論刑事訴訟法的修法技術
——由2018 年《刑事訴訟法》再修改展開

卞建林 孔祥偉

一、問題的提出

2018 年10 月26 日，全國人大常委會第六次會議表決通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》），至此，中國刑事訴訟法典的第三次修改落下帷幕。本次修改是在深化國家監察體制改革、國際反腐敗追贓追逃、推進司法體制改革等方面均取得重大成果的背景下，我國刑事訴訟法典進行的必要調整和及時跟進，也是首次由全國人大常委會完成修改工作的刑事訴訟立法活動。《決定》合計26 個條文，其中，18 個條文對2012 年《刑事訴訟法》作出修正，新增條款18 條，修改后的《刑事訴訟法》條文總數升至308 條。本次修改的要點有三：一是實現《監察法》與《刑事訴訟法》的有效銜接；二是建構刑事缺席審判制度；三是完善認罪認罰從寬制度、增設刑事速裁程序。

在現代社會，法律的修訂大量存在且頻繁發生。〔1〕參見［英］P.S.阿蒂亞：《法律與現代社會》，范悅等譯，遼寧教育出版社、牛津大學出版社1998 年版，第178 頁。正如美國法學家羅斯科·龐德指出的那樣，社會生活情勢的不斷變化要求法律根據其他社會利益的壓力和種種危及安全的新形勢不斷做出新的調整……人們必須根據法律予以調整的實際生活的各種變化，不斷地對法律進行檢查和修正。〔2〕參見［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2003 年版，第2 頁。回顧歷史，1979 年《刑事訴訟法》制定后，歷經1996 年、2012 年兩次修正，且均以全部法條重排、整體重新公布的修改方式分別于八屆全國人大四次會議和十一屆全國人大五次會議上表決通過。其中，1996年修改涉及條文110 條，涵蓋十大方面的內容，首次確立疑罪從無原則，推動了我國刑事訴訟立法面向21 世紀的初步現代化轉型；2012 年修改在“刑事訴訟法的任務”一條中增加規定“尊重和保障人權”，對刑事訴訟整體的基本原則、制度與程序起到了提綱挈領的指導作用，也是“國家尊重和保障人權”原則入憲后“落地”部門法的首次實踐，進一步明確了刑事訴訟法作為“小憲法”“行動憲法”的“重器”地位。〔3〕關于1996 年、2012 年兩次《刑事訴訟法》修改的總體情況可參見陳光中、曾新華：《中國刑事訴訟法立法四十年》，載《法學》2018 年第7 期；陳光中：《刑事訴訟立法的回顧與展望》，載《法學家》2009 年第5 期；卞建林：《改革開放30 年中國刑事訴訟制度發展之回顧與展望》，載《法學雜志》2009 年第1 期；等等。而本次刑事訴訟法的修改，緊緊圍繞黨的十八大以來以習近平同志為核心的黨中央系列重大決策部署，體現了新時代全面推進依法治國的新發展，順應了新時代對刑事訴訟法律制度自我完善、自我更新的新要求，具有刑事訴訟法治建構與創新發展新篇章的肇始意義。

雖如此，本次《刑事訴訟法》的修改仍有些許缺憾。例如，此次修改并未充分吸收依法獨立行使審判權、檢察權保障機制、庭審實質化等以審判為中心的訴訟制度改革的諸多重要成果；在證據制度方面，2017 年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》等文件對于我國非法證據排除規則的新發展亦在《決定》中未能體現。凡此種種，皆與本次修法所采用的由全國人大常委會負責審議通過的修改方式不無關系。事實上，此次修法所采用之方法與技術也在理論界引發了不同程度的討論和爭鳴。我們認為，刑事訴訟立法的技術模式（包括法律修改模式）對于訴訟規則實施、運行的整體效果有著實質性的影響和作用。在刑事訴訟規范體系的完善與更新過程中，僅僅采取擴大外延、創設新規的立法方式，而忽視修法模式、修法技術的選擇問題，則必將減損法的整體功能效用。

“一切制度性的改革，必須依靠系統集成。”〔4〕王戰：《制度性的改革必須依靠系統集成》，載《新華每日電訊》2017 年3 月14 日，第6 版。誠哉斯言，刑事訴訟制度的革故鼎新同樣是一項系統性的工程，無法畢其功于一役。從長遠來看，《刑事訴訟法》的再修改還將繼續。當前，全面評估我國刑事訴訟法典的修訂狀況與發展歷程，已成為承前啟后推進刑事訴訟制度科學立法的重要課題。《刑事訴訟法》的修改必然涉及公權與私權之間緊張關系的紓解、專門機關的職權分配、刑事司法的流程再造等重大利益調整，牽一發而動全身，因此，指導刑事訴訟法修改的科學理念是什么，刑事訴訟規范體系的最佳修改模式是否存在，理論界關于修正案模式及其適配的“固化法條刪加式”的呼吁具有多大程度的可行性，如何從頂層上設計未來刑事訴訟立法的總體思路和最優方法，這些命題都應被認真對待并加以研究。基于此，筆者擬以2018 年《刑事訴訟法》再修改為切入，對本次修法的主要情況進行概括介紹，對1979 年以來三次刑事訴訟法修改的主要規律與主要技術進行回顧和反思，通過對修法模式、修法機關、整理技術等問題的多元檢視，全面評估現有修法技術與理論界相關意見的利弊得失，并對未來我國刑事訴訟法典修正的應然路徑作出展望。

二、刑事訴訟法修改的模式選擇

方法論意義上，“模式”一般指某個較長時間段內形成的具有某種顯性特征的運作方式，“模式論”是學術研究的基本范式之一。〔5〕參見卞建林：《刑事訴訟模式的演化與流變——以海峽兩岸刑事司法改革為線索》，載《政法論壇》2019 年第1 期。“從刑事司法的經驗事實出發抽象出運作的理論模式，可以為設計立法與解釋司法實踐提供體系化的價值選擇。”〔6〕左衛民：《沖突與競合：刑事訴訟的模式分析——讀帕克教授的〈刑事制裁的界限〉》，載《政法論壇》2017 年第5 期，第189 頁。在立法領域，模式選擇同樣會對法的創制與修正帶來深遠影響。本次刑事訴訟法修改采用的是由全國人大常委會負責審議表決、以局部修改為特征的類修正案模式。〔7〕之所以將本次《刑事訴訟法》修改模式界定為“類修正案式”，是因為本次修法的決議形式仍采用“修改決定”這一文本種類，在新法頒布時立法機關仍循舊例將全部法條依序重排。上述修法技術均與《憲法》《刑法》等法律部門長期采用的修正案模式存在一定差距，故可概之為“類修正案模式”。具體來說，本次修改以2012 年舊法為基礎做出調整從而延續了一元化的立法模式，由全國人大常委會審議通過確保了修法程序的及時迅速，重排法條序號使新法在閱讀上連貫流暢，自公布之日起施行以實現刑訴法與監察法的有效銜接。但事實上，刑事訴訟法的地位、功能及特性都決定了修正案模式、類修正案模式并非《刑事訴訟法》的最佳修改模式。前文所提之未能充分吸收審判中心改革的諸多成果等本次修法的缺憾和不足，一定程度上也與本次修法所采模式有關。

