和權限的不同，任何一個環節工作人員的職務行為，均體現了金融機構的單位意志。因此，貸款調查、審查和批準過程中，只要工作人員在履行相應職責時知道了借款人提供虛假材料，就應視為金融機構明知借款人的欺騙行為，最終發放貸款的，借款人不構成騙取貸款罪。

當然，如果金融機構工作人員在借款人申請貸款之前，與之共謀實施欺騙手段騙取貸款，之后造成金融機構重大損失或具有其他嚴重情節的，則借款人構成騙取貸款罪。金融機構工作人員構成共犯或從一重處構成違法發放貸款罪。

2. 因果關系的認定應引入“盡職履職”這一考量因素

借款人實施欺騙手段與取得貸款之間成立刑法上的因果關系，除了借款人的欺騙手段這一重要的“因”之外，是否還需要考慮金融機構工作人員盡職履職情況這一因素?實踐中有觀點認為，金融機構工作人員的工作過錯一般不影響欺騙行為與取得貸款之間因果關系的成立。過錯行為只是促成騙取貸款成功的一個外因，而不是主因。從犯罪學角度，不能苛求被害人對犯罪行為作出理性的反應。②參見周強、羅開卷：《騙取貸款罪疑難問題探討》，載《法律適用》2012年第2期。誠然，借款人實施欺騙手段是騙得貸款最為重要的原因，但并非所有的欺騙手段都高明至足以使專業的授信工作人員受騙上當。將那些授信工作人員盡職履職就能發現和識破的欺騙手段也作為騙得貸款原因的做法并不妥當，因為這等于虛置、否定了金融機構對授信業務風險控制和管理的制度功效，顯然與實際不符。況且盡職履職是授信業務工作的基本要求，并不是對犯罪行為的理性反應。因而，對因果關系中的欺騙手段應作限縮認定，即限于金融機構授信工作人員盡職履職仍無法發現的欺騙手段。

實踐中，哪些欺騙手段是盡職履職可以發現，哪些又是無法發現的？商業銀行授信工作盡職指引③筆者注：目前商業銀行授信工作盡職指引主要有《商業銀行授信工作盡職指引》（銀監發〔2004〕51號）和《商業銀行小企業授信工作盡職指引》（銀監發〔2006〕69號）。等相關業務標準、作業流程可以作為判斷和認定的主要標準。比如核實借款人提供的身份證明、授信主體資格、財務狀況等資料，要求實地調查為主，間接調查為輔。必要時，可通過外部征信機構、向政府有關部門及社會中介機構索取相關資料等方式對資料的真實性進行核實。資料如有變動，還應要求借款人提供書面報告，進一步核實后在檔案中重新記載。對資料補充或變更時，授信工作人員之間應主動進行溝通，確保各方均能夠及時得到相關信息。④參見《商業銀行授信工作盡職指引》第15條至第19條規定。可見，嚴格按照標準化操作流程完成相關操作，可以使相當部分的欺騙手段無所遁形。因此，借款人以欺騙手段申請貸款，金融機構授信工作人員按照有關法律法規、規章和規范性文件以及銀行內部管理制度勤勉盡職地履行職責后發放貸款的，借款人的欺騙手段與取得貸款之間就成立刑法上的因果關系。授信工作人員是否盡職履職，司法機關可以將金融機構盡職免責調查后形成的盡職評議結論①參見《中國銀監會關于進一步加強商業銀行小微企業授信盡職免責工作的通知》（銀監發[2016]56號）。作為重要的參考。

