論使用他人代為履行安全保障義務之違反
——基于73件判決的分析

洪國盛

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1198條第1款規定了特定主體負有安全保障義務（以下簡稱“安保義務”）及就該義務違反的責任承擔。其基本沿用了《侵權責任法》第37條第1款的規定。①《民法典》吸收了《消費者權益保護法》第18條的內容，在責任主體上新增了經營者這一主體，適用場所明確新增了機場、體育場館。但這些變化不影響本文的分析。由于《民法典》與《侵權責任法》相關規定基本一致，就這條的過往研究依舊具有重要參考價值。②參見馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，載《法學研究》2009年第4期；劉召成：《安全保障義務的擴展適用與違法性判斷標準的發展》，載《法學》2014年第5期。過往研究往往著眼于安保義務人自己或其雇員履行義務的情形，而未過多關注安保義務人使用雇員或勞務派遣外的獨立第三方代為履行安保義務時所產生的問題。試看如下兩例假想案例。案例一：乙商場電動扶梯由電梯供應商進行日常維護。由于供應商雇員的維修過失，導致電梯運行發生逆行，致使顧客甲摔傷。案例二：乙商場將保潔、安保等工作外包給資質良好的丙物業公司負責。因物業公司雇員過失未及時清潔商場地面，致使顧客甲摔傷。甲均以乙商場違反安保義務為由訴請損害賠償。乙商場則主張其已聘請專業公司負責相應工作，因而已盡到安保義務而無責。此抗辯是否成立？即當安保義務人使用他人代為履行安保義務時，被使用人過失致害，安保義務人是否需對此負責？當安保義務人與實際履行人為同一人時，此問題并不復雜；③由于《民法典》第1191條雇主責任的存在，安保義務人的雇員或勞務派遣者可以視為安保義務人自身。下文的分析中“被使用人”“第三人”“他人”等詞均排除雇員或勞務派遣的情況。本文所指的是具有獨立合同地位的第三人的情形（即各示范法典以及英美法所稱的Independent Contractor）。《民法典》第1193條新增承攬人責任也屬此類。但當二者分離時，相關規則卻極不明確。司法實務對此存在極大分歧。這是由于安保義務的認定在解釋論上存在三種可能，這一差異直接影響被侵權人所能獲得的救濟。

《民法典》第1198條第2款第1句與《侵權責任法》第37條第2款均規定第三人侵權而安保義務人也未盡安保義務的，安保義務人承擔補充責任。這一規定同樣受到廣泛討論與批評。④參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權責任法〉第12條和第37條第2款的關系為中心》，載《東方法學》2014年第3期；李中原：《論違反安全保障義務的補充責任制度》，載《中外法學》2014年第3期；謝鴻飛：《違反安全保障義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學》2019年第2期。就該款的過往研究著眼于與安保義務人無關的第三人侵權時，安保義務人的責任承擔。但如上述假想案例中，代為履行安保義務的第三人對他人侵權的，安保義務人得否基于該款辯稱其僅承擔補充責任？

民法典施行后，上述問題唯有通過解釋論予以回應。因而本文圍繞前述使用他人代為履行安保義務情形下，安保義務人的責任承擔展開討論。本文認為《民法典》第1198條第1款所規定的安保義務是一種不因使用他人而移轉的特殊義務。安保義務人使用獨立第三人代為履行安保義務，而被使用人對他人侵權的，安保義務人即便自身并無選任、指示過失，仍需就安保義務的違反承擔自己責任。補充責任并不適用于此種情形。

二、使用他人履行與安全保障義務的違反

安保義務人通過委托或外包方式使用他人代為履行安保義務時，被使用人未能履行安保義務對他人造成損害的，安保義務人是否需要承擔賠償責任？司法實務對此問題分歧極大。筆者在北大法寶數據庫以“安全保障義務/安保義務”與“外包”為關鍵詞檢索二審與再審案件，相關案例共計73件。⑤以相關關鍵字在北大法寶數據庫中檢索自2010年7月1日起至2020年5月31日止，二審、再審案件共計289件。排除安保義務人并無相應安保義務或其他無關案件（如安保義務人與外包人勞務合同糾紛等），與本文所探討問題相關的有73件。由于一審判決可能被改判，且同一司法轄區內上級法院的判決對下級法院亦具有影響力，因而筆者選取更具代表性的二審與再審案件作為分析對象。案件涉及商場、醫院、銀行、公園、公交公司等各類主體將與其安保義務相關的工作外包給獨立第三方公司代為履行。

