防疫停工期間企業工資危險負擔問題及 解決方案

侯玲玲

一、問題的緣起

突發的新型冠狀病毒感染肺炎（以下簡稱為COVID-19〔1〕世界衛生組織將其正式命名為“2019 冠狀病毒病”即COVID-19，其中，“CO”代表Corona（冠狀），“VI”代表Virus（病毒），“D”代表Disease（疾病），“19”代表疾病發現的年份2019 年。國際病毒分類學委員會宣布這種病毒的英文名為“SARS-CoV-2”。）疫情已蔓延、影響至全球大多數國家和地區，〔2〕世界衛生組織將本次疫情列為國際公共衛生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）。所謂國際公共衛生緊急事件，是指“通過疾病的國際傳播構成對其他國家公共衛生風險，并有可能需要采取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件”。為了阻斷疫情傳播，我國國家衛健委于2020 年1 月20 日發布1 號公告，將COVID-19 定為乙類傳染病但采取甲類傳染病防控措施，并將此次疫情定為與“非典”（SARS）疫情相同的Ⅰ級特別重大突發公共衛生事件。武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部發布通告，從1 月23 日上午起暫時關閉所有離漢通道，國務院和各級地方政府相繼出臺延長春節假期、遲延企業復工等應對措施，春節后極為罕見的大規?！巴[式”停工在全國展開。各級勞動行政部門針對疫情防控引發的勞動用工問題出臺了大量規定，〔3〕包括文件、新聞稿等多種形式，為便于論述，本文將其統稱為“勞動行政部門規定”。其中防疫停工〔4〕本文所研究的防疫停工包括兩類情形：一是員工因防疫原因無法及時返工而造成企業因疫情被動停工停產時勞動者享有的待遇；二是勞動者因疫情原因無法及時返崗時能夠享有的待遇。期間企業工資續付規定成為爭論焦點之一。

縱觀勞動行政部門的相關規定，部分內容存在沖突姑且不論，重要的是不少規定缺乏成文法依據抑或存在法律理解上的偏差，均呈責令企業如常承擔工資支付義務的單邊傾斜保護員工傾向，忽視了勞資利益本是相互依存，無資本投資就無就業機會，建立勞動關系也就無從談起這一本質問題。勞動立法的理性效果應是實現和維持勞資雙方利益的實質平衡狀態，如2008 年為了應對國際金融危機，我國出臺了多部勞動法律，旨在通過傾斜保護勞動者實現勞資利益的實質平衡，畢竟當資方利益受損影響到企業經營發展或資方投資意愿時，最終受損的是勞方利益。為了應對突發疫情，勞動行政部門規范勞資關系本無可厚非，但基于行政思維慣性在立法空白或模糊區域作出應對危機的短期政策行為，有其固有缺陷，存在與勞動立法所追求的公平、正義、秩序、效率價值結果相悖之隱憂。有學者評論為：“各地勞動行政部門的規定以國家請客、企業買單為基本邏輯。每一種突發狀況，可以本能地轉化為一種權力擴張。由于這種權力擴張打著保護勞動者的旗幟，總能得到喝彩?！薄?〕董保華：《疫情防控停工待遇引發的爭議》，載“子非魚說勞動法”微信公眾號，2020 年2 月23 日。