（三）造成重大損失或其他嚴重情節的認定

“造成重大損失”和“其他嚴重情節”的認定是騙取貸款罪法律適用中爭議最多的一個問題，有些爭議還涉及犯罪構成和形態等比較重大的理論問題，如“造成重大損失”“其他嚴重情節”是騙取貸款罪的構成要件還是客觀處罰條件②參見張明楷：《騙取貸款罪的構造》，載《清華法學》2019年第5期。根據該文觀點，以符合構成要件的欺騙手段取得金融機構貸款的，構成犯罪，但如果不具備“重大損失”或者“嚴重情節”的客觀處罰條件，就不能予以處罰。；騙取貸款罪是結果犯（造成重大損失）還是情節犯（其他嚴重情節）等。但不管這些問題的結論如何，都不能影響“造成重大損失”或“有其他嚴重情節”作為成立騙取貸款罪必備條件的定位。《追訴標準（二）》第27條規定了騙取貸款罪可以立案追訴的三種具體情形和一種兜底情形，具體把握時需要注意以下幾個方面：

1. 借款人貸款的不良歸類情況可作為重大損失認定的重要參考

實踐中有一些金融機構向司法機關出具不良貸款數額的書面結論以證明其遭受的經濟損失數額，能否將不良貸款數額認定為重大損失數額？對此，2009年6月24日最高人民法院刑事審判第二庭《關于針對騙取貸款、票據承兌、金融票證罪和違法發放貸款罪立案追訴標準的意見》和2009年6月30日最高人民檢察院公訴廳《關于對騙取貸款罪等犯罪立案追訴標準有關問題的回復意見》均認為，“不良貸款”不等于“經濟損失”，亦不宜把“形成不良貸款數額”等同于“重大經濟損失數額”。

我們認為，不良貸款數額雖然不能被直接認定為重大損失數額，但借款人貸款的不良歸類情況可作為司法機關認定重大損失的重要參考。當前我國商業銀行實行貸款五級分類制度。此種以風險為基礎的貸款分類方法，是依據借款人的還款能力，將貸款劃分為五類：正常、關注、次級、可疑、損失，后三種為不良貸款。根據有關規定，次級類貸款是指借款人的還款能力出現明顯問題，完全依靠其正常營業收入無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也可能會造成一定損失。可疑類貸款是指借款人無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也肯定造成較大損失。損失類貸款是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分。③參見1998年央行《貸款風險分類指導原則》（銀發〔1998〕151號）、2007年原銀監會《貸款風險分類指引》（銀監發〔2007〕54號）有關規定。從銀行對貸款損失準備計提比例看，對次級類貸款的計提比例為25%，可疑類貸款的計提比例為50%，損失類貸款的計提比例為100%④參見2002年央行《銀行貸款損失準備計提指引》（銀發〔2002〕98號）第5條規定：“銀行可參照以下比例按季計提專項準備：對于關注類貸款，計提比例為2%；對于次級類貸款，計提比例為25%；對于可疑類貸款，計提比例為50%；對于損失類貸款，計提比例為100%。其中，次級和可疑類貸款的損失準備，計提比例可以上下浮動20%。”。因此，結合《追訴標準（二）》第27條“重大損失是指直接經濟損失數額在20萬元以上”的規定，并參考銀行貸款損失準備計提的比例，可測算出重大損失的相應數額：（1）借款人貸款被歸入損失類且未償還的本金達到20萬元以上的；（2）借款人貸款被歸入可疑類且未償還的本金達到40萬元以上的；（3）借款人貸款被歸入次級類且未償還的本金達到80萬元的以上的。

2. 擔保人已代為償還的貸款金額不應計入重大損失數額

實踐中，有的借款人騙取貸款時提供了足額有效的擔保，在到期無法如數償還貸款時，由擔保人代為償還了部分或全部貸款的，是否可以將擔保人代償的金額在重大損失中予以扣除，如全部代償的，可否阻卻犯罪的成立？對此肯定的觀點認為，借款人提供了真實、有效的抵押或擔保，銀行或金融機構因此而收回款項，即可證明銀行或金融機構沒有遭受損失，本罪所保護的法益沒有受到侵犯，刑法也就沒有必要介入評價。擔保人代償的部分貸款數額應扣除在行為人的犯罪數額外。①參見陳柳清、康哲馨：《騙取貸款罪實務認定的若干疑難問題新解》，載《江西警察學院學報》2018年第4期。也有學者梳理了中國裁判文書網公布的騙取貸款案裁判后認為，司法機關越來越傾向于足額擔保可以阻卻犯罪的成立，如“劉漢、劉維等人組織、領導黑社會性質組織故意殺人案”是在兩高直接指導下作出判決，體現了最高司法機關的裁判立場。持否定態度的觀點則認為，“有足額擔保的騙貸行為不構成犯罪”與刑法關于貸款詐騙罪的規定不協調。因為即使有足額擔保，但如果有編造引進資金、項目等虛假理由等情形騙取貸款的，都可能成立貸款詐騙罪。為何這些行為反而不可能成立騙取貸款罪？況且有足額擔保卻仍然給銀行造成重大損失的案件并不少見。

