著作權合同實質公平規則形塑

熊 琦

一、問題的提出

著作權合同是我國著作權法中規定最為簡略的部分，雖然在很大程度上是因為諸多規則可以適用合同法的相關內容，但隨著作品經濟價值的日趨提升和涉及著作權交易的商業模式日益復雜，僅依靠合同法規制著作權許可和轉讓行為已無法滿足需要，大量著作權領域的特殊問題處于純粹“契約自由”的狀態，完全由當事人之間通過約定解決。因當事人締約地位不平等而形成諸多形式上和實質上的不公平條款，業已成為引發著作權合同法律糾紛的主要原因之一，雖然作者應通過著作權合同的權利安排獲得合理收益乃無需爭議的公理，但以何種方式獲得何種程度的報酬卻難有定論。契約自由價值的實現原本建立在合同當事人地位相對平等的預設之上，但在以社會分工高度細分為特征的現代市場經濟環境下，純粹形式上的契約自由已不復存在，合同實質公平制度由此擴張，并已圍繞消費者和勞動者形成專門立法，以避免激化公平性和公正性之間的矛盾。〔1〕See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, 1979, p. 681-684.特別是在數字傳播已成為主流傳播手段的當下，各類網絡服務提供者已成為產業鏈中的重要環節，并對傳統的出版者呈現替代之勢，〔2〕See Reto M. Hilty & Valentina Moscon, Copyright Contract Law, in Reto M. Hilty & Valentina Moscon （eds.）, Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 （2017）.著作權合同規則在協調新舊主體和新舊產業利益上的作用就顯得愈發關鍵。

然而，著作權領域的締約地位不平等問題，迄今為止卻始終未能在我國著作權法或合同法中得到系統規制。在初始權利主體的設定上，本土著作權法在創設時更多秉承英美國家版權法系的經驗，除實際創作作品的創作者是當然的作者之外，諸多在版權產業中以傳播者和投資者身份出現的法人或其他組織，也明確允許被“視為作者”而直接取得作品著作權。〔3〕我國2010 年修正的《著作權法》第11 條規定：“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。”因此，本文所指作者為單列實施實際創作行為的創作者，特將創作者與著作權法中廣義的作者概念相區分。創作者與傳播者之間，以及傳播者與使用者之間，在著作權合同締約和履行階段皆暴露出各類利益失衡現象，傳播者要求作者轉讓未來作品著作權和著作權轉讓后限制作者再創作的情況時常出現。〔4〕相關典型判例參見“北京幻想縱橫網絡技術有限公司訴上海玄霆娛樂信息科技有限公司案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第136 號民事判決書；“上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴北京新華先鋒文化傳媒有限公司案”，上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第838 號民事判決書；“蔣勝男訴東陽市樂視花兒影視文化有限公司案”，北京知識產權法院（2016）京知民終18 號民事判決書等。在音樂產業中，2018 年“中國音像著作權協會”因“刪歌公告”引發的不公平合同條款爭議，是我國著作權人和使用者同時抵制傳播者的一次集中體現。〔5〕中國音像著作權集體管理協會一方面要求KTV 經營者刪除其無權管理的作品，另一方面卻早已在與上述經營者訂立的合同條款中約定了收取替代KTV 經營者獲得授權和賠償的費用，引起了上述經營者的不滿，并導致部分著作權人退出集體管理組織。在電影產業和圖書出版產業中，作者無法通過著作權獲得報酬的情況也并不罕見，以至于在著作權法修訂過程中長期存在專門為作者增設權利的呼聲。〔6〕例如關于電影作品的“二次獲酬權”和“追續權”的討論，目的就是保證作者在權利許可和轉讓后能夠通過不可剝奪的法定權利繼續分享利益。參見李雨峰：《論追續權制度在我國的構建》，載《法律科學》2014 年第1 期，第129 頁。實踐中也出現當事人由于已轉讓全部著作財產權而通過請求著作人格權侵權損害賠償爭取后期收益，〔7〕參見“張牧野訴中國電影股份有限公司等案”，北京知識產權法院（2016）京73 民終587 號民事判決書。以及著作權行政管理部門以行政“約談”解決問題的現象。〔8〕例如針對數字音樂市場中的著作權專有許可問題，參見王峰：《爭議“獨家版權”：國家版權局介入網絡音樂平臺亂戰》，載《21 世紀經濟報道》2017 年9 月15 日，第6 版。

與此同時，版權產業與互聯網產業融合帶來的新舊產業主體利益分配爭議，也已顛覆發達國家的既有立法經驗。〔9〕不少作者已經直接以數字方式發布自己的作品，不再經過出版者這個環節。美國有媒體甚至發出了出版者已消亡的論斷。See D. Streatfi eld, Amazon Signs up Authors, Writing Publishers out of Deal, New York Times （17 October 2011）, p. A1.互聯網“去中間化”的傳播架構重塑了數字時代的傳播渠道和商業模式，作者得以在更大程度上自行向最終用戶提供作品，創作者受傳播者和投資者控制的情況發生重大轉變。〔10〕See Molly Van Houweling, Authors Versus Owners, 54 Hous. L. Rev. 371 （2016）, p. 371.在網絡服務提供者出現后，原本在市場中處于優勢地位的出版者卻在新交易關系中處于弱勢地位。歐盟試圖直接在2019 年《數字單一市場版權指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market）中以賦予新類型鄰接權的方式提高出版者的締約地位，卻引發了主流學界的聲討，〔11〕法律文本參見Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market. 反對意見的代表文獻參見各界給歐盟法律委員會提交的公開信（The Copyright Directive Is failing （Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union））, 以及德國馬克斯-普朗克創新與競爭研究所主持編寫的立法評 議 文 集（Reto M. Hilty & Valentina Moscon （eds.）, Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 （2017））。自1976 年即存在于《美國版權法》中的特別維護創作者利益的諸項強制條款也在實踐中遭遇諸多質疑。〔12〕代表性文獻參見前注〔10〕，Molly Van Houweling 文；Julie E. Cohen, Copyright as Property in the Post-Industrial Economy: A Research Agenda, 2011 Wis. L. Rev. 141 （2011）; Jane C. Ginsburg, The Author’s Place in the Future of Copyright, 45 Willamette L. Rev. 381 （2009）; Mark A. Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Tex. L. Rev. 873 （1997）.在我國歷次著作權法修訂中已出現各類直接或間接應對著作權合同實質不公平問題的立法建議，實踐中也有當事人嘗試在既有制度框架內解決問題，但基本上沒有脫離域外法已有的規則設定。在相關域外法本身陷入正義性爭議漩渦時，加之與我國相比迥異的產業發展背景，其在本土的實施績效是否已得到社會驗證，皆是本土制度在完善前所需完成的比較研究課題。

在本土制度積淀相對缺乏和比較法經驗難以延續的雙重困境下，我國著作權法有必要及時從以下兩個層面作出回應。第一，如何在著作權合同中正確判斷當事人的締約地位。作為著作權公平規則設計和解釋的前提，對著作權合同當事人締約地位的認定，我國著作權法僅在一般職務作品、委托作品等有限的領域體現，缺乏類型化梳理，造成著作權合同公平規則缺乏一個指導性標準，因此結合我國版權產業現狀并以正確的方法準確定位當事人的實際締約地位是追求公平的第一步。第二，如何在著作權合同締約和履行兩個不同階段以合適的方式實現實質公平。從比較法經驗出發，域外著作權法與合同法在著作權合同締約和履行階段皆有實質公平規則的適用，但對其實施績效褒貶不一。由于任何制度設計都是基于本土既有制度構架和特定時期產業現狀而提出，在我國著作權制度和產業運作已具中國特色的情況下，顯然既無法如同20 世紀80 年代制度初創階段那樣進行全面移植，又無法脫離既有著作權制度體系憑空創制，只能在充分梳理比較法經驗且盡量不動搖本土已有立法和解釋構架的基礎上，通過法教義學的方式在著作權初始配置和再配置兩個層面加以改進。