（一）模式選擇的前提：法典化與一元化

遍覽世界各國刑事程序的立法實踐，其主要模式有三。一是多元化模式，持此模式的國家多屬英美法系。盡管英美法以判例著稱，但自20 世紀以降，不少英美法系國家和地區掀起法典編纂浪潮，在刑事訴訟領域頒布了大量制定法。例如，英國雖無獨立的刑事訴訟法典，但近年來因應社會形勢陸續制定一系列單行法規，如《1984 年警察與刑事證據法》《1996 年刑事訴訟和偵查法》《1998 年犯罪與妨害治安法》《2003 年刑事司法法》，等等。〔8〕參見宋英輝、孫長永、樸宗根等：《外國刑事訴訟法》，北京大學出版社2011 年版，第1 頁。《加拿大刑事法典》 融刑事實體法與程序法為一體。除此之外，加拿大還存在著一些涉及刑事程序的單行法規，如《未成年人刑事司法法》《加拿大證據法》《引渡法》等。〔9〕同上注，第122 頁。二是一元化模式，以法、德等傳統大陸法系國家為代表，此模式下的刑事訴訟法典在內容上全面，在數量上唯一，在效力上最高（除憲法規范外），是規制刑事程序最為基本也最為重要的制定法淵源。三是以美國為代表的分散化模式。由于美國存在著聯邦與州兩套獨立運行的司法體系，刑事訴訟立法呈現出分散化特征。“ 《聯邦刑事訴訟規則》在規范刑事司法程序方面發揮著重要作用，其條款適用于聯邦地區法院幾乎由提起指控到案件最終處理的全過程。”但在各州，刑事程序規范的分散性則十分顯著，“每一個州都有一組廣泛的規范刑事司法程序的成文法規定，通常被描述為‘刑事訴訟法典’。然而，……有10 個州的刑事訴訟‘法典’只不過是一個刑事訴訟程序成文法的松散集合體，……剩下的司法轄區，其基本的成文法規定則介于真正意義的法典和松散的法條集合之間。”〔10〕卞建林、劉玫主編：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008 年版，第55 頁。

從沿革來看，中國傳統法律文化歷來就有“法典情結”，1979 年《刑法》和《刑事訴訟法》的頒布標志著中國法典化之路的重新啟動。〔11〕參見盧建平：《刑法法源與刑事立法模式》，載《環球法律評論》2018 年第6 期。頒行至今，《刑事訴訟法》的主體文本雖經三度修正，卻始終未能跳脫一元法典化的范疇。即使是那種對《刑事訴訟法》 有著“暫時調整適用”或“暫時停止適用”〔12〕《立法法》第13 條規定，全國人大及其常委會可根據改革發展需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權一定期限內部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。效力的全國人大常委會授權部分地區試點改革、變通執行相關法律的決定，〔13〕迄今為止，第十二、十三屆全國人大常委會為推進全面深化改革，相繼頒布了15 項授權部分試點改革地區變通執行相關法律的決定，其中與《刑事訴訟法》有關的授權決定共3 項，分別是：2014 年6 月27 日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》、2015 年4 月24 日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權在部分地區開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》和2016 年9 月3 日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。也仍然屬于在特定區域內變通法律、試行新規的局部調整，且多有時間限制，并不具備法律修正的普遍效力。這表明我國刑事訴訟的規則體系已逐漸形成一種以法典為核心和載體的穩定結構。可以說，法典化與一元化是我國現行刑事訴訟法典的首要特征，也是在中國語境下討論刑事訴訟法修改技術問題所必須明確的基本前提。

（二）模式選擇的范圍：附屬化與整體化

法律修改是制定法本體及其立法模式的延展與續造。因此，《刑事訴訟法》的立法模式決定了其所應取的修改技術。一般來說，《刑事訴訟法》的修改體例主要有三種類型。一是附屬化模式，即在保持原法典體系、結構、主要內容乃至條文順序不變的情形下，補充、修正或刪除有關法律條文并在法典中一一加以標識的修法形式。附屬化模式是法、德等大陸法系國家普遍采用的修法技術，一般通過法律修正案來具體實施，故這一模式又被稱作“修正案模式”。二是分立化模式，即當原法典需修改或增設較多體量的內容時，立法機關以制定單行法的方式將其專門規定的修法技術。這一模式在否認法典唯一性的基礎上明確提出了分散立法的要求。例如，1999 年至2004 年間，日本《刑事訴訟法》分別就有組織犯罪、被害人權益保護、陪審制度等事項進行三次修改，制定了《關于以犯罪偵查為目的的通訊監聽的法律》《關于以保護犯罪被害人等為目的的刑事程序附屬措施的法律》和《關于裁判員參加的刑事審判的法律》。〔14〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法修改的動向》，金光旭譯，載陳光中主編：《21 世紀域外刑事訴訟立法最新發展》，中國政法大學出版社2004 年版，第253-260 頁。三是整體化模式，即修法雖以原法典為基礎，但由于刪改或補充的范圍牽涉面廣，需要調整乃至變更原法典的體系結構，故將新舊法律條文重新編排，從而形成一種新整體的修法形式。〔15〕參見牟軍、張青：《刑事訴訟的立法模式與立法技術批判——以〈刑事訴訟法第二修正案〉為中心》，載《法制與社會發展》2012 年第6 期。在我國，整體化技術一般通過全國人大及其常委會所作關于修改某部法律的決定加以實現。

由此可見，上述三種修法模式的差異化特質，實則反映出修法內容對修法技術取舍的重要影響。附屬化模式適于法典的局部微調，整體化模式適于法典的整體大修，而當法律修改僅聚焦于新增、創設獨立的訴訟制度、訴訟程序時，分立化模式的采用則具有確保主法典完整、穩定的突出優勢。但同時也應看到，單行立法的泛化運用又將促使制定法體系走向多元結構而與我國訴訟立法的一元傳統相悖。因此，對于那些在刑事訴訟立法方面具有一元法典化傳統的國家來說，附屬化與整體化模式才是其可選的修法技術。事實上，我國除《憲法》與《刑法》的修改采用修正案模式外，其他基本、非基本法律的修正大都通過“修改決定”或“打包修法”〔16〕“打包修法”是指“對多部法律中涉及同類事項的個別條款進行修改，一并提出法律案，進行合并表決”。十三屆全國人大履新以來，全國人大常委會先后4 次“打包”修改法律33 件次。參見朱寧寧：《開局之年立法工作全面提質加速——十三屆全國人大及其常委會2018 年立法工作回眸》，載《法制日報》2019 年2 月26 日，第5 版；姜洪：《“打包立法”：快不得急不得馬虎不得》，載《檢察日報》2015 年4 月27 日，第5 版。的形式完成，由此，各法律部門主體法典的一元結構得以有效維系。如是觀之，人們不禁要問，在整體化與附屬化之間，究竟何者才是我國刑事訴訟法修正的應然之道？又有哪些是立法機關在選擇修法模式時所必須考量的因素和條件呢？

（三）模式選擇的考量：內容、篇幅與體量

事實上，自《刑事訴訟法》第二次大修以來，理論界就存在著一種意見認為，以修正案為核心的附屬化模式“在保持法典基本框架不變的情形下，法律的歷次修改在新法中得到一目了然的體現，符合人們長期以來所形成的對法典的閱讀習慣，因而更易于對修正后法律的理解、掌握和遵循”〔17〕同前注〔15〕，牟軍、張青文，第125 頁。，當為今后立法所借鑒。“如果采用修正案方式，針對刑事訴訟法實踐中的問題，成熟一個，修改一個，就能避免法律明顯滯后于社會現實，實現法律安定性與變動性的有機統一。”〔18〕莫湘益：《刑事訴訟立法技術研究》，法律出版社2017 年版，第197 頁。甚至認為，“雖然以審判為中心的訴訟制度改革對《刑事訴訟法》的波及面較寬，但這些改革措施在將來‘入法’時，仍屬于若干局部修改的組合，可以通過修正案的方式實現。”〔19〕同上注，第199 頁。在研討本次《刑事訴訟法》再修改問題時，亦有部分學者吁請借鑒刑法部門的成功經驗，倡用“修正案”修法。由于上述觀點影響頗大，又因本次修法涉及《刑事訴訟法》與《憲法》規定的契合，與《監察法》的有效銜接等特定背景，本次修改遂在一定程度上運用了附屬化模式的某些措施，如提請全國人大常委會進行審議和表決，新法頒布后立即實施并不預留緩沖過渡時間等。