我們贊同肯定的觀點，擔保人代償的金額不應計入重大損失的數額。除了法益角度的理由外，不妨結合貸款分類的相關規定作進一步闡述。從前述銀行對次級類、可疑類、損失類等不良貸款的定義看，次級類表述為“……即使執行擔保，也可能會造成一定損失”；可疑類表述為“……即使執行擔保，也肯定要造成較大損失”；損失類表述為“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分。”可見，銀行對貸款損失的認定均不包括可執行的擔保部分。既然銀行都不認為可執行的擔保屬于貸款損失，那么司法機關在認定騙貸行為給銀行造成的直接經濟損失時自然亦不應當將擔保人已代償的貸款金額計入其中。

對于提供足額擔保的騙貸行為是否構成犯罪，我們認為不可一概而論，應結合具體案情認定，但借款人騙貸同時提供足額有效擔保的，至少可排除其非法占有的目的而不能認定為貸款詐騙罪。如果之后因擔保有效性出現問題或者抵押物、質押物價值下降導致無法以執行擔保清償全部貸款，給銀行造成重大損失的，則仍可認定騙取貸款罪。

3.“其他嚴重情節”應與“造成重大損失”具有社會危害性程度的相當性

關于騙取貸款罪屬于情節犯的觀點，已經得到了較為多數的認同。刑法條文對該罪罪狀的表述，表明“造成重大損失”是一種嚴重情節，因而在認定“其他嚴重情節”時，應保持與“造成重大損失”社會危害性程度的相當性。《追訴標準（二）》規定的騙得貸款數額100萬元以上和雖未達到該數額標準但多次騙得貸款這兩種情形，一般認為就是“其他嚴重情節”。司法機關對騙取貸款且具有該兩種情形之一的，大多認定構成騙取貸款罪。但也有反對觀點認為，此種做法不足以體現“其他嚴重情節”與“造成重大損失”對社會危害程度的相當性，騙貸100萬元以上或多次騙貸行為須對金融管理秩序或金融資金安全造成危險或實害的，才能認定為騙取貸款罪。

我們認為，對騙貸100萬元以上或多次騙貸的行為雖然可以立案追訴，但最終是否以騙取貸款罪或其他罪名認定，還必須根據立案偵查后收集的證據來判斷。比如借款人雖騙貸100萬元以上，但將貸款全部用于生產經營，且能夠按時足額償付本息，或者出于“以貸還貸”“借新還舊”多次騙貸，且提供了足額有效的擔保，這類看似具有“其他嚴重情節”的行為，并未給金融資金安全造成實際損害，雖然一定程度上擾亂了金融管理秩序，但還未達到刑法介入的程度，故不宜按犯罪來認定。另外，換個視角看，大多數情況下騙取貸款罪的案發緣于銀行等金融機構或者擔保人的報案。銀行發現借款人在申請貸款時有欺騙行為，如果其貸款尚未產生不良情況即借款人仍具有正常償付貸款本息能力，從確保信貸資產質量的角度考慮，銀行一般不會采取向司法機關報案的方式。而擔保人之所以報案，通常因為已經被銀行執行了擔保需要向借款人追償，此時銀行亦沒有遭受貸款損失。因此，對借款人僅有騙貸100萬元以上或者多次騙貸行為的，不宜一概入罪。如其銀行貸款已形成不良情況，給金融資金安全造成實際損害的，則可以認定為騙取貸款罪。