目前我國學界罕見有對防疫停工期間停工工資危險負擔的研究。2003 年“非典”時期因未采取疫區封鎖、延遲復工等措施，故其時涉及的勞動問題并未引起學界的過多關注，僅有司法實務部門在處理因“非典”疫情引發的糾紛時稍有涉及，由此形成了司法審判勞動糾紛的法理。比如，有觀點認為，“非典”疫情是人類無法預見、不可避免、不可克服的客觀現象，是自然災害，屬于法律上的不可抗力?！?〕參見北京市第二中級人民法院課題組：《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》，載《法律適用》2003 年第6期，第8 頁。有觀點認為，“非典”疫情可防、可控、可治，并非不可克服，應屬于情勢變更，而非不可抗力，但在適用時應根據實際情況區別對待，如果因患病或依據政府禁令被隔離，無法履行合同，應屬于不可抗力，但解除隔離能繼續履行合同的，應是情勢變更。〔7〕參見高洪賓：《SARS 并非不可抗力——兼論情勢變更原則》，載《法律適用》2003 年第7 期，第11 頁。雖然上述觀點對“非典”疫情屬于不可抗力免責事由還是情勢變更事由存在爭議，但是基于防控疫情需要，政府依據《傳染病防治法》的相關規定，采取隔離、停工停課、疫區封鎖等措施，應屬不可抗力情形，可能引發勞動給付不能的風險，這一點為共識。我國《勞動合同法》并未規定不可抗力情形，民法上的不可抗力免責事由能否適用到勞動合同的履行上，存在疑問。對此，司法實務部門也認識到，“非典”疫情構成不可抗力免責事由時應注意保護弱者的權益，并給出不能解除勞動合同，且在勞動者患病或隔離導致勞動給付不能時，可適當減發工資的判斷?！?〕同前注〔6〕，北京市第二中級人民法院課題組文，第10 頁。由是可見，不可抗力免責事由不能簡單地適用于疫情中的勞動合同履行。

基于此，針對此次疫情中勞動行政部門應對停工工資危險負擔的政策性規定，結合現行法律剖析政策擬定的法律思維和存在問題，從法理上探究疫情期間停工工資危險負擔的原理，參酌國外立法例及經驗，結合現實國情，以依法治國和勞資利益實質平衡需要和目的為基，從個人本位主義到社會安全理念的視角，重構疫情期間我國的停工工資危險負擔制度，以期尋求中國特色的解決方案?！?〕近些年來全球流行性疫情頻發,國內外關于疫情停工工資危險負擔的相關研究尚屬少見，希望本文的相關研究能夠彌補勞動法乃至社會法理論研究之不足。

二、防疫時期我國停工工資危險負擔的政策性規定及其檢討

（一） COVID-19 疫情期間的相關政策性規定

本次疫情暴發后，國務院辦公廳決定將2020 年的春節假期延長至2 月2 日，地方各級政府也陸續推遲了區域內企業（除保障城鄉運行必需、疫情防控必需、群眾生活必需和其他涉及重要國計民生等相關企業外）的節后復工時間。各地根據疫情情況決定延遲復工的時間，如2 月9 日24 時起復工的有北京、上海、廣東等地，最晚復工的是3 月10 日24 時，如湖北。針對3 天春節延長假期及延遲復工期間的勞動者待遇，國務院和勞動行政部門相繼出臺了大量規定，在此基礎上，地方人社部門也紛紛頒布了延遲復工企業工資待遇的相關政策。梳理、比較相關的政策規定可以發現，國務院辦公廳的規定較為原則，人力資源社會保障部及地方勞動行政部門的規定則相對具體和細化，而且彼此之間存在一定的差異，歸納起來有如下幾個方面。

1.春節延長假期因疫情防控不能休假的勞動者的待遇規定。對此，勞動行政部門與《國務院辦公廳關于延長2020 年春節假期的通知》（以下簡稱“國辦1 號通知”）〔10〕2020 年1 月26 日發布，國辦發明電〔2020〕1 號。的規定存在差異：“國辦1 號通知”規定的是，未補休春節延長假期職工的工資報酬應按照有關政策保障落實，《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（以下簡稱“人社部5 號文”）〔11〕2020 年1 月24 日發布，人社廳明電〔2020〕5 號。對此未作規定，《人力資源社會保障部 全國總工會 中國企業聯合會/中國企業家協會 全國工商聯 關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》（以下簡稱“人社部等聯合意見”）〔12〕2020 年2 月8 日發布，人社部發〔2020〕8 號。規定，指導企業應先安排補休，對不能安排補休的，依法支付加班工資。地方人社部門與“人社部等聯合意見”的規定也存在差異，地方人社部門明確不能安排補休時企業需支付不低于工資200%的勞動報酬，亦即地方人社部門均將春節延長假期視為“休息日”，凸顯出地方人社部門對勞動者待遇保護的力度。