不可否認，附屬化模式對于維持原法典結構體系的完整具有極大優勢。“即使經過多次修正，法條順序、體系框架及其對應內容基本保持不變，使法典不僅具有時代感，而且具有歷史感。”〔20〕梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》2017 年第1 期，第61 頁。是故，我們并不反對附屬化模式在我國刑事訴訟立法上的應用。但這是否就意味著未來我國刑事訴訟法典的修正可一概而論地奉行此道，答案或許同樣有疑問。事實上，修正案并非十全十美的修法技術，它的妥當運用不僅受制于特定的先決條件，如要求原法典本身體系完備、結構合理、趨近成熟等，更有著一些明顯的局限。一是修正案裨于法典分則的修改而不適宜于總則部分。一般來說，法典的總則涉及立法目的、基本原則、適用范圍等基礎規范，猶如建筑物的主體框架和承重結構，即使稍加微調，往往也會產生“傷筋動骨”性的綜合影響。近年來陸續通過的10 次《刑法修正案》，也大都針對刑法分則進行修正。二是當原法典本身存在重大瑕疵或結構缺陷時，修正案更非最佳修法技術，倘使勉強為之，則修改后的法典文本必然周身補丁、臃腫肥大，內部邏輯混亂不堪。即便是在運用修正案最為頻繁的刑法部門，亦有不少學者發出了“刑法修正案的立法模式已難以為繼”“刑法修正何時休”的質疑，認為“繼續沿用刑法修正案模式對《刑法》進行修正，已經無法消除1997 年《刑法》固有的結構缺陷與功能失調”，并建議盡快將全面修訂1997 年《刑法》納入全國人大立法規劃。〔21〕類似觀點參見前注〔11〕，盧建平文；同上注；郭澤強：《從立法技術層面看刑法修正案》，載《法學》2011 年第4 期；于志剛：《刑法修正何時休》，載《法學》2011 年第4 期；盧勤忠：《我國刑法修正案立法的問題及對策》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2009 年第3 期；等等。三是修正案適于個別條款的修改而不適于結構性的大改。修正案是附屬化模式的主導技術，其附屬性主要體現在該技術以原法典為母體和基礎進行刪改、調整。修正案的有限承載力決定了法典整體的結構性變動及較大篇幅、體量的修法安排難以依靠附屬化模式實現。事實上，本次《刑事訴訟法》修改未能充分吸收以審判為中心的訴訟制度改革的諸多重要成果等立法缺憾，很大程度上也是由于“修正案模式”所限。畢竟，“以審判為中心”涉及刑事訴訟的方方面面，影響公檢法三機關的職權配置與運行，需要進行體系性修改，非“修正案模式”之小修小補即能滿足。〔22〕參見卞建林、謝澍：《刑事訴訟法再修改：解讀與反思》，載《中共中央黨校學報》2018 年第6 期。

綜上，我們認為，制定法的修改模式取決于立法背景、立法目的、自身性質等多種因素，對于各種修法技術及措施的組合運用，也不存在恒定不變的判斷標準，一概而論地堅守固定的匹配形式并非科學的立法態度。當然，《憲法》 作為一國法律體系內的最高法與根本法，可不受此規律支配。這是因為《憲法》的穩定既是維持憲政秩序有效運行的基礎，也是《憲法》作為根本法的原則性的具體要求。〔23〕參見張德瑞：《憲法的穩定性與穩定性的憲法——以中美憲法文本的比較為視角》，載《現代法學》2009 年第2 期。對《憲法》作出全面修訂，往往意味著國家最重大的政治關系發生了全面性甚至顛覆性的變革。因而，現代國家大多以修正案作為《憲法》修改的唯一形式。但到了其他部門法領域，就不可片面機械地斷言某種修法模式的絕對優劣，而應結合每次修法的具體情形包括修法的背景、內容、所涉條文、篇幅體量、修法對篇章結構的影響大小等因素作出最適選擇，并對條序整理、生效時間等具體的技術性問題做出妥善安排。

三、刑事訴訟法修改的職權歸屬

立法理論認為，法律修改是法律制定的延伸和繼續，此即制定權與修改權同一理論。據此，法律修改與法律制定性質相同，須擁有立法權的機關才有權修改。〔24〕參見李林：《立法理論與制度》，中國法制出版社2005 年版，第213 頁。但自1978 年迄今，在那些由歷次全國人民代表大會全體會議（以下簡稱“全國人大”）通過的法律規范當中，僅有7 部法律〔25〕這7 部法律分別是：《憲法》（1978 年制定，1979 年、1980 年修改，1982 年全面修改，1988 年、1993 年、1999 年、2004 年、2018 年修正）、《立法法》（2000 年制定，2015 年修改）、《刑法》（1979 年制定，1997 年全面修改）、《刑事訴訟法》（1979 年制定，1997 年全面修改，2012 年全面修改）、《中外合資經營企業法》（1979 年制定，1990 年修改，2001 年修改）、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》（1979 年制定，1982 年修改，2010 年修改）、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1979 年制定，1982 年修改）。迄今為止，人大全體會議為修正上述7 部法律，共審議通過法律修改案16 件次。另需指出的是，上述法律中，除了《憲法》《立法法》《中外合資經營企業法》（已為2019 年《外商投資法》廢止）外，其余法律的現行有效版本均為全國人大常委會修正。的后續修改工作仍由全國人大完成，余者均由全國人大常委會負責修正。即使是這7 部法律，晚近以來的多次修改亦主要為全國人大常委會包攬，最典型者莫過于我國刑法典的修正。1997 年刑法典全面修訂后，22 年以來，全國人大常委會先后通過了1 個單行刑法（1998 年《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）和10 個《刑法修正案》。可以說，刑法典的最初制定機關——全國人大已基本放棄了對刑法典的修改權。迄今為止，修法工作始終為全國人大掌握的法律規范僅有《憲法》與《立法法》兩部。

我們以為，厘清《刑事訴訟法》修改的職權歸屬，首先應當明確我國《憲法》《立法法》就基本法律的立法（修改）體制做出了怎樣的安排，在此基礎上，仍需繼續遵循憲法法治原則和立法權運行的基本規律，統籌配置最高立法機關與其常設機構間的刑事訴訟法修改權限。

（一）兩級立法體制的基本安排

黨的十八屆四中全會提出：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。”立法權的配置本質上屬于憲法制度。我國《憲法》和《立法法》均規定，全國人大負責制定和修改刑事、民事等基本法律，除此以外的其他法律由全國人大常委會負責制定和修改；在全國人大閉會期間，對于全國人大制定的法律，常委會有權進行部分補充和修改，但不得同該法的基本原則相抵觸。這一規定確立了我國全國人大與其常委會之間互有分工、一定條件下常委會獲得立法授權的兩級立法體制。事實上，該立法體制使常委會擁有了較大彈性和靈活度的立法授權。對此，《立法法》的起草者們曾解釋道：“全國人大每年僅召開一次會議，議程多，會期短，不可能對各項法律都進行補充和修改，且經濟社會發展較快，新問題不斷涌現，由全國人大常委會行使該權力，可讓法律得到及時的補充和修改。”〔26〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第408 頁。

正是由于目前這種以兩級立法體制為核心的制度安排在一定程度上壓縮了全國人大的立法空間，不利于立法權力的統一行使，黨的十八屆四中全會遂作出了“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制”和“明確立法權力邊界”兩項重大部署，這是在新時代背景下執政黨對依憲治國與厲行法治原則的重申與發展。考慮到《憲法》和《立法法》之所以將基本法律修改權一定條件下授予全國人大常委會，“恰恰是基于全國人大自身立法能力的不足，即因受會期制度和議事效率等因素的制約而不能經常和有效地行使立法權所做出的制度性安排。”〔27〕易有祿：《全國人大常委會基本法律修改權行使的實證分析》，載《清華法學》2014 年第5 期，第124 頁。我們認為，1982 年《憲法》的制定者們從實際國情出發確立的兩級立法體制仍須繼續堅持，在此前提下，應當尋求該體制在配置、行使基本法律修改權方面的最佳運作機制，即在未來的立法實踐中對全國人大常委會的基本法律修改權做出一定的限制性安排：對于那些關涉公民憲法權利、對原法典作出新設訴訟制度、增刪基本原則等重大變更的法律修改案而言，因其調整的社會關系具有重大性和基礎性，或對現行制度的影響具有根本性和原則性，故為貫徹立法權法定、專屬原則〔28〕立法權法定原則和特定專屬原則是憲政主義理念下立法機關權力行使的重要原則。所謂立法權法定原則是指，不論是全國人大還是全國人大常委會，其職權依據都是《憲法》上的明確規定。所謂特定專屬原則是指，《憲法》明確確定為全國人大或全國人大常委會專屬所有的職權就只能屬于全國人大或全國人大常委會專屬所有，全國人大或全國人大常委會不能越俎代庖，超越自己的職權界限去行使憲法規定專屬于其他機關的職權。參見秦強：《論全國人大與全國人大常委會的職權關系》，載《人大研究》2010 年第12 期。，應當將此類修改法案的審議、表決權統一配置于全國人大，并將此作為立法權保留原則加諸明文規定。同時，對于那種不觸及基本原則、基本制度和法典結構的小幅修正來說，效率導向相對凸顯。在全國人大閉會期間，由其常設機構負責《刑事訴訟法》的局部補充和修改，從而確保法典文本能夠及時依據社會形勢的發展變化調整跟進，這正是常委會行使修法權的優勢所在。