對于《追訴標準（二）》第27條規定的第四種兜底情形，實踐中應當審慎使用，確實具有與“重大損失”相當社會危害性的，比如借款人將騙得的貸款全部或大部分用于違法活動，并且給社會造成了嚴重危害的，可認定為“其他嚴重情節”。有學者認為，行為人騙取貸款后利用貸款從事非法活動，通常認定為貸款詐騙罪。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出，使用騙取的資金進行違法犯罪活動，可以認定為具有非法占有的目的。學者的該觀點主要針對本文開頭所舉案件的二審判決，該判決認為雖然行為人在向銀行申請貸款的過程中提供虛假的貸款資料，但該筆貸款最終由擔保人代為償還，并未給銀行造成實際損失，亦未利用貸款進行任何非法活動，未給金融管理秩序造成實際危害，不屬于刑法第175條之一規定的“有其他嚴重情節”，故行為人不符合騙取貸款罪的構成要件。我們認為，借款人騙貸的同時亦提供了足額有效的擔保，表明借款人主觀上已經不具有非法占有貸款目的，此時是否利用貸款進行違法活動不再符合“非法占有目的”的認定標準，而應作為“其他嚴重情節”的判斷依據。該案最終通過執行擔保償付了全部貸款，未給銀行造成實際損失，且借款人也未利用該貸款進行違法活動，亦不具有其他嚴重情節，故二審判決改判其無罪是妥當的。

三、騙取貸款案件的處理

依法保障促進民營經濟健康發展，是檢察機關貫徹落實黨的十九屆四中全會精神的義不容辭的法律責任。為此，首先要轉變司法理念，牢固樹立平等保護理念，堅持訴訟地位和訴訟權利平等、法律適用和法律責任平等、法律保護和法律服務平等，同時還要用實實在在的履職辦案踐行平等保護理念，促進民營經濟發展。檢察機關在辦理民營企業涉騙取貸款案件時，要秉持“謙抑、審慎、文明”原則，準確把握法律適用條件，嚴格執行寬嚴相濟刑事政策，注重改進辦案方式和方法，用“三個效果”的有機統一為民營經濟發展提供有力法治保障。

（一）準確把握法律界限，積極履行立案監督職能

刑事立案監督是檢察機關一項重要的刑事訴訟法律監督職能。2019年7月，最高人民檢察院部署開展了涉民營企業案件立案監督專項活動, 堅決糾正專項活動和辦案中發現的以刑事手段插手民營經濟糾紛的案件，積極營造更為良好的司法環境。對于公安機關立案偵查的民營企業涉騙取貸款案件，涉案民營企業認為公安機關不應當立案而立案，向檢察機關提出的，檢察機關應當要求公安機關說明立案理由。經審查認為公安機關立案理由不成立的，應當通知公安機關撤銷案件。審查公安機關提供的立案書面材料，應當準確把握罪與非罪的法律界限，對于不構成犯罪的，及時通知公安機關撤銷案件。

實踐中需要重點關注以下可能不構成犯罪的情形：（1）借款人騙貸數額雖然超過100萬元，但將貸款全部或絕大部分用于生產經營，且案發時尚未形成不良貸款的；（2）借款人多次騙貸但系為了“借新還舊”，貸款全部或絕大部分用于生產經營，且案發時尚未形成不良貸款的；（3）借款人騙貸同時提供了足額有效擔保，貸款全部或絕大部分用于生產經營，但因經營不善、被騙、市場風險等意志以外的原因無力償還貸款而被執行擔保，擔保人報案的；(4)因不可抗力等情形導致形成不良貸款的。