其中，判決安保義務人不需要為被使用人未能履行安保義務而負責的案件，往往缺乏說理。判決安保義務人違反監督義務的案件，認為安保義務人與被使用人之間的合同關系使得安保義務人負有監督義務。但基于合同相對性，被侵權人并不能主張其受安保義務人與被使用人之間的所保護并享有請求權。而如下文所述，基于外包合同為內部關系不能對抗第三人為由，要求安保義務人承擔責任的案件，則屬未能理解安保義務人所提抗辯的法律意義。上述實務處理方式均存在邏輯上的錯漏。這是由于實務案例均忽視了對安保義務人“未盡到安全保障義務”這一核心要件的解釋。

（一）安全保障義務的解釋路徑

《民法典》第1198條第1款規定：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”其就安保義務的承擔主體，在現行《侵權責任法》第37條第1款的基礎上，法典吸納了《消費者權益保護法》第18條第2款的經營者。回到本文開篇的假想案例二，乙商場作為經營者，丙物業公司作為保潔事務的管理者均負有安保義務。因而甲似可基于安保義務的違反向二者訴請損害賠償。

但某一主體負有安保義務并不足以要求其承擔損害賠償，尚需要該主體未盡到安保義務。假想案例中的核心問題正在于此：當安保義務人乙商場謹慎地選任資質良好的獨立第三方丙公司代為履行安保義務時，可否認為其已經盡到相應安保義務？這就取決于如何解釋安保義務。唯有明確安保義務的內容，才可能判斷這一義務是否被履行。制定法對安保義務的具體含義并無規定，解釋論上卻有三種解釋可能。這三種解釋路徑對判斷經營者所負有的安保義務采用完全不同的標準。

第一種解釋是安保義務僅是侵權法上的一般注意義務，與《民法典》第1165條第1款所要求的注意義務并無實質區別。這一解釋路徑與德國法上的交往安全義務相當。⑥參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2005年版，第146頁。德國法上被劃分在侵權法下的交往安全義務并未創設債務，僅僅是一項普通注意義務，不適用履行輔助人制度。⑦MüKoBGB/ Grundmann, § 278 Rn.15.《德國債法現代化法》官方解釋中明確地強調了這一點。⑧參見朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第84頁。因而交往義務人使用他人代為履行其義務，而無選任上過失的，即可移轉其所負有的交往安全義務；而使得原義務人從該義務中解脫。⑨參見［德］福克斯：《德國侵權法》（第五版），齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第109頁；［德］埃爾溫·多伊奇，漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權法：侵權行為、損害賠償及痛苦撫慰金》（第5版），葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社2016年版，第126頁；MüKoBGB/Wagner BGB § 823 Rn.380 ；HK-BGB/Ansgar Staudinger BGB § 823, Rn.60。國內學界一般認為安保義務類似于德國交往安全義務；此外亦認為其相當于英美法系“過失侵權”制度下的一般注意義務。⑩參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法：條文說明、立法理由與相關規定》，北京大學出版社2010年版，第159頁；同注②，馮玨文，第75頁。但需注意英美侵權法中Negligence一詞存在三個含義。其不僅可指代“過失侵權之訴”，也可指該訴中的“過失”要件，還可以指主觀狀態的可責性。部分學者未能理解具體語境中其所指含義，而誤認為Duty of Care是過錯要件，實際上其對應德國侵權法的違法性要件。參見Grant v Australian Knitting Mills (1936) A.C.85 at 103, per Lord Wright。在英美法系過失侵權中的注意義務通常也可通過使用具有獨立地位的他人代為履行而移轉。[11]See Williams v Curzon Syndicate (1919) 35 T.L.R.475.這一解釋路徑的實質是認為安保義務人謹慎地選任具有履行該義務能力的第三人，就相當于已經履行了自己的安保義務。而由于社會分工提高了專業化水平，具有專業資質的第三人比原義務人更善于承擔對應工作。若采取這一解釋路徑，假想案例中由于乙公司使用電梯廠商維護電梯、具有良好資質的物業公司代為處理保潔工作，均已盡到安保義務。因而甲不得向其主張損害賠償。