（二）基本法律大修應回歸人大主導

我們以為，《刑事訴訟法》大修應由全國人大主導，這不僅是兩級立法體制關于基本法律制定、修改權劃分的核心安排，更具有深層次的法理依據。

一方面，人權法與控權法的性質決定了全國人大是 《刑事訴訟法》 大修的最佳主體。《刑事訴訟法》素有“小憲法”“行動憲法”之稱。作為一部人權法和控權法，《刑事訴訟法》關乎程序正義、權力制約與權利救濟。法典任一條文的規則內涵雖不盡相同，但其精神實質和共同指向無一不體現著刑事訴訟的基本原則，從而形成了一個內在融貫的制度整體。因此，對于任何有關《刑事訴訟法》大修的動議，立法機關都需要進行全盤的體系化思考，在法條關系和篇章結構上仔細斟酌，這對修法主體的權威性和議決程序的嚴謹性都提出了較高的要求。從規范的輻射范圍來看，刑事訴訟法典中單一條文的修正都隱含著連鎖修法的可能。“無論是人權保障、程序正義、權力制約抑或權利救濟，均需要從原則到規則的全面提升，而不僅僅是增加或刪減某一具體條文。”〔29〕同前注〔22〕，卞建林、謝澍文，第83 頁。當那些具有統攝法典全局功能的基本原則、基本制度條款發生重大變動時尤其如此。此外，由于刑事訴訟活動關涉國家司法權力與公民基本權利間的此消彼長，《刑事訴訟法》的重大修改皆須遵循人民主權原則并依靠較為深厚的民意基礎方可為之。根據現行政制，全國人大常委會組成人員數遠遠低于全國人大代表人數，且在立法程序方面，無論是法律案的提出、審議，還是送審稿的修改、表決，兩者之間差異頗大，倘使今后《刑事訴訟法》的大修工作一律由常委會專司，其民意基礎與程序剛性則顯不足。由此可見，人權法與控權法的本質屬性既是使刑事訴訟法與其他基本法律相區別的天然界限，更決定了全國人大的最佳修法主體地位。

另一方面，“誰制定誰修改”的立法規律也決定了全國人大應為《刑事訴訟法》大修的責任機關。如前所述，法律修改與法律制定在性質上同一，原則上只有法典的制定機關才真正享有法典的修正之權。“越權修改法律同越權制定法律一樣，同屬越權立法，因而是無效的。”〔30〕同前注〔24〕，李林書。在憲法法治原則下，法律的重要性程度總是與其制定機關（多數為代議機關）民意基礎的廣泛性、立法技術的完備性、議決程序的嚴謹性等量齊觀。而以《刑事訴訟法》為代表的刑事法律乃治國之重器，若今后這些刑事重典的大修工作均由立法機關的常設機構代勞，則不僅易使擴大犯罪圈界、密化刑事法網的門檻降低，使構罪乃至定罪之標準有所矮化，更有動搖罪刑法定、人權保障等刑事法基本原則之虞。事實上，已有不少學者對全國人大常委會頻繁制定《刑法修正案》的活躍立法現象表示擔憂：如果《刑法》修改的速度大致不變，不能排除在后一個10 年，甚至更長時間內，《刑法修正案》“集腋成裘”“積少成多”地不斷“補充和修改”，進而使刑法典大“換血”。到那時，刑法典還可以說是全國人大制定的基本法律嗎？〔31〕參見蔡道通：《論刑法修正案的修正主體》，載《南京社會科學》2012 年第5 期。《刑事訴訟法》亦同此理。

當然，全國人大對于基本法律修改權的行使會受到議事成本、會期安排等因素的影響和限制，但我們以為，《刑事訴訟法》乃制度重器，當其亟須改弦易轍式的重大修訂時，效率并非唯一的價值導向，立法資源的側重配置與適當投入不僅必要而且必須，特別是在做出新設訴訟制度、增加基本原則等重大調整時尤應為修訂案的審議討論充分預留時間，以確保立法調研、論證的深入全面和立法效果評估的系統、科學。

（三）常委會適時修法應凸顯靈活優勢

我國《憲法》和《立法法》均規定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，有權對基本法律進行部分補充和修改，但不得同該法的基本原則相抵觸。基于此，全國人大常委會可根據社會形勢的發展變化，迅即跟進，針對《刑事訴訟法》中個別操作性、技術性的條款適時做出必要調整。在我們看來，這一立法授權不僅是現行兩級立法體制的重要內容，更為及時填補立法漏洞、防止規則適用出現沖突紊亂奠定了良好的制度基礎，應成為日后《刑事訴訟法》修改職權配置的另一基本遵循。

1.修法幅度與修法程序的價值導向

法典修正有整體大修和局部調整之分。與之對應的是，在立法實踐中，“法律修訂”與“法律修改”有著截然不同的內涵差異。〔32〕在立法程序上，“法律修訂”與“法律修改”的區分主要體現在新法公布的呈現形式上。一般來說，經立法機關大修通過后的法典文本須由主席令公布，形式為“××法（修訂）”；而經局部修改后的法典文本，通常以“關于修改××法的決定”或“某某法修正案”形式公布。參見吳高盛：《“修訂草案”與“修正案草案”兩種法律修改形式的異同》，載《檢察日報》2019 年4 月29 日，第5 版；李正斌：《“修正案”“修訂”與“修改決定”應用之辯》，載《檢察日報》2012 年6 月11 日，第6 版。“修訂”指法律的全面修改，其實質是以新代舊、廢舊立新。而“修改”則是在舊法的基本原則和主要條款基本適應社會發展程度，法典的表現形式與內部結構也基本合理的前提下，立法機關對舊法當中那些不能有效契合經濟社會發展要求的個別條款、詞句做出的小幅調整。僅有一個條文的《刑法修正案（十）》即為局部修法的典型例證。〔33〕為配合《國歌法》的頒行，2017 年11 月4 日十二屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《刑法修正案（十）》。該案僅以一個條文面世，即在《刑法》第299 條中增設“侮辱國歌罪”。參見邱可嘉、王利榮：《侮辱國歌行為的入罪分析：基于〈刑法修正案（十）〉的解讀》，載《學術論壇》2017 年第6 期。

修法的幅度與修法程序的價值導向密切相關。基本法律的整體大修需突出立法民主精神，尤其對于如《刑事訴訟法》一類關涉公民憲法權利保障的刑事法律而言，應由層級較高并具備廣泛民意基礎的權力機關為之，這不僅是貫徹依憲治國和法治原則的基本要求，更有助于最大限度地凝聚社會共識，提升立法品質。相比之下，法典的局部修改更加偏重效率價值。將那些不觸及憲法、法律基本原則和公民基本權利的法律修改案提交全國人大常委會審議表決，恰好可以發揮常委會行使立法權的靈活機動優勢。隨著我國社會轉型的不斷加快，全面深化改革漸入深水區與攻堅期，立法的及時性、針對性和有效性成為實現良法善治的制度前提。近年來，民生、環保、財稅、外商投資等重點領域的立法速度明顯加快，那種將不同法律中的共性或相似問題予以批量修改的“打包修法”形式得到頻繁運用。近些年來的上述實踐表明，我國正逐漸進入一個全面的活躍立法時期。可以預見，在今后較長一段時期內，基本法律出現整體大修的可能性相對走低，那種聚焦于法典局部、不觸及結構、體例的小幅修正將漸趨主流。