二、實質不公平之特征與法源困境

著作權合同糾紛中的實質不公平問題，在歷史上主要是基于因傳播技術控制引起的作者與傳播者締約地位不平等，具體表現為強勢一方迫使弱勢一方接受僅符合自己利益的合同條款。自現代著作權制度產生之日起，傳播技術和渠道就一直掌握于傳播者之手，雖然著作權初始分配的對象是創作者，但如果不將權利轉讓或許可給傳播者，就無法真正通過權利獲取收益。〔13〕See Oren Bracha, The Ideology of Authorship Revisited: Authors, Markets, and Liberal Values in Early American Copyright, 118 Yale L. J. 186 （2008）, p. 256.這也是“作者”（author）這一概念在著作權法中指代對象寬泛的原因。著作權法中的作者不僅包含創作者，還包括組織創作行為的投資者和作品的傳播者等實際掌握著作權的主體。版權法系被認為自《安妮法案》以來對創作者的保護就是“名義”上的。〔14〕同前注〔10〕，Molly Van Houweling 文，第371 頁。作者權法系雖然基于人格理論被視為創作者優先保護的立法典范，但在如何增強作者利益保護的問題上也始終存在爭議。〔15〕例如，在歐盟《數字單一市場版權指令》（Directive of the European Parliament of the Council on Copyright in the Digital Single Market）中，涉及作者地位的條款一直處于爭議中。具體參見前注〔2〕, Reto M. Hilty、Valentina Moscon 文。更有學者認為，在作者權法系的自然法傳統背后，其實隱藏與版權法系相同的實用主義基因。〔16〕See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, in Brad Sherman & Alain Strowel （eds.）, Of Authors and Origins: Essays on Copyright Law, Oxford University Press （1994）, p. 137.無論在何種法系傳統中，掌握傳播技術和渠道的投資者和傳播者在著作權市場中的優勢地位都是不可否認的，這使得作者在向傳播者許可或轉讓著作權時受制于前者，由此需要著作權法以公平為目標加以糾正。基于現今已產生的相關法律爭議，著作權合同中的實質不公平問題主要體現在以下幾個方面。

第一，對未來創作行為和對后續修改行為的限制。從創作行為的特性看，作品獨創性可以體現在很多方面，因此基于原作品中的諸多元素，完全可以重新創作出新作品。〔17〕例如，當今在互聯網上常見的“同人作品”就涉及基于原有人物重新創作的合法性問題。參見“金庸訴江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州市天河區人民法院（2016）粵0106 民初12068 號民事判決書。但實踐中我國著作權許可和轉讓合同大量存在對作者后續創作行為的禁止，其要求作者在未來的任何創作中均“不得使用本名、筆名或其中任何一個與原作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題”，〔18〕代表性案例參見“上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴北京新華先鋒文化傳媒有限公司等案”，上海浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第838 號民事判決書。或要求作者“保證不再使用原作品主要題材、故事情節、人物或與原作品相近似或類似的內容元素為第三人創作”。〔19〕參見“蔣勝男訴樂視花兒影視文化有限公司案”，北京知識產權法院（2016）京73 民終18 號民事判決書。如此的合同條款規定顯然是傳播者一方從著作權市場收益的角度考慮，希望保證作品的稀缺性或唯一性，避免因作者再創作類似作品而影響其已經獲得授權作品的市場價值。然而，合同法以規制有體物交易為主，而有體物上并不存在原所有權人后續對原物的處分問題，以合同限制作者未來創作行為是否合法，至今在立法和司法上皆無定論。

第二，對后續收益分配或權利行使的限制和禁止。鑒于作品的無形財產特征，其在許可或轉讓后的收益可能是持續性的。但實踐中許多著作權合同條款都約定被許可人或受讓人僅向作者一次性支付版稅，作者被排除在后期利益分配范圍之外。〔20〕國外亦有研究證實即使是在充分競爭的著作權市場中，要求作者接受一次性付酬的著作權合同也普遍存在。See Diane L. Zimmerman, Authorship Without Ownership: Reconsidering Incentives in a Digital Age, 52 DePaul L. Rev. 1121 （2003）, p. 1145.實現這一目標的手段，往往是在合同中“買斷”作者的所有權利，甚至約定未來特定期限內新作品的所有權利或新產生的權利類型也一并被全部許可或轉讓。〔21〕我國相關案例參見“上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴北京幻想縱橫網絡技術有限公司案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第136 號民事判決書。在美國也出現過類似的合同條款爭議，當年曾一直上訴到聯邦最高法院。See New York Times Co. v. Tasini, 533 U. S. 483 （2001）.詳細分析參見Maureen A. O’Rourke, Bargaining in the Shadow of Copyright Law after Tasini, 53 Case W. Res. L. Rev. 605 （2003）.對于許可或轉讓全部著作財產權的合法性，我國著作權法并無任何限制性規定。實踐中為了避免后續出現侵權風險，被許可人和受讓方多在合同條款中設定了全部許可或轉讓的條款。〔22〕《美國版權法》由于對版權人轉讓權利的限制甚少，所以這種現象在其國內同樣普遍存在。See Roz Chast, The Ultimate Contract, The New Yorker （Aug. 11, 2003）.特別對處于弱勢地位的創作者而言，其作品即使在市場中獲得成功，創作者既無權分享后續使用產生的相關收益，也無法借助我國合同法中關于終止、變更或解除合同等相關規則終止合同的效力。

由上可見，著作權合同中不公平條款之特殊，主要表現在創作者一方的后續創作行為和經濟收益被合同條款所限制，引發了類似著作權合同條款是否應予限制的問題。然而不同于美國在版權法中直接規定特殊規則和德國專章設計著作權合同制度，我國并不存在任何專門針對著作權的合同規則，因此在應對著作權合同不公平條款導致的法律糾紛時，只能類推適用合同法總則的規定。但合同作為形塑民事主體私人利益追求的工具，其形式和內容皆因當事人需求的不同而存在較大差異，也意味著不公平條款會以不同方式呈現，單憑合同法總則中的相關制度無法實現合理調整。

然而，著作權法和合同法領域均未能專門圍繞著作權交易中的不公平條款設計相應規則，只可能類推適用分散于上述法律中的類似規則。

從著作權法上看，我國2010 年修正的《著作權法》“著作權許可使用和轉讓合同”一章僅包含6個條款，直接作為裁判規則的只有3 條。其中，第24 條和第25 條對合同內容、合同形式的列舉和要求屬于倡導性條款，并無強制效力。第26 條關于著作權出質的規定則屬于引致性條款，關聯的是物權法中的相關規則，也沒有直接承擔裁判功能。只有第27 條禁止擴大解釋的規定、第28 條關于付酬標準的補充性任意規范，以及第29 條關于行使權利不得侵犯作者精神權利的強制性規范才具有實際裁判功能。即使如此，上述第27-29 條皆未直接涉及著作權合同的公平問題。而在著作權法的其他部分，作者地位的提升則主要是通過對法定權利歸屬的特殊安排得以實現，在法源上表現于委托作品、一般職務作品等領域的權利歸屬設定上，在法律上使得創作者優先于投資者和傳播者而享有作品著作權，〔23〕在委托作品、職務作品等特殊著作權歸屬的規則設計中，除當事人之間有特別約定或由投資者和組織者承擔責任等情形外，上述作品的著作權仍然首先由創作者享有。這說明我國著作權法雖然同時借鑒了作者權體系和版權體系的規則，但在“作者”地位的保護上還是更多地偏向了創作者一方。意圖在于保障創作者作為著作權初始分配的對象。但上述制度安排并不能直接提高創作者的締約地位，傳播者一方仍然能夠通過合同從創作者處以不合理的條件繼受取得著作權。另外，我國著作權法亦沒有規定最低付酬標準以保護創作者，僅籠統地規定約定不明時按照行政部門制定的標準付酬，但在目前涉及著作權的部門規章中，只有專門針對文字作品和廣播組織使用音樂作品的付酬標準，而且業界普遍認為上述標準遠低于其市場價格。〔24〕具體參見2009 年國務院《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》、2014 年國家版權局《使用文字作品支付報酬辦法》。

