《中美貿易協議》文娛行業相關條款解讀

孫黎卿 謝佳佳

2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《協議》），本文將對《協議》中與文娛行業相關的條款解讀一二。

《協議》中與文娛行業相關的條款主要集中在“第一章：知識產權”的第五、七、八節，主要涉及的是“盜版與假冒的規制”以及“知識產權案件的執行與程序”。具體內容如下：

一、“加大對盜版與假冒的打擊力度”

《協議》分別在第五節與第七節從“電子商務平臺上的盜版與假冒”與“盜版與假冒產品的生產和出口”兩個角度體現了雙方對盜版與假冒問題的關注。

1.打擊網絡侵權——“完善‘通知-下架’規則”

我國《電子商務法》第四十二條對“通知與下架”規則已有規定，但《協議》對知識產權權利人的保護提出了更高的要求。

首先，《協議》強調下架的時效性。《電子商務法》對平臺收到權利人通知后下架的時限要求表達為“及時”，而《協議》“要求迅速下架”。從語義表達上看“迅速”自然是比“及時”更加強調時效性。

其次，《協議》給了權利人對涉嫌侵權人提供的不侵權通知（即反通知）更長的反應時間。根據《電子商務法》，電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后15日內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。在《協議》中，前述最后期限延長至“20個工作日”。

更重大的是，《協議》要求對“提交錯誤下架通知”的侵權行為歸責原則適用“過錯責任”，具體表述為“免除善意提交錯誤下架通知的責任”?！捌脚_下架”為電子商務平臺執行的一項停止侵權措施，可算作一種民間救濟手段，其實施效果實際上與官方救濟手段——訴訟中的行為保全是相同的。結合行為保全的相關內容，一方面，關于如何認定“錯誤通知”，可以參考訴訟經驗，若權利人最終敗訴，應當認定為錯誤通知。另一方面，關于歸責原則，《協議》的規定與行為保全項下的錯誤申請并不相同。司法實踐中，錯誤提交行為保全申請適用的是無過錯原則。而在立法層面，19年方頒布的《電子商務法》規定“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任”，顯然，立法者對錯誤通知主張適用無過錯責任的歸責原則。因此，《協議》這一規定，無疑會對現有規則產生重大的影響。

最后，比較《電子商務法》，《協議》新增了“對惡意提交反通知進行處罰”的規定，進一步保障了權利人的權益。

2、打擊網絡侵權——“加重平臺行政責任”

《協議》1.14條規定：“屢次未能遏制假冒或盜版商品銷售的電子商務平臺可能被吊銷網絡經營許可”。現行《電子商務法》并未將“吊銷營業許可”納入平臺侵權的法律責任，毫無疑問，《協議》的規定則更能對平臺起到震懾作用。

3、盜版與假冒商品處理

為降低近一步侵權的風險，《協議》要求除特殊情況下，在邊境措施、民事及刑事程序中均以“銷毀”的方式處理盜版與假冒商品。

4、加強執法活動

《協議》針對盜版與假冒商品的執法活動提出了諸多細節要求。一方面，針對邊境活動，中國應采取的措施包括，在《協議》生效后9個月內，顯著增加對海關執法相關人員的培訓；在《協議》生效后3個月內，顯著增加執法行動數量，并每季度在網上更新執法行動信息。另一方面，針對實體市場，中國應采取的措施則包括，在《協議》生效后4個月內，顯著增加執法行動數量；每季度在網上更新針對實體市場執法行動的信息。

二、完善知識產權案件司法執行和程序

1、健全行政執法與刑事司法銜接機制

在《協議》第1.26條中，美方要求：“如依據客觀標準，存在基于清晰事實的對于知識產權刑事違法行為的“合理嫌疑”，中國應要求行政部門將案件移交刑事執法”，即確保行政執法向刑事執法的移交。

該條款與我國“刑事優先”的司法執法趨勢相統一。更加需要注意的是，《協議》引入了“合理懷疑”作為移送標準。合理懷疑是一個刑法上的概念，從文意理解的角度便是合理性的懷疑。

2、從立法與司法層面加大知識產權侵權行為打擊力度

《協議》第1.27條要求中國采取能夠有效遏制侵權行為的措施，具體包含：1）在現有法律框架內對知識產權侵權行為從重處罰；2）嗣后啟動立法程序，以提高法定賠償金、監禁刑和罰金的最低和最高限度的方式制止侵權行為。該項規定要求我國從民法、刑法、行政法規各個角度全面提高知識產權侵權行為的處罰力度，與我國目前的司法執法趨勢并無二致。

3、著作權和相關權的執行

《協議》第1.29條為針對著作權的制度設計要求。首先，《協議》要求“如果沒有相反的證據，以通常方式署名顯示作品的作者、出版者、表演的表演者或錄音制品的表演者、制作人，就是該作品、表演或錄音制品的著作權人或相關權利人”，即在著作權權屬上遵循署名優先的原則，該要求與我國《著作權法》第十一條的規定相同。此外，在“署名優先”原則的基礎上，《協議》進一步明確簡化權利人的舉證責任，即在無相反證據存在的基礎之上，免除署名人提交其享有著作權的其他文書證據。

除署名推定外，《協議》還明確了“創造性推定”，具體表述為：“著作權或相關權利存在于上述作品、表演、錄音制品中”。

《協議》在降低權利人舉證責任的同時，加重了涉嫌侵權人的舉證責任，要求“被訴侵權人承擔提供證據的責任或舉證責任，證明其對受著作權或相關權保護的作品的使用是經過授權的包括被訴侵權人聲稱已經從權利人獲得使用作品的準許的情況，例如許可”。

4、簡化境外證據程序要求與加強證人證言運用

《協議》1.30條規定可通過當事人之間認可或以接受偽證處罰為前提保障效力的證據，我國不應提出包括領事認證的要求，而對無法實現前述前提的證據，應簡化公證程序。

《協議》1.31則聚焦了“證人證言”這一證據類型，要求“在民事司法程序中，中國應給予當事方在案件中邀請證人或專家，并在庭審中對證人證言進行交叉質詢的合理機會”。