2.常委會修改基本法律的優勢與限制

對于基本法律的局部修正，理論界長期存在的一種觀點認為，由全國人大統一行使基本法律修改權，這在憲法權力的配置方面更具合理性基礎。〔34〕參見韓大元：《“全國人大修改選舉法”與基本法律的修改權》，載《法學雜志》2010 年第7 期。“哪怕程序繁瑣一些，時間拖長一些，也只能這么辦。”〔35〕崔敏：《關于對基本法律的修改權限問題》，載《人大研究》2007 年第4 期，第23 頁。亦有部分較為緩和的觀點建議《立法法》在保留全國人大常委會基本法律修改權的基礎上，限制其所能修改的基本法律范圍。〔36〕參見林彥：《再論全國人大常委會的基本法律修改權》，載《法學家》2011 年第1 期；參見張千帆：《全國人大常委會無權修改代表法》，載《財經》2010 年第22 期。“諸如《刑法》《立法法》《香港特別行政區基本法》《刑事訴訟法》等更偏重立法民主的部門法律只能由全國人大進行修改。”〔37〕秦前紅、劉怡達：《全國人大常委會基本法律修改權之實證研究——以刑法修正案為樣本的統計學分析》，載《華東政法大學學報》 2016 年第4 期，第183 頁。我們認為，《刑事訴訟法》所調整之法律關系固然重大且基礎，但這種不分情形地將基本法律修改權統一賦予全國人大的改造思路實則并不現實。一方面，全國人大每年僅召開一次會議，會期較短，日程緊湊，其議事的靈活度與機動性皆不如人大常委會。受此限制，全國人大難以概括承擔各項基本法律的所有修改工作。同時，全國人大代表人數眾多，分布廣泛，召集成本頗高，若僅為增刪、調整基本法律的個別條款、詞句之故而加開臨時會議，所費不貲，既不必要地加重了全國人大的工作負荷，也并非立法資源的優化配置之舉，顯然不甚合理。另一方面，假使為節省立法成本考慮而暫時擱置已經暴露的立法缺陷，待其集腋成裘，累積到一定程度再進行修正，則不免出現規范之間沖突抵牾、聯系脫節的齟齬現象。事實上，在我國刑事訴訟法制的發展進程中，確曾出現過類似的立法沖突現象。1996 年，《刑事訴訟法》 第一次大修完成。翌年，全國人大全面修訂刑法典，將分則第一章“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”。由于程序法修改在前，《刑事訴訟法》關于中級人民法院管轄第一審刑事案件范圍的規定依然列有“反革命案件”。這種實體法已取消某項罪名而程序法仍保留相應條款的銜接失調局面一直維持了15 年，直至2012 年《刑事訴訟法》第二次大修時為止。〔38〕參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012 年版，第7-8 頁。今天看來，其時如能充分發揮全國人大常委會對基本法律局部缺陷的補充、修改功能，那種程序法與實體法之間長期抵牾的情況或可避免。

我們認為，為維護各部門法律規則的協調一致，當《刑事訴訟法》的個別條款出現與基本原則、基本制度、結構體例無涉的局部缺陷時，全國人大常委會應適時啟動修法程序，對于諸如術語糾正、罪名調整一類的簡單事項，常委會甚至可以考慮采用“打包修法”的方式實現一攬子修正。當然，全國人大常委會行使基本法律修改權必須滿足法典文本僅存在局部缺陷這一前提，并嚴格遵循《憲法》與《立法法》為其設下的“在全國人大閉會期間”“部分補充和修改”“不得同基本原則相抵觸”這三項限制條件。一旦法典文本出現非局部修法所能彌補的結構缺陷或體系漏洞，相關修改案就應提交至更具權威性的最高權力機關決策。

四、修法后條文設置的整理技術

法律條文是法律規范外在表現的基本單元。修法的過程必然帶來法條內容的更改、條文數量的增減乃至先后次序的重新編排。因此，在將新法文本正式公布前，立法機關有必要對條文序號的設置做出適當安排。

法條序號是立法者基于特定立法目的以及法條內容的內在關聯，對法律文本中各個條文先后順序所做安排的數字符號。〔39〕參見劉風景：《法條序號的功能定位與設置技術》，載《環球法律評論》2014 年第3 期。法條序號的出現是人類社會的立法技術達到一定高度的標志。“在現代立法制度中，所有以條文形式承載法律規范的法條，無一例外都冠以序號。”〔40〕沈貴明：《論法律修改與法條序號的穩定——兼論〈立法法〉的完善》，載《法學評論》2015 年第4 期，第33 頁。今天，序號早已成為法條正文結構的必備要素而不可或缺。對新法文本的條文序號進行統一化整理，就是要在遵循立法活動一般規律的基礎上，結合考察本次修法的范圍、幅度、意義等客觀情勢，對法條序號的編列組合作出妥善安排，以確保法典結構形式的科學化、合理化。綜觀我國當前的立法實踐，修法后常用的條序整理技術主要有兩種：一是將新法條文序號從頭至尾依次重新編排，也即“全部條文重排式”；二是以原法典文本為基礎，改動內容作為修正案附后，不觸及舊法框架與序號排列，理論界一般稱此為“固化法條刪加式”〔41〕參見陳甦：《法律修改時條文序號整理模式分析》，載《法學雜志》2012 年第4 期。。

（一）“全部條文重排式”的利弊分析

在我國，“全部條文重排式”是立法機關修法的主流技術方法。多數法律修改案通過后都將據此進行條文序號的重新整理。1996年、2012年以及本次《刑事訴訟法》 的修改也都無一例外地采用了“全部條文重排式”技術。以上述3 次《刑事訴訟法》 修改為例，可以比較全面地總結出“全部條文重排式”的主要特征，即法律修改案對原法典部分條文做出的包括增加、刪減、先后次序易位在內的所有調整都需直接作用于原法典的文本上，繼之再按照從第一條到最后一條的順序依次連續為修改后的法律文本排列序號。根據目前的立法實踐，當全國人大或其常委會采用《修改決定》作為制定法修改的整體模式時，對應的序號整理技術即為“全部條文重排式”。采用“全部條文重排式”的優點在于，一方面，全部法條重排使新法各條之間聯系緊密，篇章銜接不存在斷帶和缺口，法律文本形式美觀，齊整如切；另一方面，連續性好、邏輯貫通的法律文本便于讀者順暢閱讀、清晰理解法條含義，“因為修改法律時將全部條文重新排序，其間沒有因刪除而發生的條文空缺，也沒有加進‘某條之一’‘某條之二’時的疊加累贅，所以閱讀法律條文時可保持順暢。”〔42〕同前注〔41〕，陳甦文。

與此同時，“全部條文重排式”也存在著明顯的缺陷。首先，重排序號不僅易產生準用性規范與被準用規范不相吻合的現象，更會造成本法與相關法律法規的聯系脫節，進而導致“連鎖修法”，提高了修法的成本。〔43〕同前注〔40〕，沈貴明文。所謂準用性規范，是指“沒有明確規定某一具體行為，但明確指出了準許適用某一法律文件中的某個規范的法律規范”〔44〕葛洪義主編：《法理學》，中國政法大學出版社2012 年版，第267 頁。。在準用性規范的行文中，為求法律語言的簡練精悍，被準用法條通常以其條文序號代稱而不必羅列全文。此時，被準用法條的序號調整將產生波及其他條文的蝴蝶效應。例如，2007 年十屆全國人大常委會第29 次會議審議通過的《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》對《城市房地產管理法》作出“增加一條，作為第六條”的簡單修改。新增第6 條后，該法原第6 條及之后條文依次順延遞增一位數字。雖然此次修改實質上僅涉及1 個法條的內容變動，但由于原第6 條之后的部分條文被該法其他條款援引準用，故為保持準用規范與被準用規范間的對應關系，修改決定繼而又對其他6 處條文中的序號數字作出了修改。實際上，“全部條文重排式”的“連鎖修法”效應不僅出現在本法體系內，更會波及其他相關法律規范。例如，2007 年十屆全國人大常委會第三十次會議對1991 年《民事訴訟法》作出全面修改并重新頒布。最高人民法院隨即專門制定了《關于調整司法解釋等文件中引用〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文序號的決定》，對涉及引用1991 年《民事訴訟法》條文的32 件司法解釋逐一按照新法條文序號進行了調整。