在合同法領域，公平原則的法源基礎主要涉及顯失公平和情勢變更條款，以及針對特定合同形式或內容設計的強制性規范。民法體系中的實質公平意味著具有某種結果正義以限制完全的私人自治，并通過強制規則排除具體情勢中對當事人事實決定自由的損害。合同領域的實質公平規則，具體表現為當合同訂立和履行過程中當事人的自由意思遭到某種事實的不當干預時，需要法律從形式和內容上加以糾正，最終實現“要求給付與對待給付之間具有同等價值，當事人之間的法律地位平等”。〔25〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第364 頁。然而并非現實中所有影響當事人決策的事實都會損害合同效力的實現。個案認定中利益衡量的難題，就在于對私人自治的影響在何種程度上會導致合同效力的不圓滿，法解釋學上則體現為如何解釋“合理確定各方權利義務”中的“合理”。所謂“合理”，主要體現在合同的兩個階段。一是在合同訂立階段，一方當事人沒有利用對方的不利因素，如未出現顯失公平規則針對的“利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形”，或者格式條款規則中條款訂立者和接受者之間不存在信息不對稱和地位落差。〔26〕2020 年5 月28 日通過的我國《民法典》第151 條將顯失公平的構成要件設定為“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形”。基于立法者的認知，顯失公平條款源自民法的公平原則。但也有學者認為，顯失公平制度乃是公序良俗原則的體現，與公平原則并無關聯。不同觀點參見賀劍：《〈合同法〉第54 條第1 款第2 項（顯失公平制度）評注》，載《法學家》2017 年第1 期。二是在合同履行階段，客觀情況的重大變化顛覆了合同訂立的基礎，使得當事人以自由意志訂立合同內容的預期不復存在，因而法律賦予當事人撤銷或變更合同的權利。情勢變更條款旨在規制合同成立后的顯失公平問題，但其適用要求合同履行過程中存在無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，這種重大變化一般是指合同繼續履行將導致合同履行方利益受損或約定的合同目的無法實現。需要注意的是，無論在合同法律關系的哪個階段，上述以實現合理為目標的行為糾正規則都無法通過當事人的私人協商完成，所以需要法律的直接介入方能實現，但這種介入只能是補充性的，且為合同救濟路徑上的最后選擇。〔27〕參見［德］海爾斯特爾：《情勢變更原則研究》，許德風譯，載《中外法學》2004 年第4 期。

基于上述實質公平的解釋語境，合理確立權利義務的認定很難適用于著作權合同領域。著作權合同實質公平的特殊性，更多表現在合同存續和履行階段合同當事人對公平的追求上。在面對著作權合同中限制后續創作、修改和收益分配的合同條款時，這種最后救濟手段的適用顯然不屬于上述任何一種合理情形。著作權合同中的實質不公平條款帶來的結果，往往是一方合同相對人被禁止分享作品在合同履行后的正常收益，此既非法律行為成立基礎的改變，也非商業風險所致，這導致情勢變更規則難以回應著作權合同不公平條款的特殊生成原因。除顯失公平和情勢變更規則外，合同法及其特別法《消費者權益保護法》對格式合同、免責條款和違約金標準等類型化的實質不公平問題作了專門規制，屬于顯失公平規則在特定合同領域的具體化，旨在避免顯失公平規則在適用于相似情形時的重復解釋。但無論是格式條款還是免責條款，所針對的都是所有類型合同共有的顯失公平問題，所以仍然無法解決創作者締約地位的實質提高和合同履行后的作品收益合理分享問題。與傳統合同法領域的不公平條款相比，著作權合同實踐中出現的實質公平爭議與既有規則界定的公平范疇顯得更為疏離。

由上可知，著作權合同領域不公平條款的特殊性，導致著作權法與合同法的既有規則在應對該問題時存在以下困境。第一，調整規則的間接性和分散性使得創作者在著作權許可和轉讓合同中面臨的問題難以通過既有規則解決。著作權合同對公平規則的需求在于對創作者締約地位的提高以及作品收益的合理分享，而現有著作權法與合同法規則中僅有涉及合同訂立的顯失公平條款能夠與之相聯系，但具體構成要件又難以應對版權產業領域顯失公平合同訂立的特殊情形。第二，制度價值設定的缺位使得相關規則的調整缺乏基本共識，從而陷入各方自說自話的僵局。著作權合同公平規則的增加意味著擴張合同嚴守原則的例外和限制私人自治，也需要謹慎考量新設的例外或限制是否屬于“重大的正當事由”。〔28〕參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第53 頁。在著作權合同領域將顯失公平規則加以具體化和類型化，必須考慮締約地位不平等是否真實存在，以及這種以強制規則爭取積極自由的手段是否會損害私人自治所保障的消極自由。〔29〕關于實質公平追求之“積極自由”如何協調與私人自治追求之“消極自由”的關系，具體參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡》，載《法學研究》2018 年第6 期。然而在著作權法修訂進程中對追續權和二次獲酬權等極少數涉及創作者締約地位條款的討論中，卻鮮有制度價值上的反思，導致相關立法建議都因爭議過大而未能在修法建議稿中得到體現。

三、對傳統制度價值預設的反思

法律對實質不公平的合同內容限制，一直建立在合同一方主體身處危困或缺乏判斷力以及客觀環境致使合同基礎喪失的前提下，屬于借助抽象規則在個案中完成的利益衡量，旨在糾正形式平等原則所忽略的現代社會經濟地位差異。但對上述抽象規則所依據的價值判斷標準進行的解釋，仍然建立在對主體地位的事實判斷上。個案糾正中所具體補償的往往是締約時處于弱勢地位的一方。在著作權合同領域，由于對這種主體地位的事實判斷存在本土特殊性且有糾偏的必要，因此無論是既有規則的法解釋學適用還是比較法基礎上的新規則借鑒，都需要根據新的標準加以評判，否則價值立場上的錯誤或不一致將導致新解釋或新規則背離既有著作權法教義體系。另外一個必須重視的問題是，著作權合同公平規則的設立基礎在于對創作者弱勢地位的預設，但這種預設在網絡時代卻遭遇新的挑戰。如果說前網絡時代作品只能借助傳播者掌控的傳播技術到達使用者，互聯網的普及已使創作者能夠省略這一中間環節。那么在廣義的“作者”范疇中，究竟是否存在較為穩定的“弱勢主體”，同樣是在選擇調整模式前必須解決的問題。