第二種解釋是安保義務創設的并非一般注意義務，而是一類特殊義務。安保義務人雖然可委托他人代為履行此類特殊義務，但是這一委托并不能使其從該義務解脫出來。即在假想案例中，乙商場雖然可以使用電梯廠商對電梯進行日常維護或丙公司管理商場的保潔工作，但是其并未從安保義務中解脫出來。只要安保義務所要求的內容未被履行，其就需要負責。若應該被維護的電梯未被維護，本該被清掃的地面未被清掃，乙公司就要為此負責。這一解釋路徑亦有比較法上的參照。在英美法上，經營者對顧客所負有正是這類特殊義務，[12]See Dan Dobbs, Paul T.Hayden, Ellen M.Bublick, Hornbook on Torts, West Academic Publishing, 2015, p.469.稱之為不因使用他人而移轉的義務（Non-delegable Duty）。[13]See Michael A.Jones(ed.), Clerk&Lindsell on Torts, Sweet & Maxwell, 2014, pp.409-418.我國學界將安保義務等同于英美法上普通的注意義務并不準確。這類特殊義務的有無，雖同樣基于“Duty of Care”要件進行判斷，但其法效果卻不同于普通的注意義務。[14]See Woodland v Swimming teachers association (2013) UKSC 66.負有此類義務的主體，并不能通過使用他人而免除自身所負有的注意義務。易而言之，其所負有的是確保安保義務被履行的義務。

第三種解釋路徑是當安保義務人使用他人后，原安保義務的內容轉換為持續監督義務。[15]參見周友軍：《安全交往義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第98頁，其引用自Kay Matthiessen, Die zivildeliktische Haftung aus Verletzung der Verkehrspflichten, Diss.Berlin, 1974, S.136。但這一監督義務并非源自安保義務人和被使用人的合同，而是源自安保義務自身的轉換。這一路徑下，安保義務人僅就自身的監督過失承擔責任。這一義務的強度介于前兩種解釋之間。[16]See B.S.Markesinis, Hannes Unberath, German Law of Torts:A Comparative Treatise, Bloomsbury Publishing plc ,2002, p.696.現英國法上即采用為這一路徑。原英國普通法在Thompson v Cremin[17]See Thompson v Cremin [1953] 2 All E.R.1181.案中上議院重申了不動產所有權人或租賃人對其商業招攬對象負有不因使用他人而移轉的義務。但《占有者責任法案1957》改變了普通法規則，將該義務認定為可通過使用他人而移轉的義務；只是移轉后產生對被使用人的持續監督義務。[18]See Edwin Peel & James Goudkamp, Winfield and Jolowicz on Tort, Sweet & Maxwell, 2014, p.732；但是如果法律認為此處存在基于Assumption of Responsibility產生的注意義務，則此種義務亦是不因使用他人而移轉的義務。例如醫院對于病人，學校對于學生的安全保障義務，并非僅僅基于場所責任。此外涉及消費者保護的相關法律，不屬于一般侵權法問題，本文則不過多涉及。德國聯邦最高法院亦有案例支持這一做法：石油化工企業將原油加工廢棄物處理工作外包給獨立企業后，仍需要承擔監督義務。[19]BGH NJW 1976, 47； DeutscνAhrens UH Rn.273.若對安保義務采取此種理解，假想案例則需要檢視乙商場是否盡到對電梯廠商或丙公司的監督義務。唯當存在監督義務違反，甲才對乙商場享有請求權。