2.因疫情未能及時返工的勞動者的待遇。（1）針對企業能否安排休各類假期問題，“人社部等聯合意見”和北京、上海、山東、浙江、山西、江蘇、四川、遼寧、湖北武漢、重慶等省市人社部門均規定，企業可先考慮安排職工年休假，年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入，山東還特別指出企業應與職工協商一致才可安排職工先行休假。（2）關于各類假期休完后仍未能返工的勞動者的待遇問題，“人社部5 號文”對此未有規定，“人社部等聯合意見”的規定是，指導企業參照國家關于停工停產期間工資支付的相關規定與職工協商，在一個工資支付周期內的按照勞動合同規定的標準。北京規定，企業可與職工協商安排待崗，待崗期間按照不低于最低工資標準的70%支付基本生活費。山東規定，該期間的工資發放企業與職工可以協商處理。上海規定，指導企業參照國家停工停產工資支付規定與職工進行協商。據此可見，勞動行政部門均將勞動者因疫情未能及時返崗參照企業停工享受相應待遇，部分地區則交由勞資雙方協商解決。

3.因隔離治療、醫學觀察及政府實施隔離措施不能正常提供勞動的勞動者的待遇。對此，勞動行政部門均規定，應當支付在此期間的工作報酬（或明確按照正常勞動支付工資，或支付正常工作時間工資），隔離期結束后仍需停工治療的勞動者享受醫療期的工資待遇。

4.因疫情停工企業的勞動者的待遇，勞動行政部門均規定，需按照勞動合同支付停工工資（一個工資支付周期內）或生活補助費（超過一個工資支付周期）。上海市則統一規定，企業不得低于本市最低工資標準發放勞動者工資。

（二）政策性規定之檢討

基于法律實證主義和規范主義的視角，從現有規范體系出發來檢討相關規定是所有評判之基礎。上述規定旨在明確疫情防控期間企業工資的續付義務，確保停工勞動者的工資待遇，從中我們可以發現其在合法性上存在的一些問題。

1.將春節3 天延長假期的性質視為“休息日”，勞動者上班應享受法定休息日加班待遇，這一判斷缺乏上位法依據。對此判斷實務界少有分歧，〔13〕如《全國律協勞專委對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情期間妥善處理勞動關系相關政策措施中部分問題的意見和建議》認為，勞動法規定“補休”（倒休）方式僅指休息日加班補休，所以作為補休的補償方式是支付不低于工資200%的工資報酬，故這兩天應比照休息日執行，并據此建議人社部門明確國辦通知延長的假期屬于休息日的性質，以避免勞動者通過以法定節假日來主張相關權益并展開維權，由此引發不必要的社會矛盾。但從嚴格的成文法依據上看，此觀點頗值商榷?！皣k1 號通知”僅規定應根據勞動法的規定安排補休，未休假期的工資報酬按照有關政策保障落實，并未明確規定春節3 天為法定休息日。法定休息權作為我國憲法明確規定之權利，應由國家法律加以詳細規定，并需履行一定的法律制頒程序，“應急性通知”顯然不符合法定程序要求。加班工資作為法定基準是對占用法定休息日的溢價補償，借此來抑制用人單位的加班動機。若基于疫情防控或維持社會正常運轉的需要，政府強制企業冒險安排勞動者工作，企業反而為此負擔兩倍工資成本，著實不合情理。