毋庸置疑的是，著作權合同與其他類型的合同一樣，都以合同自由和私人自治為最高原則。私人自治的意義，即在于認可個體在法律關系形成過程中的“自己意愿”，秉承“意志高于理性”定理。〔30〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第7 頁。但與傳統私人自治主要維護消極自由不同，公平原則的主要目標在于追求積極自由，即自由實現所需要的能力和條件。對應到制度安排上，則表現為“關注自主決定的前提條件受到妨礙和落空的各種典型情形，并謀求相應的立法應對”。〔31〕［德］賴因哈德·辛格：《轉變中的〈德國民法典〉社會模式與反歧視保護》，張雙根譯，載張谷等主編：《中德私法研究》（第9 卷），北京大學出版社2013 年版，第69 頁。然而，此處積極自由所應滿足的條件為何，在理論和實踐中都存在相當爭議。在著作權合同領域，不公平產生的主要原因被預設為創作者弱勢所導致的締約地位不平等，進而導致傳播者一方將自己的意志強加于創作者。〔32〕See Silke von Lewinski, Copyright in the European Communities: The Proposed Harmonization Measures, 18 Brook. J. Int’l L. 703 （1992）, p. 712.在對該問題的討論中，這一觀點似乎已經成為多數學者普遍認可的“公理”，且往往不加討論地直接使用。〔33〕See Maureen A. O’Rourke, A Brief History of Author-Publisher Relations and the Outlook for the 21st Century, 50 J. Copyright Soc’y U. S. A. 425 （2002）, p. 427-428.但實際情況并非如此，在不同歷史階段和不同情勢中，廣義范疇上的“作者”所涵蓋的創作者和傳播者其實在締約地位上有著不同的表現，不可一概而論。因此，著作權合同公平價值目標的合理設定，需要明晰何者在締約地位上處于弱勢，以及如何界定實質公平介入著作權合同領域的程度和范疇。

在我國對作者概念采廣義說的語境下，傳播者和投資者除在特殊職務作品和電影作品等特定情況下直接取得作品著作權之外，一般還通過著作權許可或轉讓合同繼受取得實際控制作品的權利。長期以來，這種經由合同實現的著作權許可或轉讓使創作者喪失了后期修改作品和分享收益的可能。〔34〕這也被有的學者視為自現代著作權法產生之始就存在的問題。See Lyman R. Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968, p. 69.造成這種現象的原因在于作者必須依賴傳播者和投資者所控制的傳播技術和傳播渠道以使作品達致使用者之手，造成創作者在歷史上持續處于弱勢地位，學界將此稱為“饑餓藝術家之謎”（Starving Artist Myth），因為歷史論據基本來自于一些藝術家生前因無法分享作品被許可或轉讓后的價值收益而貧困這樣的實例。〔35〕See Randall K. Filer, The “Starving Artist” — Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 （1986）.但這種通過“文學描述”和“軼事”證明其合法性的論證方法卻一直受到質疑，被認為是以文學作品的虛構性描述代替真實世界的事實，存在以偏概全的問題。

首先，傳統認定創作者和傳播者締約地位的方式更多建立在對兩者既有靜態經濟地位之判斷上。其既忽略了著作權市場交易動態風險對當事人經濟地位造成的影響，也沒有考慮著作權產業鏈的分工需求。一直以來，認為創作者在與傳播者的交易中處于弱勢的觀點，乃是基于合同簽訂時創作者無法在投資者使用作品之前認清作品的真正價值，〔36〕See Lydia Pallas Loren, Renegotiating the Copyright Deal in the Shadow of the “Inalienable” Right to Terminate, 62 Florida L. Rev. 1329 （2010）, p. 1345.但事實是傳播者雖然在著作權市場供求信息的獲取上具有優勢，但鑒于市場情勢和使用者需求的不斷變化，其同樣無法預期作品的未來收益。作為體驗式的商品類型（experience goods），幾乎所有作品的經濟和社會價值只能在消費后方能得到認定，〔37〕See Lionel Bently, et al., Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive, Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs （2017）, p. 54.所以無論是早期印刷時代還是當今網絡時代，作品傳播技術和渠道的管理都是一個極其復雜且高投入的環節。傳播者作為直接面對作品供求信息的主體，需要及時應對變化的市場情勢，因此在著作權市場交易中，一般是傳播者一方承擔著主要經濟風險，甚至可以認為這種經濟地位上的差異本就源自著作權產業鏈不同環節的不同分工，創作者能夠獲得收益的原因正是得益于傳播者的市場運作。〔38〕早有學者形象地指出，傳播者行為收益的高度不可預期性和“賭博”類似。See Zechariah Chafee, Refl ections on the Law of Copyright, 45 Colum L. Rev. 503 （1945）, p. 508-510.

而從市場競爭的角度觀察，實踐中也很難分辨創作者收益過低的原因，究竟是因為創作者自身過高預期了作品的價值，還是其確實處于不利的締約地位。〔39〕See Avishalom Tor & Dotan Oliar, Incentives to Create under a “Lifetime-Plus-Years” Copyright Duration: Lessons from a Behavioral Economic Analysis for Eldred v. Ashcroft, 36 Loy. L. A. L. Rev. 437 （2002）.即使當今互聯網技術已使得作品傳播成本大幅降低，但能夠接觸到規模化網絡用戶的互聯網平臺仍然不可或缺，處理供求關系的交易成本并未同步減少。因此，鑒于版權產業領域的分工差異，創作者和傳播者在經濟地位上本來就是不能也不應進行比較的，傳播者的角色必須由掌握規模化資本的主體方能承擔，即使是極少數處于“金字塔尖”的高收益創作者，其在經濟地位上也難以接近傳播者的水平，特別是在如今高度產業化的創作環境下，電影作品和計算機軟件等具有較高經濟價值的作品類型必須經由傳播者和投資者組織的大規模協作方能完成。換言之，現代版權產業環境下的傳播環節本來就必須借助資本優勢方能達致目標。由傳播者和投資者直接獲得作品著作權的制度安排，也是上述作品能夠完成并通過傳播實現其價值的重要前提，〔40〕參見熊琦：《著作權法中投資者視為作者的制度安排》，載《法學》2010 年第9 期。所以創作者與傳播者在經濟地位上的差距，甚至創作者在很多情況下需要依賴投資者才能完成創作實為產業分工的需要。

其次，新興傳播技術對作品使用方式和商業模式的重新定位，已經顛覆了以往創作者對傳播者在傳播渠道上的依賴性，使創作者在一定程度上得以通過“去中間化”的方式直接向公眾傳播作品。〔41〕See Jane C. Ginsburg, The Author’s Place in the Future of Copyright, in Ruth Okediji （ed.）, Copyright in an Age of Exceptions and Limitations, Cambridge University Press （2015）, p. 388.雖然大量網絡用戶仍然集中于極少數網絡服務提供者之手，亦存在大量網絡服務提供者迫使創作者接受不公平條款的現象，〔42〕2019 年有報道稱“網易音樂”被發現自行修改了與音樂作品創作者的協議，音樂人將作品上傳到平臺后，就意味著將作品授權給平臺，平臺可以任意“使用、傳播、復制、修改、再許可、翻譯、創建衍生作品等”，并且是“免費、永久和不可撤銷”地轉讓著作權。參見任文岱：《獨立音樂人權益被平臺“綁架”》，載《民主與法制時報》2019 年5 月26 日，第4 版。但傳播者畢竟失去了對傳播技術的壟斷，互聯網產業主體更多是作為平臺服務提供者而與著作權人形成合同關系，如今諸多“自媒體”平臺的勃興，正是這種“去中間化”商業模式的集中體現。與此同時，傳統版權產業模式中的出版者和廣播組織正在喪失其原本在產業鏈中的重要地位。一方面，網絡服務提供者正在諸多領域取代出版者和廣播組織，另一方面傳統版權產業模式中的傳播者與后來的網絡服務提供者在締約地位上也發生了變化。〔43〕同前注〔2〕，Reto M. Hilty、Valentina Moscon 文，第72 頁。在互聯網產業模式驅動下，當創作者和傳統的傳播者都需要借助網絡服務提供者獲取收益時，傳播者的締約地位在與創作者和網絡服務提供者的法律關系中被同時弱化了。也正因為如此，歐盟《數字單一市場版權指令》第15 條就要求互聯網聚合平臺為使用新聞出版物的行為向出版者付費，以增設法定權利的方式提高出版者的締約地位，并通過該指令第17 條將在線內容分享認定為向公眾傳播，相當于增加了網絡服務提供者的審查義務，以提高侵權風險的方式迫使其和內容提供者締約。〔44〕See Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 15, 17.顯然，根據歐盟指令制定者的預設，出版者乃是網絡傳播法律關系中的“弱者”。