可見，對安保義務解釋采取上述三種不同的認定標準對被侵權人能否獲得救濟具有決定性的影響。但究竟何種解釋更具合理性則仍待討論。

（二）安保義務的解釋論選擇

在對安保義務不同解釋路徑進行抉擇前，有必要回顧司法實務中的狀況。前文檢索中，大部分裁判文書并未進行詳細說理。結合前述三種解釋，有助于理解相關司法裁判的實質。第一類判決認為安保義務人無需為被使用人未能履行安保義務負責。其實質即為上述第一種解釋路徑，將安保義務解釋為一種普通的注意義務。安保義務人一旦謹慎地選任了第三人代為履行，其就因盡到自己的安保義務而免除自身責任，有24件屬于此類。第二類判決以安保義務人違反監督義務為承擔責任的基礎，有9件屬于此類。與第三種解釋路徑不同的是，判決認為此種監督義務源自安保義務人與被使用人之間的合同。第三類判決計12件，依據合同相對性而認定安保義務人不能免責。基于合同相對性，安保義務人與使用人之間的責任承擔約定的確不能約束被侵權人。但是倘若安保義務僅是一種普通的注意義務或者監督義務，那么安保義務人若無選任過失或盡到監督義務，則應當認定其已經履行了自身的安保義務。此處，安保義務人并非以合同中的責任分配條款為免責抗辯，而是以其已經無過失地履行了安保義務為抗辯事由。但是法院并未意識到這一抗辯的邏輯，而錯誤地訴諸于合同相對性。第二種解釋路徑未見于司法實務。

綜上所述，司法實務分歧的實質在于對安保義務性質認識的分歧。解釋論上三種解釋均有可能，比較法上亦均有可參考的實踐，但究竟何種解釋更為可取？本文認為將安保義務解釋為不因使用他人而移轉的特殊義務方符合該條之規范目的。

1.締約過失制度對交往安全義務的修正

學界一般認同安保義務與德國交往安全義務較為接近。檢視德國法上的處理有利于理解這一問題。雖然如前所述德國法上交往安全義務可通過使用他人移轉，但德國法院通過擴大締約過失制度的適用范圍，使得相當于《民法典》第1198條第1款情形下的交往安全義務實質上轉變為不因使用他人而移轉的特殊義務。德國法上存在交易上接觸的情形下，一方負有照顧另一方權利、法益及其利益的義務。這是通過締約過失結合保護義務而得以實現的。[20]同注⑥，克里斯蒂安·馮·巴爾書，第242頁。這一做法的初衷在于避免《德國民法典》第831條的缺陷：雇員侵權時，雇主可通過該條證明自己無選任過失免責，從而逃避交往安全義務。[21]參見冉克平《：締約過失責任性質新論——以德國學說與判例的變遷為視角》，載《河北法學》2010年第2期。德國法通過認定此種基于交易上接觸產生的關系為債務關系，而適用履行輔助人制度，使得義務人需要為其履行輔助人的過錯負責。但這一擴張的結果使得雇主不僅需要為其雇員負責，亦需為不受其控制的獨立合同方的行為負責。這一解決路徑在德國債法現代化之后，以《德國民法典》第311條第2款確認特殊關系為基礎，進而將第241條第2款的保護義務納入債務關系中，[22]保護義務的內容為安全交往義務的鏡像，MüKoBGB/ Grundmann , § 278, Rn.57。并通過第278條履行輔助人制度得以實現。[23]參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯《：德國債法總論》，沈小軍等譯，中國人民大學出版社2014年版，第71～72頁［；德］克默雷爾：《侵權行為法的變遷》，李靜譯，《中德私法研究》2007年第3卷，第80～81頁。因而在德國法上，前述假想案例中乙商場雖然基于第823條第1款的一般侵權無需對甲負責；但基于締約過失，其需要對甲負責。亦即若存在交易上接觸的情形，德國法上交往安全義務違反的實際后果與英美法相當。[24]See Kessler F, Fine E., Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study, Harvard Law Review, Vol.77, No.3, 1964, p.408.