其次，重排序號破壞了法條的表征功能，或將擾亂法律職業群體的話語基礎和共同記憶。條序具有特殊的表征功能，尤其對于那些重要、常用的法條來說，人們大多以其序號代指正文內容進行使用、討論或研究。如果說準用性規范與被準用規范之間聯系的脫節緣于條序重排造成序號指代功能弱化，那么，擾亂法律職業群體的話語基礎和共同記憶則是因為序號重排破壞了條序的表征功能。指代功能僅僅賦予法條序號以援引依據之效用，為被準用規范的識別與查找提供了路徑，而表征功能則可以使條文序號與法條正文所蘊含的具體規則融為一體。例如，2012 年《刑事訴訟法》第15 條規定了具有法定情形不予追究刑事責任的基本原則，第53 條規定了刑事案件的證明標準，第54 條規定了言詞類非法證據絕對排除、物證書證類非法證據相對排除的兩類非法證據排除規則，〔45〕參見卞建林、謝澍：《我國非法證據排除規則的重大發展——以〈嚴格排除非法證據規定〉之頒布為視角》，載《浙江工商大學學報》2017 年第5 期。由于適用頻繁，這些條文早已為我國刑事法律的研究者和實務人員所熟識。無獨有偶，在美國，言及《聯邦憲法（第四修正案）》關于禁止非法搜查、扣押而取得證據之規定，司法人員均會不約而同地想到“非法證據排除規則”，這是因為涉及非法證據排除之范圍與適用方法的主要法律規則大都濫觴自《聯邦憲法（第4 修正案）》。由此可見，在中外的法律實踐中，許多重要法律的經典條文或常用條文的序號編碼，已逐漸轉化為法律職業群體的共同記憶，在法學著述中，以條序代稱具體規則并將其有機地融入論述體系的做法更是司空見慣。誠如學者所言：“在法律修改前是一個序號，在法律修改后又是另一個序號，無疑毫無必要地擾亂了法律共同體的集體記憶，阻礙法律研究者或法律工作者對法律條文的方便檢索和順暢表達。”〔46〕同前注〔41〕，陳甦文，第124 頁。

（二）“固化法條刪加式”的利弊分析

保持條文序號穩定以確保法典結構不因頻繁修法而“傷筋動骨”，這是“固化法條刪加式”的突出優勢。根據我國的立法實踐，全國人大及其常委會以修正案模式對制定法作出修改時，序號整理技術大多采用“固化法條刪加式”。目前，該技術主要適用于我國刑法典的修改，迄今為止頒布的10 個刑法修正案均較好地體現了“固化法條刪加式”對條文序號編列的基本要求。譬如，2015 年8 月，十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過的《刑法修正案（九）》第1 條增設了犯罪后相關職業從業禁止制度。此條規定，“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一”。而新條文“第三十七條之一”又下轄三款，分別稱為“第三十七條之一第一款”“第三十七條之一第二款”和“第三十七條之一第三款”。可見，這種固化原條序的整理技術其實是修正案模式得以維持法典框架基本穩定的重要保障。

值得注意的是，在域外多數國家和地區，“固化法條刪加式”是最為主要的條序整理技術。例言之，在美國，當“給新條文編號時，起草者應該在舊法以前條文序號后加上一個字母，例如，在現在的第14 條和第15 條中間插入一個新的條文，第14A 條。起草者應該使用同樣的技術區分新的篇、章（例如，第5A 章，或者第2B 篇）”〔47〕［美］ 安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學理論與實踐》，劉國富等譯，中國經濟出版社2008 年版，第448 頁。。在法國，《法國刑事訴訟法典》 的歷次修改均不觸動舊法結構及其條文序號，需要增設法條的，在與之相關的舊法條文之后補進，且仍以該舊法條文的序號為基礎為新條文依次編碼，新編碼與舊法條序之間以連字符（“—”）連接。如2013 年法國國民議會通過了一部關于規范檢察官職權行使的法案，在《法國刑事訴訟法典》原第39 條之后新增兩個條文，作為“第39—1 條”和“第39—2 條”，并在序號之后、正文之前注明修改的時間及依據的法案。〔48〕參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷·上》，中國檢察出版社2016 年版，第549 頁。當法律修改案決定將舊法某條整體刪除時，“固化法條刪加式”要求起草者僅刪除正文內容而保留條文序號，并于序號后標識“已刪除”字樣，從而形成“天窗條款”。

相對而言，“固化法條刪加式”的比較優勢恰好可以彌補“全部條文重排式”的若干不足。其一，修法活動不觸及原法典的序號排列，僅將新增條款補入舊法相關條文之后列明，可以有效避免因維持準用規范的對應關系而產生的連鎖修法現象，使那些并不發生實質性變動的被準用規范免受立法修改的波及，進一步克減了不必要的修法成本。其二，那些被法律修改案刪除或廢止的條文，內容雖被剔去，但序號得以保留。新舊規則的銜接延續不致斷裂，閱讀者仍能通過新法管窺法典文本的歷史原貌乃至歷次修正的沿革脈絡。其三，“在保持法典基本框架不變的情形下，法律的歷次修改在新法中得到一目了然的體現，……符合人們長期以來所形成的對法典的閱讀習慣，因而更易于對修正后法律的理解、掌握和遵循”，〔49〕同前注〔15〕，牟軍、張青文，第125 頁。尤其對于那些重要、常用的條文而言，序號的表征功能得以延續，法律職業群體的共同記憶不致紊亂。

當然，“固化法條刪加式”也非盡善盡美。這種試圖最大限度地保持法典結構穩定的技術必然導致法典外在形態的美觀性和連貫性有所損益。一方面，固化原條序的處理方式容易導致法典通篇的前后融貫性下降，閱讀效果不及采用“全部條文重排式”修改而成的新法；另一方面，“固化法條刪加式”更加契合僅對原法典作出局部修改的修正案模式，當某次修法涉及范圍廣泛、幅度較大，甚至需要增刪完整章、節內容時，固化原條序的做法就將造成法典局部臃腫肥大而某些部分全文缺失的情況，久而久之，法典的基本結構難免比例失衡而無法協調一致。

（三）兩種技術的權衡取舍

無論是“全部條文重排式”，還是“固化法條刪加式”，兩者都有著不可替代的功能價值，同時，兩者的內在缺陷亦不容忽視。在迄今為止的立法實踐中，“全部條文重排式”始終作為我國制定法修改的主要應用技術而存在，那種固化條序的處理方法并未得到廣泛的運用。當未來《刑事訴訟法》的修正工程再度啟動時，是繼續堅持“全部條文重排式”，還是逐步嘗試“固化法條刪加式”，這是立法機關在制度設計的同時必須加以重視的技術難題。事實上，在2018 年《刑事訴訟法》再修改過程中，立法機關也曾試圖借鑒《刑法修正案》的模式，在總條文數量不變的前提下，于某條文后增加“之一”“之二”，但考慮到認罪認罰從寬、速裁程序及刑事缺席審判〔50〕在2018 年《刑事訴訟法》修改過程中，對于缺席審判制度的入法方式存在不同理解。有觀點認為，缺席審判程序在功能上足以覆蓋犯罪嫌疑人被告人逃匿死亡案件違法所得沒收程序，為避免訴訟立法出現程序競合，應當整合二者，合并規定為一章。也有觀點認為，犯罪嫌疑人在審判前死亡的，審前階段可以撤銷案件或不起訴，但就其違法所得或其他涉案財產而言，仍有必要通過提起獨立沒收程序的方式確認其權屬并做出相應處置，這一功能是缺席審判程序所無法替代的。但無論如何，由于缺席審判程序的新增，《刑事訴訟法》“特別程序”編發生章節體例的變動已在所難免。參見萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術三題——以〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉為中心》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期。等均是此前刑事訴訟法中未曾規定的制度，只能新設條文，遂未采用此議。