技術條件和商業模式的變化同時改變了創作者和傳播者在網絡環境下的締約地位。這種改變并非基于創作者經濟地位的提高，而是傳播渠道的“去中心化”和網絡服務提供者的加入所致。網絡服務提供者作為互聯網產業與版權產業融合進程中新出現的交易主體，擴大了傳播者的范疇。在新的“出版者—網絡服務提供者”交易鏈中，版權產業中的出版者被視為“弱勢群體”，而在傳統的“創作者—出版者”交易鏈中，創作者則因傳播渠道擴展而改變了自印刷術產生以來對傳播者的技術依賴。再加之對創作者弱勢地位的判斷過于依靠靜態經濟實力的比較，而忽略了創作者和傳播者在作品傳播過程中都有著各自不可替代的功能，彼此合作方能真正實現作品價值的事實。

上述事實說明即使傳統傳播者的地位被網絡傳播所削弱，但傳播者在著作權產業鏈中的不可替代性并未消逝，網絡服務提供者作為新的傳播者仍然舉足輕重，締約地位問題也就仍然會延續，所以將著作權合同作為合同具體化的一個重要方向未嘗不可。〔45〕也有學者堅持認為，網絡傳播的普及將完全顛覆創作者與傳播者的關系，傳播者變得不再重要。See Jessica Litman, Real Copyright Reform, 96 Iowa L. Rev. 1 （2010）, p. 12.然而無條件地將創作者預設為締約地位上的弱者，顯然不符合創作者與傳播者在作者這一概念下的真實狀態。鑒于傳統認定締約地位方法的缺陷和新技術條件下的產業鏈變化，著作權合同實質公平規則須謹慎地安排特殊保護，在立法和解釋上樹立下述原則。

第一，不應普適性地在著作權立法中將創作者定位為交易關系中的弱者。在未來相當長的一段時間內，實質公平規則的制度安排都不應效仿民法體系中專列消費者和勞動者并以專門法設計特殊規則的做法，而是根據實踐中已出現的損害事實，結合比較法上的應對經驗確認需要限制或禁止的行為類型。同時，在內容限制和形式限制的選擇上優先考慮以明確的事前規則進行形式限制，盡量減少干預當事人意思表示的內容限制，避免因不適當的干預而影響正常的著作權市場競爭和優勝劣汰。

第二，適用實質公平規則的著作權合同在合同范圍上應排除職務作品相關合同，在合同類型上應限定于著作權轉讓合同和著作權專有許可合同。〔46〕《法國知識產權法典》更為細致地專列了出版合同（Articles L. 132-1 to L. 132-17）、表演合同（Articles L. 132-18 to L. 132-22）、視聽作品合同（Articles L. 132-23 to L. 132-30）、廣告制作合同（Articles L. 132-31 to L. 132-33）和軟件開發合同（Article L. 132-34）五類，作為實質公平規則直接適用的合同類型。排除職務作品相關合同的原因在于職務作品創作過程的特殊性使得權利集中乃應有之義。職務作品所涉及對象多為需要團隊協作完成的作品，如電影作品、計算機軟件和建筑作品等。如果在上述作品的投資者與各創作者之間設定過多干預權利歸屬和收益分配的規則，同一作品上權利的分散性和利益分配的不確定性必然同時影響上述作品的創作和傳播。〔47〕《美國版權法》自1909 年起即明確將雇傭作品（work made for hire）排除在相關實質公平規則的適用范圍之外。同前注〔13〕，Oren Bracha 文，第248 頁。限定于著作權轉讓合同與著作權專有許可合同的原因則是上述合同類型會使創作者暫時或永久喪失行使權利的其他可能。作品利用渠道的唯一性使得另一方當事人更有可能借助其對傳播渠道的把控加入不公平條款，締約地位不平等的現象難以得到遏制。反之，非專有許可則不存在傳播者對利用渠道的壟斷問題，因此無需事前規則的傾斜保護。

四、締約階段的實質公平規則及其調整

著作權實質公平規則的核心是通過制度糾正當事人締約地位的不平等，以實現真實的合同自由。〔48〕正如有學者所言，一部合同自由史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009 年版，第58 頁。從規則類型看，這種調整目標主要是以賦權和限制的方法達成。前者針對被視為處于弱勢地位的主體設定權利類型，以增加權項的方式提高相關主體的締約地位；后者則以強制規則對合同許可和轉讓中的意思自治加以限制，以防止出現顯失公平的結果。

在賦權規則的設定上，作者權法系既有歷史積累，也有制度創新。在數字化傳播成為主流后，以德國、西班牙著作權法和歐盟《數字單一市場版權指令》中的新聞出版者鄰接權為代表，相關國家專門為新聞出版物在網絡環境下的使用創設了一種新的鄰接權，網絡服務提供者以數字化方式復制和信息網絡傳播新聞出版物時，除需要獲得作品著作權人的許可外，還應向新聞出版者獲得鄰接權許可。〔49〕See German Copyright Act, Sec. 87f; Spanish Copyright Act, Art. 32（2）; Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 11.需要注意的是，雖然上述條文都是針對新聞出版者的出版物所增加的鄰接權類型，但權利屬性卻存在差別，德國法和歐盟指令中的新聞出版者鄰接權屬于排他性權利，而西班牙著作權法中的新聞出版者鄰接權卻是非排他性的報酬請求權。從歷史上追續權和如今新聞出版者數字化使用鄰接權立法可以發現，追續權立法和新聞出版者鄰接權立法關于弱勢者的設定完全不同，前者為創作者，而后者則為前網絡時代版權產業中的傳播者。這種設權對象的變化正說明隨著技術條件和產業環境的變化，著作權交易中的“弱者”并非一成不變。前網絡時代原本在締約關系中處于優勢地位的出版者，在網絡時代卻被視為需要通過特別立法加以保護的對象。我國著作權法雖然并未專門針對創作者創設特別的權利類型，但在通過法理對已有權利進行初始配置時仍然有特別安排。著作權法對職務作品和委托作品的著作權歸屬規定明確體現了保護創作者的原則。其中一般職務作品和委托作品條款都規定在沒有特別約定的情況下，上述作品的著作權直接歸屬于實際創作者。

在限制規則的設定上，作者權法系諸多國家都在其著作權法中的合同部分設定了合同強制規則（mandatory contractual provisions）和“授權目的”解釋規則（purpose of grant rule）。前者要求每一項具體著作財產權的轉讓或許可都必須在合同中明確該項權利的使用范圍、目的和期限，〔50〕《法國知識產權法典》和《德國著作權法》分別對轉讓合同和許可合同施以該項限制，之所以《德國著作權法》僅規定了許可合同中的限制，是因為《德國著作權法》禁止轉讓著作權，但同為作者權法系的《法國知識產權法典》并未禁止轉讓。See French Code of Intellectual Property, Art. L. 131-3; German Copyright Act, Art. 31（5）.并禁止轉讓未來作品。〔51〕See French Code of Intellectual Property, Art. L. 131-1.后者要求法院在解釋著作權許可或轉讓合同的內容時，須嚴格符合創作者許可合同訂立時的目的，不得對其加以任何的擴大或類推。〔52〕See Lucie Guibault, et al., Remuneration of Authors of Books and Scientifi c Journals, Translators, Journalists and Visual Artists for the Use of Their Works, European Commission （2016）, p. 43.針對未能具體說明合同使用范疇的合同，法國法與德國法存在效力認定上的差異。法國法直接視其為無效，而德國法則采取嚴格解釋的方法，要求法院和當事人以合同訂立時的目的為限度進行解釋。〔53〕相比之下，《美國版權法》僅將版權轉讓合同視為要式合同，要求該合同以書面形式締結方視為有效。See 17 U. S. C. §204（a）.但兩國在著作權合同強制規則上的目標是一致的，即把創作者的授權范疇限制在合同訂立之時的目的或具體約定之上，禁止受讓人或被許可人以概括式“許可全部著作權類型”或“無限期許可”等方式設定合同條款。〔54〕版權法系中雖然并無如此規定，但在判例中也明確了許可合同所涉及的權利類型須加以嚴格解釋。例如《美國版權法》主要采取擴大解釋既有著作財產權的方式涵蓋網絡環境下的作品使用行為，但法院認為，在約定不明的情況下，出版者不得在沒有向版權人分配額外收益的前提下以數字化復制的方式使用作品。See Tasini v. N. Y. Times Co., 206 F. 3d 161 （2d Cir. 1999）, p. 171; Frances A. McMorris, Free-Lancers’ Permission Needed to Use Articles Electronically, Court Decides, Wall St. J. （Sept. 28, 1999）, B15.一方面以明確列示約定內容的方式使創作者關注授權范疇，旨在警示大量不能準確理解授權效力的締約者；另一方面避免創作者因被要求一次性讓與或授予所有權利而喪失未來處分或許可作品的可能，亦保證了創作者得以將不同著作財產權許可給不同對象，或是將一項權利在不同領域分別許可。