但在我國法上是否能夠通過此種路徑處理則不甚明晰。一方面，我國學界對于締約過失制度是否可以結合保護義務存在極大爭議；[25]參見孫維飛《：〈合同法〉第42條（締約過失責任）評注》，載《法學家》2018年第1期；葉名怡：《再談違約與侵權的區分與競合》，載《交大法學》2018年第1期；韓世遠《：合同法總論》，法律出版社2018年版，第212頁。另一方面，就締約過失的責任承擔上是否需要為履行輔助人負責亦不明晰。[26]同注[25]，孫維飛文，第180～182。我國法上并無履行輔助人的相關規定。因而若將安保義務解釋為一般注意義務，在我國法上就此問題的處理結果與德國法或英美法均不同。此外，《民法典》第1198條第1款并不限于交易上接觸的情形，還包含諸如圖書館等非交易場所，以及群眾性活動等非交易場景。締約過失制度無法完全涵蓋該條的處理范圍。

2.作為不因使用他人而移轉之義務的正當性

比較法上就這一問題的處理大體持相同立場：即安保義務人無法通過使用他人免除自己的安保義務。但并不意味著我國法就要采取同樣的處理模式。其核心在于為何要將安保義務認定為此類保護強度高于一般注意義務的特殊義務。筆者認為這需訴諸于法律創設安保義務的原因與目的，從安保義務人與被侵權人兩個維度考慮。

從安保義務人維度觀察，需考慮安保義務人承擔此類義務的原因。場所經營者、管理者或活動組織者之所以開啟或者維持了特定的場域性危險，旨在通過經營行為或活動組織以此實現其盈利或其他目的。其受風險與受益相一致要求的拘束，而負有對自身開啟或維持的危險進行控制的保護性義務。[27]參見［美］戴維·G·歐文主編《：侵權法的哲學基礎》，張金海等譯，北京大學出版社2016 年版，第84頁。這不僅闡明了安保義務產生的基礎，也蘊含著該義務不可通過使用他人移轉的原因。創設安保義務時所考慮的是作為經營、管理或組織活動這一整體性行為的影響。[28]See C.T.Walton Ma (ed.), Charlesworth & Percy on Negligence, Sweet & Maxwell, 2014, pp.38-39.誠然，安保義務可以而且時常通過委托他人代為履行，但其并不等同于被拆分開各部分子義務的簡單相加。以還原論的思維考慮安保義務這一整體義務并不可取。例如企業組織義務，是一類典型的因考慮行為整體性而被創設的注意義務。[29]參見朱巖《：論企業組織責任》，載《法學家》2008 年第3 期。生產組織活動本就是將各個分散化的生產內容納入單個企業內部進行整合處理的行為，對于此行為自然會產生一個整體性的組織義務。使用他人代為履行安保義務則是一個相反的過程：安保義務人將該整體性義務拆分為各個部分由不同主體代為履行。此時，雖然安保義務人本身依舊負有組織各個分包部分協同其有序進行的義務，但作為整體義務的安保義務依然因分拆而發生了風險逸散。這種風險逸散主要體現為兩個方面。其一，義務人缺乏償付能力的風險可能由被侵權人承擔。例如游樂場將游樂設施的維修外包給專業維修公司。因維修公司雇員的過失未發現游樂設備存在隱患而導致他人人身、財產遭受損害。游樂場若能以其謹慎選任第三人承擔維修工作已盡安保義務為抗辯，意味著其可僅負責收取經營利潤，卻無需對自身經營模式的最大侵權風險負責。若安保義務人可通過使用他人的方式免除自己對危險源的責任，但卻享有基于此產生的經濟利益，并不符合安保義務基于場域責任以及報償理論而被創設的邏輯。[30]參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾《：歐洲比較侵權行為法》（下卷），張新寶譯，法律出版社2005年版，第269～271頁；同注?，第83頁。此外，作為經營者或組織者還享有作為經營或組織活動整體才得以存在的諸如商譽、品牌等價值利益。因而這一償付風險，應該由經營者或組織者承擔。其二，侵權法預防損害的功能可能因使他人而削弱，而導致風險逸散。安保義務人往往居于生產經營活動的中心位置，其對作為整體的經營管理活動具有最終決定權。相較于被使用人，其處于更優的風險預防地位。其可自由決定進入場所或者參與活動的人數規模、設備的運營時段、使用方式或其他細化的經營方案。而這些不同因素均可能對被使用人能否妥善履行安保義務產生影響。若安保義務人可以通過使用他人而免責，意味著其在從事經營活動時無需考量與安保義務相關的經營風險，削弱了侵權法預防損害的功能。在此意義上，使用他人履行會導致削弱預防功能的風險逸散。雖然基于組織過錯論仍可要求經營者承擔侵權責任，但由于其承擔的責任被使用人極大的分攤，同樣會削弱其預防動力。此外，組織過錯的證明難度較大，我國法上對此并無利于被侵權人的過錯推定規則。[31]同注[29]。