2.因疫情未能及時返工的勞動者享受停工待遇的法律依據有欠缺。我國《工資支付暫行規定》第12 條〔14〕《工資支付暫行規定》第12 條規定，非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。規定，企業在停工期間需承擔工資續付義務針對的是企業停工停產的情況，且該原因并非由勞動者造成。勞動者因疫情原因未能及時返崗主要是因為政府劃設疫點、疫區并實施隔離措施以物理方式阻隔病毒傳播所致，并非企業停工導致的受領遲延，此際，因疫情未能及時返崗的勞動者享受停工工資待遇便缺乏法律依據。對此，人社部對于因疫情防控導致員工不能及時返崗工作的工資待遇未作強制性規定，主要是要求企業與勞動者協商工資待遇，在用完各類休假后，指導企業與勞動者參照停工停產的工資待遇進行協商。由此而生的問題是：假如企業不愿意接受停工停產工資待遇標準協商抑或勞動者不能接受停工停產工資標準，所出現的勞動爭議該如何處理？人社部規定的含糊性導致了各地規定出現差異化，如北京規定，先安排年休假，再協商待崗，待崗給付基本生活費，不低于當地最低工資標準的80%。山東規定，協商優先安排年休假，期間工資雙方協商。而更多的地方只是規定安排帶薪年假及帶薪年假工資支付，并未規定沒有年休假或年休假用完后還不能返崗的工資待遇問題，如廣東、浙江、四川等地。

3.對因隔離治療、醫學觀察及政府實施隔離措施不能正常提供勞動的勞動者，企業需支付在此期間的工作報酬（或明確按正常勞動支付工資或支付正常工作時間工資）的規定與現行立法存在理解上的偏差。根據我國《傳染病防治法》第41 條第2 款〔15〕《傳染病防治法》第41 條第2 款規定：“在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬?！敝幎ǎ畱攲Ρ桓綦x人員提供生活保障，有工作單位的被隔離人員單位不得停止支付工作報酬。《傳染病防治法實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第49 條〔16〕《實施辦法》第49 條規定：“甲類傳染病疑似病人或者病原攜帶者的密切接觸者，經留驗排除是病人或者病原攜帶者后，留驗期間的工資福利待遇由所屬單位按出勤照發?！眲t規定，疑似病人或密切接觸者，單位按照出勤照發工資福利，此際就出現了立法上“工作報酬”與政府提供“生活保障”的割裂。政府提供生活保障，而單位按出勤給付工資福利，后者的給付水平明顯遠高于前者，而在法理上，這兩種責任的性質應該相同。從表述上看，《實施辦法》規定的“按出勤照發工資福利”，屬于區別于保障的按勞分配性工資，但是該待遇適用情形只限于甲類傳染病的疑似和密切接觸者留驗期間，而且根據《實施辦法》第47 條〔17〕《實施辦法》第47 條規定：“醫療保健機構或者衛生防疫機構在診治中發現甲類傳染病的疑似病人，應當在2 日內作出明確診斷?！钡囊幎?，留驗期間僅為2 天。由于勞動行政部門對《傳染病防治法》規定的“工作報酬”內涵及《實施辦法》規定的“按出勤照發工資福利”僅適用于兩類主體及有限留驗期間的理解有偏差，導致針對COVID-19 乙類傳染病〔18〕COVID-19 屬于乙類傳染病，只是在預防和控制措施上采取了甲類傳染病的措施?；\統地作出了“按正常勞動支付工資”，或者“支付正常工作時間工資”，或者“按勞動合同約定全額支付”待遇的規定，并且將適用對象擴大到所有被隔離治療、醫學觀察及政府實施隔離措施的員工?！?9〕包括肺炎患者、疑似病人、密切接觸者、隔離治療者、醫學觀察者。