上述通過立法干預實現著作權合同實質公平的諸多舉措，與著作權法的立法目標別無二致，即都是從創作層面實現作品類型的多元化，以及從傳播層面實現作品效用的最大化。但著作權實質公平規則更為直接地表現為對前者的保障，僅間接地以避免權利過于集中的方式促進后者的實現。從經濟效益上考量，作品來源的穩定性和持續性高度依賴一個職業化創作者群體的存在，〔55〕See Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press （2011）, p. 196-197.這種職業化群體則當然建立在對經濟收益充分預期的基礎上，但上述規則是否真的能夠保障或增加創作者群體的收益，則仍需要加以個別分析。

首先，旨在增加創作者權利的賦權規則直接將市場競爭的后果視為收益的不合理減損，不符合實質公平規則的制度目標。與前網絡時代專門針對創作者的設權安排不同，歐盟《數字單一市場版權指令》和《德國著作權法》中新聞出版者鄰接權所針對的新聞出版者，〔56〕相關介紹參見顏晶晶：《報刊出版者權作為鄰接權的正當性探析》，載《比較法研究》2015 年第1 期。在產業鏈中的角色是創作行為的投資者、組織者和編輯者，其歸屬于傳播層面。在此意義上，網絡服務提供者與新聞出版者的功能是完全相同的，兩者之間乃是競爭性和替代性的關系。換言之，對創作行為進行投資和組織的主體，因傳播渠道更迭而從新聞出版者轉變為網絡服務提供者，這種轉變乃傳播技術發展所引發的市場競爭帶來的結果，因此新聞出版者不應將原著作權市場的萎縮等同于自己合法利益所受到的不當損害，亦不應增加從他處獲得補償的權利。與此同時，傳統新聞出版被網絡傳播所替代乃是傳播渠道的轉移而非擴張，相關作品的著作權市場并未顯著擴大。在“利益蛋糕”并未明顯增加的情況下，如果專門為本是著作權市場競爭中因傳播技術和商業模式原因被替代的主體增加權利類型，不但會減少創作者的收益，也直接影響了互聯網新興商業模式的生成。〔57〕歐盟主流學界甚至認為，新聞出版者鄰接權的設定有百害而無一利。同前注〔2〕，Reto M. Hilty、Valentina Moscon 文，第80 頁。

其次，限制規則看似會導致交易成本的增加，但實質上能通過將著作權許可和處分的權利留給創作者而在創作源頭和傳播范圍兩個層面起到激勵作用。合同條款的具體化強制和限制解釋規則意味著任何傳播者都難以獲得作品上的所有著作財產權，其間接助長了權利的分散性和碎片化，導致實踐中須經歷多次交易和多方交易而徒增交易成本。〔58〕See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law, 96 Va. L. Rev. 549 （2010）, p. 553-555.但如今作品的創作與傳播皆以產業化的方式展開，一次性授權導致的權利集中會固化作品創作、整合和傳播的商業模式，進而限制了創作者在作品未來價值和使用方式不確定的情況下分階段許可使用和處分的自由，反而不利于新類型作品和新商業模式的生成。再從傳播層面看，限制規則迫使當事人將合同許可或轉讓內容局限于締約當時所預期的使用方式，客觀上使創作者得以將不同類型的著作財產權許可或轉讓給不同領域的傳播者。在分工高度細化的現代著作權產業鏈中，各領域的傳播者所擅長的市場領域不同，將合同內容限定在締約時的目標，能夠達到增加作品傳播主體數量的效果，也保留了提供給未來衍生創作和新興市場的可能。〔59〕See Isaac Belfer, A Justifi cation for Allowing Fragmentation in Copyright, 124 Harv. L. Rev. 1751 （2011）, p. 1767-1770.那種認為權利分散將增加交易成本的看法，僅從直觀層面考慮了權利集中對搜尋成本、協商成本等交易成本類型的降低，但忽略了因權利集中所導致的創作環境和傳播渠道固化。這種同時體現于創作和傳播層面的固化，意指某特定主體因其路徑依賴和既得利益而堅持其既有創作和傳播方式，從而扼殺了新作品及其新使用方式的生成。雖然這種損失并未直接表現為交易成本的增加，但限制了以新制度降低交易成本的可能。實質公平規則通過限制以合同手段集中權利，能夠在應對上述固化問題時起到積極作用。

我國提升創作者締約地位的立法嘗試主要表現在試圖創設 “二次獲酬權”上，〔60〕參見國家版權局：《關于〈中華人民共和國著作權法〉（修改草案第二稿）修改和完善的簡要說明》（2012 年7 月）。事實上，我國立法者也誤解了“二次獲酬權”。在德國法和法國法中，所謂的“二次獲酬”其實是在著作權法不允許特定作品上特定著作財產權轉讓的前提下，創作者將在版權法系直接由制片者取得的著作權交由集體管理組織或自行行使，此為創作者基于自有的著作財產權從被許可人處獲得收益的結果，而并非合同履行中的強制義務。該項賦權規則是強制電影作品著作權人將作品后續使用中的收益分配給創作者的權利設計，但由于缺乏必要實施細節和來自業界的強烈反對而未能保留。作為一種法定的報酬請求權，“二次獲酬權”旨在保障參與作品創作的各位創作者從視聽作品后續利用中獲得報酬，但何謂“二次”，如何“付酬”，不僅需要大量成熟、穩定的程序規則加以輔助方可完成，而且由于該項權利難以在事前確定是否有條件行使以及如何行使，給合同履行后傳播者使用作品造成了很大的不確定性。一方面，創作者二次獲酬數額的不確定性致使傳播者在作品開發中難以實現成本收益的正確估算；另一方面，權利主體范圍的不確定性使得傳播者已獲得的權利處于不確定的狀態，實踐中可能因主體范疇爭議而頻繁遭遇法律爭議。從創作者的角度而言，這種不確定性反而消除了傳播者與其締約的積極性，特別是對于視聽作品等作品類型來說，其中創作價值與資本價值的貢獻本就難以區分，以立法形式強制干預的結果只會是影響著作權市場自發調節功能的發揮，而無法真正實現實質公平。