從被侵權人維度觀察，需要考慮被侵權人對于安保義務人的合理信賴。安保義務人與該義務所保護的主體之間存在特殊的交往關系，從而使得一方在交往過程對另一方存在合理期待與信賴。[32]HK-BGB/Ansgar Staudinger BGB § 823, Rn.60.該條規定的經營者、管理者、群眾性活動組織者一般都希望他人光顧自身經營之場所或參與其組織活動，并常常為此做出相應的招攬行為。相對人選擇其進入該場域，便對場域的安全性具有合理期待信賴。這一信賴是針對作為經營者或組織者的安保義務人本身的。如果這一信賴責任可通過使用他人就輕易規避，那么相對人對于場所安全性的合理期待則落空了。試想乘客在機場候機，外包保潔公司的雇員過失地未清掃積水而致使其滑倒受傷。若其只能向在這一交往過程中并未出現，難以識別的保潔公司請求損害賠償，那么對于機場應該提供一個安全的候機環境的信賴則無法獲得保護。

此外，若安保義務僅是一般性注意義務或監督義務，其完全可基于《民法典》第1165條第1款的一般侵權條款得出，而無需特別規定。[33]同注[23]，克默雷爾文，第90～97頁；張谷《：作為自己責任的與有過失》，載《中德私法研究》2008年第4卷。但《民法典》將其置于《侵權責任》分編第三章關于責任主體的特殊規定之下，可見立法者有意識地將安保義務與普通注意義務區別開來。

值得注意的是，新近有學者認為使用他人者，基于委托合同委托人需為受托人的侵權行為負責。[34]參見劉小璇：《論公共場所管理人的安全保障義務》，載《法學雜志》2019年第8期。但我國法上僅《民法典》第1192條（《侵權責任法》第35條）規定個人之間的勞務使用時，使用人需為被使用人負責。這一規則并不適用于企業之間提供勞務的情形，更不適用于使用獨立合同方的情形。其所稱觀點在我國法上并無依據，且與侵權法自己責任原則明顯沖突，亦與各國立法例關于使用獨立合同方時使用人責任相矛盾。[35]我國法參見：王利明：《侵權法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2016年版，第100～101頁；德國法參見：同注⑨，第172～174頁；臺灣地區參見：王澤鑒《：侵權行為法》（ 第三版），北京大學出版社2016年版，第501～506頁；英國法參見：同注?，pp.386。美國法參見《：Restatement of Torts (Second)》§409。此外，這一見解亦無法處理承攬人代為履行安保義務時，承攬人之過失致害的問題。《民法典》第1193條明確規定承攬人而非定作人需要為完成工作過程中的侵權行為負責。如假想案例電梯維修案就屬承攬人（電梯廠商）在定作人（乙商場）的設施實施修理工作的情形。[36]參見［德］梅迪庫斯《：德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第283頁。假若廠商維修人員修理中過失導致修理工具墜落砸傷顧客，依本文見解此時乙商場仍需對此負責。而若廠商雇員過失維護，導致時候電梯逆行，乙商場同樣需對此負責。電動電梯是商場為自身經營活動所使用的危險源，其就這一危險源負有管理維護義務。商場只是使用承攬人代為履行自身安保義務。而進入商場的顧客是對商場而非電梯維修業者具有場域安全性期待。因而即便是承攬的情形，安保義務人仍需就承攬人履行安保義務過程中的過失，對被侵權人負責。綜上所述，基于前述場域責任、報償理論、避免風險逸散及信賴保護的思想，安保義務應屬一種不因使用他人而移轉的特殊義務。