4.對于企業因疫情防控生產性停工需承擔的工資續付問題雖有依據，但大多規定在一個支付周期的“按照勞動合同的標準支付”，存在實際操作上的障礙。因為實踐中有大量的勞動合同約定的工資標準低于實際工資標準，或勞動合同未明確約定工資標準，或沒有訂立勞動合同等情形，還有績效、獎金、津貼等浮動工資是否需要發放等，均難統一操作。相形之下，廣東人社部門“按正常工作時間工資支付”的規定，以及《廣東省工資支付條例》 第62 條第2 項〔20〕《廣東省工資支付條例》第62 條第2 項規定：“正常工作時間工資，是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位依法應當支付的勞動報酬。正常工作時間工資不包括下列各項：1.延長工作時間工資；2.中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；3.法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等?！薄罢９ぷ鲿r間工資不包括加班工資、津貼和福利等”的規定，則相對明確且易于執行。

綜上可見，作為疫情的應急之策，現有的政策性規定在合法性上確實存在諸多問題，加之地方勞動部門出臺的政策各有不一，一來加劇了法律適用上的混亂和不公平，二來提高了疫情防控期間的企業成本，極易形成“企業負擔過重—倒閉或裁員需求—政府保就業應急措施—財政支付增加—企業依然無法支撐”的困境。可以想見，疫情的持續對經濟領域的沖擊和破壞首當其沖的便是以服務業為主的第三產業及部分制造業企業，提供線下消費服務的民營中小微企業因遭遇停業斷血性打擊，加之如常的場租、勞務等開支而瀕臨倒閉邊緣。根據清華大學經濟管理學院金融系朱武祥教授等人開展的《新冠肺炎疫情對中小企業的影響及應對思考》調研報告顯示，被調查的995 家中小企業有62.78%的企業在疫情期間主要支出壓力是工資和五險一金，有85%的企業撐不過3 個月?！?1〕參見朱武祥、劉軍、魏煒：《新冠肺炎疫情對中小企業的影響及應對思考》，載證券網2020 年2 月5 日，http://www.capitalweek.com.cn/2020-02-05/564621425.html。不容樂觀的情況是，此次勞動行政部門對疫情防控停工期間企業工資續付義務的規定極有可能成為壓倒眾多民營中小微企業的最后一根稻草。于企業而言，其自救的首選無疑是裁員抑或倒閉，我國80%以上的就業人員集中在民營中小微企業，〔22〕參見王華慶：《繼續加大金融對民營小微企業支持力度》，載中國金融新聞網2019 年1 月8 日，www.fi nancialnews.com.cn/gc/sd/201901/t20190108_152477.html。勞動行政部門這種行政式思維規定所形成的蝴蝶效應性影響很可能引發大批勞動者失業，最終的結果反而對勞動者權益造成更嚴重的損害，需加以高度警惕。

三、疫情防控時期企業停工工資危險負擔的法理

勞動合同是勞動給付和工資交換的合同，建立在勞動合同基礎之上的勞動關系是勞動給付和工資持續性交換的債的關系，具有人身依附性，構成了勞動者家庭生存的根本。這一特殊性使得工資請求權與一般合同債的請求權之間有著重大區別。一般合同債的請求權遵循對價理論，若依照勞動對價理論，在雇員不履行其勞動給付義務時，雇主不論是否有過錯應有權拒絕履行其工資支付義務?！墩憬∑髽I工資支付管理辦法》（2017 年5 月5 日施行）第16 條第2 款即確立了勞動對價原則，當勞動者請事假或無正當理由未提供勞動時，用人單位可以拒絕履行工資支付。從一般債的履行看，當債的關系成立后，產生了不可歸責于債務人的事由，致使給付不能的，債務人可免除其給付義務。譬如，《日本民法典》第536 條第2 項規定，因應歸責于債權人的事由致債務人不能履行債務的，債務人不失受對待給付的權利。德國法學界通說認為，勞動關系中的勞務給付屬于絕對固定債（Absolute Fixschuld），若在規定勞動時間內因不可歸責于雇員的事由而致履行不能的，則屬于不可補救之債，雇主不可在阻礙事由消失后要求雇員再履行其勞動給付義務?！?3〕Vgl. Dietrich Boewer, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, C.H. Beck, 2009, §69 Rn. 1；Jacob Joussen, BeckOK ArbR, C.H. Beck, 2017, §611 Rn. 361.除了民法上用人單位遲延受領產生的勞動給付障礙時的勞動者工資請求權外，為了保護勞動者及其家庭成員的生存權，勞動法上還規定了多種無過錯勞動給付障礙時的用人單位工資續付義務，如病假期間的工資續付義務等。〔24〕參見胡玉浪：《勞動給付障礙法的體系構建與責任限縮》，載《法治研究》2014 年第7 期，第70 頁。法定的勞動給付義務免除突破了勞動對價理論，形成了特殊的工資請求權。在法定的勞動給付義務免除與用人單位工資續付義務之外，雙方還可以通過勞動合同或集體合同進行約定。