相較而言，更為可行的調整路徑應是借鑒已有立法經驗中對作品許可和轉讓方式的強制，以及對未來作品轉讓的禁止。如前所述，作為限制性條款，禁止轉讓未來作品可以使創作者對其未來的新作品保有處分和收益的權利，有機會根據自身市場地位的變化調整其交易條件。在不改變我國既有著作權法體系的前提下，對著作權許可和轉讓方式的強制可以通過從四個層面規范解釋2010 年修正的《著作權法》第27 條之規定（“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使”）得以實現。其一，將本條的規范屬性認定為強制性條款，旨在將現今被部分傳播者濫用的一攬子著作權轉讓協議中的相關內容認定為無效。其二，對本條采取嚴格解釋，要求法院在解釋所有類型許可合同時，不得超出合同訂立時的許可目的，避免因創作者缺乏經驗和授權條款過于模糊而出現的不知情問題。其三，對于未來創作之作品上的權利，應將其納入本條中未明確許可或轉讓的權利。如此即可防止司法實踐中被認可的處分未來作品著作財產權的行為。其四，將“明確許可、轉讓的權利”中的“明確”加以具體化。在合同形式上須強制要求其應為合同條款所明確列舉的每一項需要轉讓或許可的權利類型，并要求列舉每一項權利的使用范圍、目的、期限和版稅標準，禁止在合同中籠統地要求創作者轉讓或許可所有權利，亦不得概括式地支付所有被轉讓或被許可權利的版稅，而應按權項分別計算，使創作者得以充分知曉自己作品在著作權市場中的真實價值。

五、合同履行階段的實質公平規則及其調整

與前述針對締約地位的調整規則相比，著作權合同履行中的實質公平規則在作者權法系和版權法系皆有著更為悠久的歷史。但從制度安排上看，該領域立法更多地以賦權規則的形式存在，〔61〕See Martin Senftleben, More Money for Creators and More Support for Copyright in Society—Fair Remuneration Rights in Germany and the Netherlands, 41 Colum. J. L. & Arts 413 （2018）, p. 421.要求被許可人或受讓人在合同履行過程中承擔特定的從給付義務，旨在強制被許可人或受讓人在著作權合同生效后繼續將作品的經濟收益分享給創作者。〔62〕同前注〔37〕，Lionel Bently 等文，第43 頁。

此類規則在作者權法系中最具代表性的表現當屬公開義務（Transparency Obligations）和合同變更權（Contractual Adjustment Mechanisms）。〔63〕這兩項規則都在2019 年歐盟《數字單一市場版權指令》中有所體現。See Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 19, 20.此類被設定為不可轉讓或放棄的權利，旨在解決合同履行過程中信息不對稱和許可期限過長引發的不公平問題。強制公開義務要求被許可人或受讓人必須向作者及時、充分地提供作品每一項著作財產權所產生的收益及其分配情況。〔64〕最具代表性的規則來自《法國知識產權法典》。See French Code of Intellectual Property, Art. L. 132-17-3, L. 132-17-3-1.由于創作者需要借助傳播者的傳播渠道方能真正實現作品的商業化利用，因此其作品在著作權市場中真實價值的獲知渠道亦來自傳播者。強制傳播者向創作者披露作品收益情況是為了讓創作者知曉作品的真實市場價值。合同變更權旨在保障創作者能夠獲得合理報酬。如果創作者的合同報酬與作品后期的增值利益之間明顯失衡，則作者有權要求變更合同或請求額外且合理的收益分配。〔65〕See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 32; French Code of Intellectual Property, Art. L. 131-5.鑒于大量著作權許可合同期限較長，創作者在合同履行后難以分享作品收益遞增帶來的經濟利益。〔66〕See Severine Dusollier, EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings, 41 Colum. J. L. & Arts 435 （2018）, p. 453.賦予創作者合同變更權的目的是使其有機會調整原初約定的收益分配標準。從強制公開義務和合同變更權的關系看，顯然前者為后者提供了調整的合法性前提和定價標準依據，唯有創作者一方能夠充分獲知作品收益的全部信息，方能確認合同收益是否不合理地低于作品在著作權市場中實現的價值。

除此之外，作者權法系和版權法系代表國家的著作權法皆規定了撤回權（Reversion Right），但兩大法系在該權利構成要件的安排上存在較大差異，作者權法系設定的撤回權構成要件更為寬泛，當被許可人或受讓人在法定期限內因怠于行使所取得的著作權而給創作者的合理利益造成損害時，創作者即有權撤銷轉讓或終止授權。〔67〕See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 41, 42; French Code of Intellectual Property, Art. L. 132-17-2（III）. 該制度最后也進入了歐盟《數字單一市場版權指令》。雖然制度目標相同，但在上述法律中，該項權利的定義和構成要件存在較大差異。而《美國版權法》中的撤回權則被單純設定為特定期間經過后即可行使的權利。〔68〕《美國版權法》設定的權利撤回期限為權利被轉讓生效之日起35 年后的5 年內。See 17 U. S. C.§203（a）（3）.但上述不同制度安排的立法目標相同，即保障創作者有機會在特定條件下重新商議作品的使用與合理報酬的分配。該特定條件可能是被許可人或受讓人在合同履行后沒有盡到積極行使權利的勤勉義務，也可能是因許可或轉讓后的時間過長使得作品價值發生重大變化。無論何種情況都意味著被許可人或受讓人在取得權利后，并非如同初始著作權人那樣享有完全根據自己的意思決定如何使用作品的自由，而是必須在一定期間內以合同約定的方式行使權利以實現作品價值。〔69〕See Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, 24 Rutgers L. J. 347 （1993）, p. 389.

基于古典合同理論，合同乃私人依據自主意思進行市場規劃的工具，因合同產生的法律效力主要來自于創制合同的共同意思。〔70〕同前注〔1〕，P. S. Atiyah 書，第681 頁。該正當性基礎具有兩方面意義。第一，合同效力基于共同意思意味著當事人的自主意思不可能是純粹不受干預的內心意思表達，而是當事人之間不同利益目標妥協的結果，法律不應干涉這種共同意思的達成，在合同法上謂之形式自由。第二，合同必須嚴守，當事人必須證明存在損害上述共同意思的事實方有可能變更或解除合同。由于現代社會中合同當事人在經濟地位和交易經驗上的差異，往往造成特定當事人的自由意思遭到事實上的侵害，從而需要法律的干預方能恢復其意思自治。這種從形式合同自由到實質合同自由的轉變，已在諸如勞動者、消費者等具體人格領域以專門法方式實現，乃合同法“具體化”的產物。〔71〕參見［德］卡拉里斯：《債務合同法的變化：即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001 年第1 期。但著作權合同履行后的強制收益分配和效力終止卻難以歸入上述增進實質合同自由的合法性基礎中。首先，創作者合同變更權并非建立在當事人自由意思受到事實侵害的基礎上。合同撤銷的目的，部分是出于對意思表示瑕疵的救濟。當存在意思表示錯誤、受欺詐或受脅迫等內在或外在原因導致的瑕疵時，法律因尊重私人自治而允許意思表示存在瑕疵的當事人撤銷或變更合同。但創作者一方在行使變更權時無須存在意思表示瑕疵，只須基于原合同的收益分配與作品后續收益不成比例這一無法預先獲知的要素。其次，以撤回權為代表的著作權合同效力終止規則也無法歸入現有合同履行障礙的類型中。在我國合同法語境下，合同履行后終止合同效力的原因主要表現為法定合同解除權設定的不能實現合同目的、不可抗力和情勢變更等情形。撤回權并不符合上述任一情形的構成要件，而純粹是基于法定期間的經過、受讓人或被許可人沒有及時行使已取得的權利。特別是當事人怠于行使權利這一要件，不但在客觀上難以認定，更干涉了其在合同約定之外行使權利的自由。