三、安保義務人與被使用人的責任承擔

但即便將安保義務認定為特殊注意義務，若不妥當處理安保義務人與被使用人的責任承擔關系，亦可能導致該義務實質被弱化為一般注意義務。對此進行詳細說明前，對司法實務的現狀進行回顧，有助于理解這一問題。

就安保義務人與被使用人對被侵權人的責任承擔，在前文檢索中共有四類處理模式。第一類，僅判決安保義務人承擔責任，計21件；[37]其中4件來自承認外包可免除安保義務人責任的案件，但由于安保義務人未能證明其外包，遂僅安保義務人承擔責任；5件來自于依保護義務要求安保義務人承擔責任；而其余12件則是安保義務人以其將安保義務外包作為抗辯，并要求將被使用人加入訴訟而法院并未理會所致。雖然有16件案件法院未回應安保義務人外包抗辯，但并非要求安保義務人單獨承擔責任，所以不在此列。第二類，判決安保義務人與被使用人承擔按份責任，計12件；[38]其中9件是以安保義務人存在選任或監督過失為判決依據。第三類，判決安保義務人承擔補充責任，計4件；第四類，判決安保義務人與被使用人承擔連帶責任，計11件。然而如下所述，四類處理模式均存在問題。

第一類判決忽視了對被使用人的侵權行為的評價。大部分法院認為被使用人與被侵權人之間缺乏關系，但這顯然不符合《侵權責任法》第37條第1款的規定。因為當被使用人代替安保義務人履行安保義務時，其亦成為了該條所說的管理者。只是其管理事務僅限于其基于合同所承擔的部分。即便其不能被認定為該條的管理者，亦因其從事與安保義務相關的工作而需承擔基于《侵權責任法》第6條第1款的侵權責任。[39]同注[32]，pp.268-269。廣東省深圳市中級人民法院，（2016）粵03民終11075號判決書，即屬于錯誤見解。該案認為被使用人對于被侵權人不負有注意義務。

第二類按份責任判決的依據在于《侵權責任法》第12條。其實質是認為安保義務人與被使用第三人構成了無意思聯絡的數人侵權。但法院均未回應安保義務人的抗辯，即第三人侵權的，為何不適用《侵權責任法》第37條第2款的補充責任。且這12件支持按份責任的判決中有8件并不認可安保義務可基于外包合同免責判決。此類判決在義務解釋層面認為安保義務人不可通過使用他人而免除自己的責任；但在責任承擔上卻又使得安保義務人的責任因使用他人而減輕。這一裁判思路，使得安保義務人實際上得以通過使用他人而逃避安保義務。

第三類補充責任判決的依據在于《侵權責任法》第37條第2款。其與按份責任判決不同，遵循該條文意即第三人侵權，安保義務人僅承擔補充責任。此類判決較按份責任判決進一步削弱了安保義務人的責任。

唯有第四類連帶責任判決才符合安保義務的設置初衷，但法院對此卻缺乏說理。將來《民法典》施行后，即便解釋論上將安保義務解釋為不因為使用他人而移轉的特殊注意義務，卻可能因《民法典》第1198條第2款第1句所規定的補充責任而削弱規范目的。原因在于該句并未對第三人進行區分。此處應當區分為履行安保義務的第三人與完全無關第三人侵權的情形。若前者亦屬于該款所稱第三人，安保義務人則僅承擔補充責任。這意味著雖然在義務層面認可安保義務的特殊性，但在責任承擔層面卻允許安保義務人可以使用他人而限縮自身責任。補充責任導致被侵權人從安保義務人處獲得賠償的數額和順位都受到了限制，并既不符合前一節所論安保義務創設原因，亦削弱安保義務的預防功能導致風險逸散，更不利于對被侵權人的保護。因而，應對該句的補充責任進行限縮解釋，將安保義務人的被使用人排除在第三人的范圍外。即當安保義務人使用第三人代為履行安保義務，而被使用人違反安保義務的，需基于《民法典》第1168條由安保義務人與被使用人承擔連帶責任。