在勞動合同履行中，用人單位與勞動者往往會遇到不可歸責于一方的危險，如臺風等自然災害、經濟危機、重大疫情等，在雙方未作約定時，危險由誰負擔便成了一個頗有爭議的問題。所謂危險負擔，我國臺灣地區學者的見解分為三種——物質危險、給付危險和對價給付危險。在民法上，危險負擔是指雙務合同中因不可歸責于雙方的事由，致使一方債務給付不能的，由此所生之損失應該由誰來負擔。〔25〕參見陳彥良：《勞資爭議期間工資危險分擔問題之研究——德國法制之啟示》，載《臺灣大學法學論叢》2006 年第35 卷第2 期，第63 頁。這屬于嗣后不能履行所產生的后果分配。在雙務合同中，通常適用“無給付、無對待給付”原則，即因不可歸責于雙方當事人的事由，致一方的給付全部不能者，他方免為對待給付義務。從契約危險分擔上看，分配債權人承受給付危險，債務人承受對待給付（價金）風險。將此原則運用到勞動合同中，則轉化成“無工作、無工資”。若依照該原則來分配工資風險，則勞動者必須承擔對價給付（工資）的風險，勞動給付危險雖由用人單位承受，但勞動力不像一般商品，不具有可儲存性，在停工期間，勞動力會隨著停工時間而流失，勞動者也將承擔勞動力不能給付的流失危險。2002 年1 月1 日施行的德國新修民法典第615 條引入了企業危險理論，以領域范圍來劃分工資危險負擔，即在受領延遲的一般規定外，增加了不可歸責于勞雇雙方的原因導致勞動給付不能時的工資風險分擔規定，即“於第一、二句亦適用于雇主承擔無法工作的風險”，并將標題改為“受領延遲與企業危險情況之報酬”?！?6〕同前注〔25〕，陳彥良文，第80 頁。《瑞士債務法》（修訂截至2016 年1 月1 日）第324 條也將非因雙方過錯造成的勞動給付不能的工資風險分配納入雇用人受領延遲的情形，規定“受雇人因雇用人過錯而不能提供勞動，或者雇用人因其他原因而遲延受領，雇用人應向受雇人支付工資，且受雇人不負有事后補償勞動的義務”。照此規定，無論是否有歸責事由，雇主都有義務受領勞動，怠于受領應給付報酬。德國聯邦法院司法判決的理由則是，雇主應承擔經營風險，因為其主導著經營過程，經營成果歸屬于他，所以與他的經營機會相匹配的就是經營風險。當遭遇經營風險所致的運營障礙時，雇主有繼續支付工資之義務，除非該障礙（如罷工時）源于勞動者領域?！?7〕參見［德］雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014 年版，第185 頁。德國新修民法典第615 條第3 項不適用于解決勞動爭議問題，這源自1923 年德國帝國法院對“基爾電車案”的判決，根據該判決，民法條文無法適用到罷工爭議，而應基于社會性勞動與企業共同體思想來解決。民法典僅能處理個人性質的私法關系，而該案所涉及的不是勞工與雇主的私法關系，而是雇主團體與勞工團體的事，勞工不再單單是企業組織的一部分，而是勞工共同體內活生生的組成部分，〔28〕同前注〔25〕，陳彥良文，第83 頁。所有工人被認為是靠休戚相關的理念團結在一起的，這就是所謂的“球體理論”?！?9〕［德］曼弗雷德·魏斯、馬琳·施米特：《德國勞動法與勞資關系》（第4 版），倪斐譯，商務印書館2012 年版，第121 頁。然在勞資爭議領域，假如并非勞動者原因產生的勞動給付阻礙，而是因雇主鎖廠造成的勞動給付不能，那么勞動者仍然享有工資繼續支付請求權。