風物長宜放眼量。盡管我國現行《刑事訴訟法》歷經40 年的發展完善，結構體系日趨成熟，但仍不能排除在未來一段時間內，再度出現增刪章、節整體一類較大幅度的立法修訂活動。例如，在1996年《刑事訴訟法》中，特別程序之規定尚付闕如。2012 年修法根據刑事訴訟活動的實際情況和當時司法改革探索的經驗新增了“未成年人刑事案件訴訟程序”“當事人和解的公訴案件訴訟程序”“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”及“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”這4 個特別程序。〔51〕參見卞建林主編：《中華人民共和國刑事訴訟法最新解讀》，中國人民公安大學2012 年版，第325 頁。本次修法又在前述基礎上新增“缺席審判程序”作為“特別程序編”的獨立一章。這5 種刑事特別程序的入法皆屬制度新設，舊法體系內既不存在關聯條款，更缺乏可資容納的章節空間。鑒于此，晚近兩次修法均未采用固化法條序號、保持條文總數不變的做法。當前，理論界對于某些特定類型的嚴重犯罪，諸如“恐怖活動犯罪”“官員腐敗犯罪”“有組織犯罪”等，存在對其專門設置獨立化、體系化的刑事特別程序的呼聲，〔52〕相關觀點參見秦策：《刑事程序比例構造方法論探析》，載《法學研究》2016 年第5 期；陳磊：《高官貪腐案件異地審理漸成常態》，載《法制日報》2015 年3 月31 日，第4 版；吳高慶：《試論有組織犯罪特別程序》，載《河北法學》2007 年第12 期；等等。以上設想在論證成熟并于局部試點取得積極成效后，或可入法。這就意味著我國刑事訴訟法典的體系結構仍有局部新增或大改的可能。當然，部分大陸法系國家的修法技術對此也有相應的處理措施。例如，法國國民議會2011 年通過《803 法案》，在《法國刑事訴訟法典》第4 卷中新增一編規定“在司法程序范圍內收集的個人性質的資料查詢系統”相關條文。由于新增內容與原第二十編“全國遺傳標記信息化檔案處理系統”存在邏輯上的關聯性，故新增編被命名為“第二十編（二）”，置于原第二十編之后。〔53〕同前注〔48〕，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第735 頁。又如，根據瑞士2012 年12 月14 日關于特工偵查與調查的聯邦法案第1 條，《瑞士刑事訴訟法典》第五編第五節之后新增一節作為“第五節之一”，就“喬裝調查”作出規定。〔54〕參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷·中》，中國檢察出版社2016 年版，第1387 頁。我們認為，盡管他國的立法模式可以借鑒，但就刑事司法活動的立法而言，“卻是一個國家視自己的國情隨時而動、隨勢而動、隨情而動的國家活動。”〔55〕楊興培：《論經濟犯罪刑事責任的立法模式》，載《環球法律評論》2018 年第6 期，第41 頁。在我國，成文法典向來沒有編后設副編、章后設副章的傳統，實踐中也從未考慮過采用“某章之一”“某節之二”的立法體例。保持編、章條目的緊密連續是我國立法技術的一貫追求，在原有編、章、節條目后疊床架屋地增設結構的做法不具有切實可行性。綜上來看，“固化法條刪加”技術與修正案模式存在諸多關聯，二者皆以應急立法、回應立法為基本特征，適于法律的個別修正和局部改進，偶或為之，或只針對《刑事訴訟法》的部分條文進行修正時尚可，但若修法工作持續不斷，或對包括總則、各編在內的眾多條文進行全面修訂，此時繼續采用“固化法條刪加式”的做法必然導致修訂后的法典文本周身補丁，章節之間輕重失衡，反而抑損了制定法應有的邏輯性與協調性。

需要指出的是，我們雖不主張在法典發生大幅修改或重大修改時選用修正案模式及“固化法條刪加”技術，但這并不表示我們否認“固化法條刪加式”在保障法典結構穩定、呈現法律發展脈絡方面的獨特優勢。在法治現代化的今天，任何成文法國家的法律體系都是由若干獨立且相互聯系的部門法構筑而成的有機整體。衡量法律體系的穩定與否，不僅要關注各部門法規范的動態變化，更要關注諸法之間的內在聯系。準用性規范存在的立法學意義和價值正在于其能夠保障法條行文的簡潔規范，同時又有效維系本法諸條及本法與外法的聯結關系。當條序變動頻繁時，為保持準用性規范與被準用規范間的對應關系，避免法律規則出現邏輯結構上的殘破與適用上的混亂，立法者勢必拓寬修法范圍。此時，修法活動的成本消耗呈幾何擴倍。因此，當修法動議不涉及新增程序，僅對既有條文做出局部調整或個別匡正時，我們贊成立法機關在修法實踐中逐步探索、研究乃至嘗試運用“固化法條刪加”技術，以此確保今后的法典結構能漸趨穩定，同時實現立法資源的有效節省。

五、對未來修法技術路徑的總體展望

《刑事訴訟法》作為一部重要的基本法律，“它上通憲法，是憲法的權威注腳；下涉民權，是人權保障的標準尺度”。“歷史和現實都表明，法治國家的建設，在相當程度上依賴于程序法的發達，而程序法發達的關鍵是刑事訴訟法的精進。”〔56〕孫謙、卞建林、陳衛東：《刑事訴訟法典翻譯：放眼世界、走向大國》，載《檢察日報》2016 年6 月20 日，第3 版。當前，全面評估1979年以來刑事訴訟法典的修訂狀況與發展歷程，已成為承前啟后推進訴訟法治現代轉型的重要課題。未來，我國的《刑事訴訟法》還將緊緊圍繞中國特色社會主義法治實踐這一根本前提，從域外刑事訴訟法律規范的制度精華中汲取養分，玉石相攻，不斷精進。對于今后我國《刑事訴訟法》持續發展完善的技術路徑，我們有著以下三個方面的總體思考。

第一，全國人大常委會行使基本法律修改權具有靈活、機動、效率等優勢，能較好地適應社會形勢的發展變化，不排除未來《刑事訴訟法》在不發生大規模修訂的情況下仍由其議決。但應明確，《刑事訴訟法》作為刑典重器，凡有關其重大修改的法律案必須交由更具權威性的最高權力機關而非其常設機構決策，特別是在做出新設訴訟制度、增加基本原則等重大調整時尤應如此。盡管晚近以來的立法實踐表明，受議事條件等因素的制約，全國人大正逐漸放棄部分基本法律的補充、修改權，但不能因此否認全國人大作為《刑事訴訟法》大修的責任機關與最佳主體的法律地位。當這樣一部關乎程序正義、人權保障、權力制約等法治要義的基本法律出現結構性、根本性的漏洞或缺陷時，理應重申全國人大的最高權力機關地位，并及時激活其修法權能。唯其如此，方可在立法權合憲行使的前提下確保《刑事訴訟法》本身的體系性與修法的有效性。

第二，修法的內容決定修法的形式。所謂“內容”，一方面表現為修法動議所涉及的條文數量。一次性修正的法條規模越大，修正案的適用空間也就越小，同時，那種以固化原條序為主要特征的整理技術的功能優勢相對趨弱。反之，當修法動議僅對《刑事訴訟法》的局部環節進行完善時，法典的整體結構基本不受影響，此時運用修正案模式和“固化法條刪加”技術的實際效果相對更好。另一方面，修法動議中的一些具有突破性與創設性的條款或內容也決定著修法形式的選擇。例如，由于沒有可資依附的主條，有關基本原則、基本制度的整體新增就不宜以修正案形式立法，更無法采用“固化法條刪加式”來整理新法文本。由此可見，修法形式的取舍會受到修法內容的篇幅規模、重要性程度等多重因素的影響。所謂法典修正的“最佳模式”或“最佳技術”可能并不存在。科學、理性的立法態度必然要求立法者善于視情決斷而不可偏執一端。