（二）保護企業發展需要，依法審慎采取強制措施

與一般刑事案件不同，民營企業及企業家犯罪案件有其特殊性，即在涉案企業及企業家犯罪的背后，還會涉及企業發展、職工權益和企業業務交易方及關聯方等各方利益，因此對涉嫌犯罪的民營企業家采取強制措施應當依法審慎，要區分是民營企業的單位犯罪還是民營企業家的自然人犯罪，“可捕可不捕的不捕”，堅決防止“案子辦了，企業垮了”。逮捕羈押措施的采取是為保障刑事訴訟正常進行的需要，而不是為了懲罰涉案的犯罪嫌疑人。對于單位犯罪的，對民營企業的負責人或其他直接責任人員是否采取羈押措施，要充分考慮涉案民營企業的正常生產經營是否受影響、涉案單位相關人員是否積極配合偵查、是否造成重大損失數額特別巨大的等因素。對民營企業家個人犯罪的，如果犯罪嫌疑人被羈押后嚴重影響企業正常生產經營，亦不利于盡早歸還銀行貸款的，除非犯罪嫌疑人有實施對社會造成危害行為的可能，一般可對其采取取保候審措施，從而保證企業的正常生產經營，保障企業職工的權益。涉案民營企業家被羈押的，還要加強捕后羈押必要性審查，能不羈押的盡量不羈押，對超期羈押或久押不決的，應予以堅決糾正。在審查逮捕時，對于符合刑事訴訟法第16條規定情形的，應依法作出不批準逮捕決定。對于構成犯罪的，應當著重對是否具備社會危險性條件進行審查。審查認定涉嫌犯罪的民營企業家是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據為依據，并結合案件具體情況綜合認定。必要時，可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等方式，核實相關證據。依據在案證據不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，可以要求公安機關補充相關證據，公安機關沒有補充移送的，應當作出不批準逮捕的決定。對于已經被采取逮捕措施的犯罪嫌疑人應當及時對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議公安機關予以釋放或者變更強制措施。

實踐中對具有以下情形的，可以考慮認為不具有社會危險性或者無繼續羈押的必要性：（1）案發后歸還了全部貸款或大部分貸款的；（2）案發后積極籌措資金，且有充分理由可預期歸還全部或絕大部分貸款的；（3）騙貸資金全部用于生產經營或投資，因意志以外原因無法按時足額償付貸款的；（4）有自首、立功表現，認罪態度較好的；（5）認罪認罰的。

（三）充分發揮制度效用，切實用好不起訴裁量權

認罪認罰從寬制度是2018年修改后刑事訴訟法確立的，是全面貫徹寬嚴相濟刑事政策的重要舉措。根據2019年10月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的認罪認罰案件，要盡量依法從簡從快從寬辦理。①參見《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第1條規定。立法對騙取貸款罪設置了兩檔法定刑幅度，其中騙貸行為造成重大損失或者有其他嚴重情節的，適用第一檔法定刑幅度，最高法定刑為3年有期徒刑。因此，檢察機關在辦理民營企業家騙取貸款案件時，應當積極依托認罪認罰從寬制度，充分發揮制度效用，通過釋法說理促使涉嫌犯罪的民營企業家主動認罪認罰，從而實現少用慎用羈押措施，簡化訴訟程序，加快辦案進程的目標，將辦案工作對企業生產經營活動的影響減少至最低限度。作為認罪認罰從寬制度中的主導者，檢察機關還應當充分發揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大在騙取貸款認罪認罰案件中的適用。對民營企業家認罪認罰后沒有爭議，不需要判處刑罰的，以及起訴后可能判處免刑的，可依法作出不起訴決定。通過對不起訴裁量權的充分運用，體現對認罪認罰的民營企業家的實體從寬，使企業能通過正常生產經營活動盡早挽回和彌補對銀行等金融機構造成的經濟損失。

實踐中除適用刑事訴訟法第175條第4款、第177條第1款作出不起訴決定外，對認罪認罰案件具有以下情形的，可以考慮適用刑事訴訟法第177條第2款作出不起訴決定：（1）案發后已歸還了全部貸款或大部分貸款的；（2）案發后積極籌措資金，在審查起訴階段已歸還部分貸款且具有償還剩余貸款可能性的；（3）與銀行等金融機構就還款事項已達成協議的；（4）騙貸資金全部用于生產經營或投資，因意志以外原因無法按時足額償付致形成次級類貸款的；（5）有自首、立功表現的。