“球體理論”后來備受質疑，持批評意見者認為，基于勞動爭議所引致的企業障礙所產生的工資支付拒絕權不應以企業危險理論來解決。德國聯邦勞工法院繼而摒棄了企業危險理論，改以協議自治強調的對等原則作為勞動爭議危險負擔分配原則。聯邦勞工法院認為，勞資沖突發生于行業內，雇員是否屬于擬定的集體協議所覆蓋的地區都喪失獲得工資的權利？如果他們不屬于發生勞資沖突的行業，至少在原則上仍應保有工資給付請求權，但若勞資沖突中的企業與那些間接受到影響的勞動者之間存在經濟上的密切關系，則他們喪失工資請求權。做如此設定的目的在于，通過工資負擔風險的分配，給勞資沖突雙方——雇主和工會施加壓力，以促使矛盾盡早解決?！?0〕同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第243 頁。

依照企業危險理論，只要屬于企業受領延遲導致勞動給付不能，無論其是否有過錯，都應當負擔工資危險。在我國疫情防控期間，中央和地方兩級政府依據《傳染病防治法》采取的延長春節假期、延遲復工、封鎖疫區、隔離等措施所導致的勞動給付不能，《傳染病防治法》《工資支付暫行條例》、人社部和地方勞動行政部門相關工資待遇政策顯然突破了企業危險理論，凸顯出社會化風險個體負擔的矛盾。

其一，企業危險理論主要針對的是受領遲延導致勞動給付不能的工資危險負擔。因不可歸責于企業和勞動者的事由，企業對勞動者勞動給付受領遲延時，方有工資續付義務，負擔工資危險，在不存在企業對勞動者勞動給付受領遲延的情況下，企業則無工資續付義務，無須負擔工資危險。德國民法典和瑞士債務法皆是如此規定。與之相較，我國《傳染病防治法》和《工資支付暫行規定》則把非企業受領遲延的情形也納入其中?！秱魅静》乐畏ā返?1 條規定，企業對甲類傳染病防控中被隔離的人員有工資續付義務，即勞動者被隔離不能給付勞動雖不屬于企業受領遲延之情形，但企業依然要負擔工資危險。《工資支付暫行規定》第12 條規定，非因勞動者原因造成停工停產的，企業需支付停工停產工資。此次疫情，因政府采取疫情防控措施，如封鎖疫區、隔離等，導致勞動者無法正常按時上班，企業停工停產，也被認為是非勞動者原因所致，企業有工資續付義務。人社部和一些地方勞動行政部門還將此規定作了擴大解釋，即使企業未停工停產，對因封鎖疫區等不能按時返崗的勞動者，企業依然有工資續付義務。在此方面，《日本勞動基準法》第26 條的規定更為明確與適當，因雇主原因導致的缺勤，應當支付缺勤津貼；非雇主原因導致的受領遲延，則無支付缺勤津貼的義務。