變更權和撤回權制度的設計初衷，在于更為充分地將作品合理收益歸屬于創作者而施加強制，只是前者根據后續作品收益的提高而事后調整合同約定，后者則是使被轉讓或許可的著作權重新回到創作者手中，或有機會使其他更適合的主體參與利用。但由于上述著作權合同履行階段的實質公平規則背離了合同嚴守這一基本原則，因而難以將其納入既有合同法以實現積極合同自由的制度安排。此類強制手段對私人自治的影響更大，并對合同履行的預期帶來了不確定性。〔72〕See Reto M. Hilty & Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright as a Trap for the Entertainment Industry in the U. S., 22 Cardozo Arts & Ent. L. Rev. 401 （2004）, p. 421.這種不確定性一方面是指著作權合同履行后對合同效力和收益分配的強制調整屬于事后（ex post）調整而非事前（ex ante）調整，這意味著調整結果無法預先知曉；另一方面是指傳播者喪失權利或基于權利之收益遭到強制分配的原因不明確，無論是變更權中的“利益失衡”，還是撤回權中的“怠于行使權利”，都無客觀標準可供參考，如有糾紛則只能由法院在個案中根據具體情形個別認定。〔73〕同前注〔61〕，Martin Senftleben 文，第422 頁。這導致著作權合同履行后的實質公平在著作權法制史上備受爭議，對其實施效果的評價也是質疑遠多于肯定。〔74〕作為世界首部現代著作權法的《安妮法案》就規定了撤回權，但英國在1814 年就已將其廢除，原因即在于該權利在實踐中難以實現。See Lionel Bently & Jane C. Ginsburg, The Sole Right Shall Return to the Authors: Anglo-American Authors Reversion Rights from the Statute of Ann to Contemporary U. S. Copyright, 25 Berkeley Tech. L. J. 1475 （2010）, p. 1493.

我國涉及著作權合同履行階段實質公平的規定，主要體現在2010 年修正的《著作權法》第28 條“當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬”的規定，以及第32 條“圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印、再版的，著作權人有權終止合同”的規定兩個部分。該第28 條的付酬標準作為引致條款，因國務院著作權行政管理部門并未全面制定每一類作品的付酬標準而無法完全實現其功能。〔75〕我國著作權法曾在第三次修改草案的第17 條第4 款、第36 條、第39 條分別增加了作者、表演者、錄音制作者的合理報酬權，試圖擴大合理報酬的適用范圍，并將其作為相關主體的一項權利加以設定。另從比較法上觀察，由行政主管部門定價并非常態。在引入法定版稅標準的領域，多由著作權市場中的獨立第三方或仲裁機構完成，以避免行政手段過多介入市場行為。當事人如果不認可上述機構認定的版稅標準，仍然可以向法院起訴。我國僅籠統地規定著作權行政管理部門制定的付酬標準作為約定不明的補充，但并未明確該補充在法源屬性上是否具有強制性。同時，由于政府定價調整程序的復雜性和回應市場需求的不及時，政府定價的版稅標準往往遠低于市場定價，反而會導致創作者難以獲得合理報酬。該第32 條對著作權合同終止的規定，則僅適用于涉及圖書出版的著作權許可，無關其他著作權許可或轉讓合同。與域外類似的撤回權相比，該條款一方面在適用范圍上顯得更為狹窄，另一方面也有明確的適用條件，不同于撤回權條款中因事后難以確定的“利益失衡”等條件決定權利是否適用，因此應歸入提高締約地位的限制性規則中。

由此可見，我國著作權法中其實并沒有真正意義上合同履行階段的實質公平規則，但鑒于上述域外法中撤回權和變更權條款實施中難以解決的問題和爭議，即使現今存在合同履行后實質公平規則缺失的境況，立法者也不應在著作權法中增加此類締約后允許當事人改變合同內容的權利或條款，避免因其認定要件的模糊性導致合同履行后出現不可預期的爭議，使得傳播者因害怕引發爭議而排斥與獨立的創作者締約，轉而以創作行為內部化的方式規避風險，最終結果仍舊導致創作者利益受損。更為可行的辦法是將公開義務吸納到締約階段的實質公平規則類型中，圍繞2010 年修正的《著作權法》第24 條第4 款關于許可合同包括付酬標準和辦法的規定加以具體化。

首先，應將付酬標準類型區分為一次性付酬和按比例付酬兩類，并將一次性付酬的適用領域限制在版稅計算成本超出作品預期收益，或者版稅計算在實踐時無法實現的情形中，例如電影作品等因眾多創作者合作完成而無法單獨認定個別創作者智力貢獻的作品類型，以及廣告宣傳海報等無必要單獨計算版稅的合同。〔76〕《法國知識產權法典》即設計了限制一次性付酬領域的規定。See French Code of Intellectual Property, Art. L. 131-4.同樣因為版稅計算成本的問題，我國著作權法也不必貿然在著作權合同領域全面增加公開義務，以避免強制性地規定公開范疇會顯著增加被許可人或受讓人承擔的監管成本。但鑒于不同作品類型帶來的使用方式差異，完全列舉應公開的內容幾乎不可能。而強制公開的對象是僅局限于合同相對人，還是擴大到所有二級甚至三級再許可的對象上，在制度史上也未有定論。〔77〕同前注〔2〕，Reto M. Hilty、Valentina Moscon 文，第75 頁。

其次，可以增加著作權專有許可合同的最長期限限定，以保障創作者在一定期間后獲得變更許可條件的可能。〔78〕至于專有許可合同具體的法定最長期限，其實既無客觀標準，也必然隨市場情勢而隨時調整，因此只能根據本土相關產業主體和著作權市場特征自行設定，需要在通過立法聽證的程序廣泛征求相關主體的意見后方能確定。選擇這種更接近《美國版權法》的制度設計，旨在避免德國和法國等作者權法系著作權法傳統中飽受爭議的撤回權和變更權在構成要件上的不確定性。但即使僅增加合同期限限制，該期限的限制所適用的合同范圍也應僅限于著作權專有許可合同類型，而不涉及著作權轉讓合同或非專有許可合同。因為轉讓行為構成對著作權的處分，如果在此基礎上限制合同期限，則相當于強制弱化了處分權的效力，且直接破壞了著作權許可和轉讓的效力差別。有鑒于此，著作權轉讓合同中實質公平的實現還是應更多地依賴我國《民法典》第151 條對法律行為成立時顯失公平的規制，防止法院過多地介入合同履行階段復雜的商業判斷。

六、結論

我國著作權法在制度和理論上的儲備不足，致使著作權合同實質公平問題在實踐中缺乏規制。著作權市場主體對此的強烈反應也誤導了著作權法的修改，使立法者和公眾都將合同問題錯誤地歸結為權利配置問題，把追求實質公平的立法重點放在二次獲酬權等方面，卻在著作權合同制度上無任何建樹。與此同時，技術變遷帶來的立法價值基礎動搖和制度運作歷史中呈現的救濟規則爭議，又意味著我國無法直接移植域外法的相關制度設計，更何況在此領域還充斥著歷史悠久的各國著作權制度史所引發的路徑依賴問題。因此短期內在立法論上可供調整的空間非常有限，而只能更多地借助于在法教義學上構建著作權合同實質公平規則的解釋體系，檢驗域外著作權合同制度在合同締結和履行兩個階段所安排的賦權規則和限制規則。特別需要注意的是，本土著作權法應謹慎采取以賦權規則干預當事人選擇的方式解決問題，避免過多介入合同履行階段的實質公平問題。對現行《著作權法》第24 條和第27 條應更多地通過補充解釋的方法對其加以具體化和類型化，一方面強制在合同中列舉每一項權利的使用范圍、目的、期限和版稅標準，并禁止對未來作品進行轉讓或許可，以彌補信息不對稱所帶來的利益損害；另一方面應對付酬方式加以強制，即限制一次性付酬的范圍，使創作者得以更多地分享作品在傳播利用中的收益。同時，排除上述規則在職務作品、電影作品等較少由單一創作者獨立完成的領域之適用，以避免給需要多方合作的復雜作品類型創作造成阻礙。