第三，“道阻且長，行則將至”，我國《刑事訴訟法》的法典化之路仍需砥礪前行。盡管40 年來我國刑事訴訟制度的立法變革取得了令人矚目的巨大成就，但現行《刑事訴訟法》與內容完備、體系科學、結構合理等現代刑事訴訟法典的若干基本要求相比，差距依然不小。2018 年《刑事訴訟法》修改結束后，有學者根據中國刑訴立法從“大改”到“小改”的歷史變遷判斷，《刑事訴訟法》的未來變化很可能是針對社會現實進行適應性調整，“很難再具有‘推倒重來’或者‘大刀闊斧’改革的現實可能與實際需要。”〔57〕左衛民：《改革開放與中國刑事訴訟制度的立法變革》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2019 年第4 期。對此，我們認為，本次修法具有特殊的應急、即時屬性，這使《決定》中的諸多內容無法包羅萬象而只能局于一隅。那些修改《決定》未作調整的法律條文并非不存在可予進一步修改完善的空間和余地，尤其在訴訟程序的整體形塑方面，自2014 年以來，為落實黨的十八屆四中全會提出的“推進以審判為中心的訴訟制度改革”之要求，中央全面深改組及有關機關先后審議通過、制定出臺了多項法規、文件，形成了比較完善的“法庭調查制度”“庭前會議制度”“證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度”，以及“確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權的體制機制”等若干重大改革成果。然而，此次《刑事訴訟法》修改僅吸收了“認罪認罰從寬”試點的成功經驗和有益做法，未能充分體現“以審判為中心”等其他重要改革成果，實屬一大遺憾。事實上，現行《刑事訴訟法》 仍“采用以階段論為理論基礎的程序設置”〔58〕卞建林、謝澍：《“以審判為中心”：域外經驗與本土建構》，載《思想戰線》2016 年第4 期，第112 頁。，偵、控、審三階段平分秋色。而“以審判為中心”就必然要求程序重心向審判階段傾斜。〔59〕參見卞建林：《“以審判為中心”強化司法權力的配置與運行》，載《法制日報》2016 年3 月9 日，第9 版。為此進行的制度改革終將涉及刑事司法的方方面面，影響公檢法三機關的職權配置與運行，尤需針對法典本身進行體系性調整，這絕非局部完善與個別修正即能滿足。鑒于此，我們認為，中國的刑事訴訟立法仍需“量”與“質”兩方面的提升。

在“量”上，為限制司法解釋的“二次立法”，應逐漸擴充法典體量。遍覽西方法治發達國家的刑事訴訟法典，中等體量者亦有五六百條之眾。〔60〕例言之，《法國刑事訴訟法典》共計803 條，《意大利刑事訴訟法典》共計746 條，《葡萄牙刑事訴訟法典》共計524 條，《奧地利共和國刑事訴訟法典》共計517 條，《德國刑事訴訟法典》共計495 條。參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》，中國檢察出版社2016 年版。反觀我國，經2018 年修正后，《刑事訴訟法》條文總數達到歷史峰值，但也僅為308 條，其間差距可想而知。在這種立法真空的局面下，那些由非立法機關制訂、頒布的解釋、規章實則以“二次立法”的形式發揮著重要的替代作用。據統計，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》《公安機關辦理刑事案件程序規定》《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》等目前仍然有效的《刑事訴訟法》主要配套解釋、規定共計條文總數1672 條，為法典條數的五倍之多。〔61〕其中，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》共計708 條，《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》共計548 條，《公安機關辦理刑事案件程序規定》共計376 條，《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》共計40 條。實際上，上述文件僅是為配套《刑事訴訟法》的實施而制定的主要解釋或規定，仍有大量單行、專項的刑事訴訟法相關規范性文件并未在列、統計。參見葉青主編：《刑事訴訟法學》，上海人民出版社、北京大學出版社2013 年版，第三版修訂說明頁。其實，對于司法解釋的制度功能，我國《立法法》早有規定。根據《立法法》第104 條的規定，“兩高”制定的司法解釋，屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則與原意。在我們看來，消解司法解釋恣意“二次立法”問題，必須從完善刑事訴訟法典本身著手。作為一部重要的基本法律，《刑事訴訟法》的首要標準是明確、具體、可操作，這就意味著法典本身必須具備相當體量的文本篇幅以支撐程序規則的精密運行。從這個意義上講，《刑事訴訟法》的擴容工程仍需繼續，尤其對于現行解釋當中那些事關程序公正、人權保障、 權力制約的條款來說，更應盡快通過能夠廣泛匯集民意的人大立法程序來進行完善、修正，使之上升為成熟的立法規定，并使司法解釋的實然功能回歸到《立法法》為其設計的應然定位，不可再以“解釋”之名，行“規制”之實。

在“質”上，克制象征主義傾向，著力提升立法技術尤其是法條的表達、構造技術。有學者通過對303 萬份一審刑事判決書的挖掘分析指出，部分與刑事法治改革效果息息相關的深層指標并未同步改善，其成因在于刑事訴訟“象征性立法”所導致的“權利虛化”與“權力異化”。〔62〕參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303 萬判決書大數據的自然語義挖掘》，載《清華法學》2018 年第6 期。立法的象征主義這一概念發軔于20 世紀80 年代德國及瑞士學者有關立法論的分析。在刑事訴訟領域，“象征性立法”指“立法者為了滿足社會公眾的期待或者受到國際規則接軌的壓力影響，而通過修訂《刑事訴訟法》的方法宣示國家已經著手采取措施來限制公安司法機關的權力，保障被告人的權利”〔63〕同上注。。一旦立法象征主義在修法理念中占據主流，立法技術特別是法條用語的表達構造技術就將成為可有可無的“細枝末節”而不被重視。其主要表現為，法典中的諸多條文并不具備完整的構成要素，或缺失權利行使的有效方式，或缺失直接的救濟途徑，或缺失有力的制裁后果，凡此種種，均使訴訟規則的宣示性較強而操作性較弱。同時，法條用語前后不一、似是而非的現象比較普遍。僅就“重罪案件”一義，現行《刑事訴訟法》就采用了“重大的犯罪案件”“重大刑事案件”“重大復雜案件”“特別重大復雜的案件”等多種稱謂，有時還用“有重大社會影響”等詞語修飾。〔64〕同前注〔52〕，秦策文。我們以為，中國刑事訴訟法典的現代轉型，既表現為規則的擴充、體量的豐滿，更表現為立法技術尤其是語言技術的全面提升。沒有語言技術對條文內涵的構造形塑，任何外在結構不過虛存其表而已。從本質上看，語言技術即法條的表達、構造技術，其中，表達技術要求用詞得當、意涵清晰，構造技術要求邏輯嚴密、要素齊備，兩者共同構成了程序規則可操作性的重要技術支撐。

六、結語

法律修改是一種通過嚴格的法定程序對現行制定法進行變更調整，并在實質上創設新法的立法活動。在轉型時期，伴隨著經濟體制的深刻變革，社會關系日益復雜，治理形勢瞬息萬變，刑事實體法與刑事程序法必須及時跟進，加強規范。晚近以來，刑事法律的頻繁制定和活躍修法，恰恰是上述社會情勢的鮮明寫照。修法越活躍，就越考驗立法者的智慧，越需要我們從理論角度反思以往立法在頂層設計和方法論運用上的不足之處。

1979 年至今，我國《刑事訴訟法》歷盡40 年的發展完善。40 年來，以《刑事訴訟法》制定和3 次修改為主線的立法活動雖遍嘗挫折與徘徊，但成就巨大，為中國特色社會主義法治建設提供了寶貴的經驗和啟示。〔65〕同前注〔3〕，陳光中、曾新華文。同時也應看到，與刑事實體法相比，我們的立法技術還稍顯滯后。從長遠來看，如果不從立法技術的層面提高刑事訴訟立法的科學性，那么諸多關于具體程序規則的改革方案將缺失實現路徑和有效載體。因此我們認為，今后《刑事訴訟法》再修改的最大課題，與其說是擴大程序適用、增設訴訟制度，倒不如說是如何完善立法技術、提升立法品質的問題。

法律修改技術是立法技術的延伸和繼續，絕非“細枝末節”。高質量的法律應當是良善的規則內容與科學的表現形式的有機結合。迄今為止，我國《刑事訴訟法》經歷了3 次修改，既有1996 年、2012 年兩次整體大修，也有2018 年的局部調整。3 次修法的實踐表明，《刑事訴訟法》應當形成一套成熟的自有修法技術。其中，整體模式、修法機關和條序整理構成了這一技術的核心要件。任何一次嚴謹的修法活動都應當對上述3 項內容進行慎重考慮并做出妥善安排。