其二，社會風險應該由社會負擔機制（如社會保險機制）承擔。此次病毒具有高度傳染性，為了防止疫情擴散，我國采取了甲類傳染病的防控措施，即通過封鎖疫區、延遲復工等手段強制企業停工停產，勞動者不能流動返崗上班。而疫情的蔓延進一步將這種風險全球化。于企業而言，停工停產造成的經濟損失慘重，尤其是小微企業根本無法承受。依據《勞動合同法》第41 條經濟性裁員之規定，生產經營發生嚴重困難、破產重整、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的，可以裁員。為了降低停工期間的工資負擔成本，企業一般會首選裁減人員，如此的后果便可能引發裁員潮，抑或因企業倒閉而出現失業潮，疫情過后這種大規模失業風險還有可能進一步延續。大規模失業所帶來的社會危機會加劇社會的不穩定，所以保就業便成了政府的第一目標?？梢姡咔榉揽匾l的巨大社會風險，若單純以個人本位的民法理論來確定工資危險負擔問題，則極可能會成為壓死駱駝的最后一根稻草，引爆更大的社會危機，故而確有必要采用社會安全理論來構建因疫情防控引發的工資危險負擔機制。

四、疫情防控期間停工工資危險負擔機制的域外經驗及其借鑒

疫情防控期間停工工資危險負擔一般由傳染病防治法、勞動法等共同規定。如我國《傳染病防治法》（2013 年修訂）第41 條規定，在甲類傳染病防控中，用人單位要對被隔離人員支付隔離期間的工作報酬，從而明確了隔離期間用人單位的工資續付義務，但未規定政府下令停工期間的工資給付義務。因疫情防控延遲復工或返崗的勞動者，根據“人社部5 號文”的規定，由企業依據《工資支付暫行規定》支付停工工資。梳理國外（地區）相關法律，專門針對疫情防控期間勞動給付不能的工資危險負擔的立法和政策并不多見，目前可查詢到的模式主要有如下幾種供參考與借鑒。

（一）日本模式

日本沒有專門疫情停工工資支付的規定。在日本相關網站搜尋關于COVID-19 疫情的政策，疫情期間停工工資風險分擔仍然依據《勞動基準法》，通過區分雇主責任還是雇員責任來劃分勞動給付不能時的工資風險負擔。此外，厚生勞動?。∕HLW）在其網站上還為雇主和工作場所準備了一份關于新冠病毒的問答，〔31〕參見 https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/kenkou_iryou/dengue_fever_qa_00014.html，2020 年2 月18 日訪問。雇主沒有法律義務禁止其感染新型冠狀病毒的雇員根據《工業安全和健康法》（Industrial Safety and Health Act）工作，但地方政府可根據《傳染病法》（Infectious Diseases Act）限制新型冠狀病毒患者、病毒攜帶者工作。〔32〕See Ashurst, Going Viral - How Employers Can Respond to the Novel Coronavirus in Japan, https://www.ashurst.com/en/newsand-insights/legal-updates/employment-alert---how-employers-can-respond-to-the-novel-coronavirus---japan/, last visit on Feb.18, 2020.

在疫情期間，日本企業是否需承擔停工工資風險取決于是否具有法律合理性。如果勞動者的生病缺勤是在勞動過程中發生，或者缺勤由企業原因引起，那么企業有工資續付義務；如果勞動者生病缺勤是在勞動過程中發生，但是因自身“重大過失”所致，那么雇主不負有工資給付義務。因雇主原因缺勤的，則雇主應支付缺勤津貼，〔33〕《日本勞動基準法》第26 條規定，因雇主原因缺勤的，雇主應當按照缺勤期間雇員平均工資的百分之六十以上發給雇員。第75 條規定，雇員在勞動過程中發生傷病的，雇主應當自費提供必要的醫療或者承擔必要的醫療費用。第76 條規定，雇員因前條規定的醫療不能工作而不領取工資的，雇主應當按照雇員平均工資的百分之六十支付缺勤補償金。第78 條規定，雇員因重大過失在勞動過程中遭受傷害或者疾病，經政府有關部門確認，雇主無賠償義務。缺勤津貼為雇員平均工資的百分之六十以上。詳言之，如果雇主出于疫情安全考慮自愿決定其勞動者缺勤，那么被視為因雇主原因而缺勤，此際雇主應向勞動者支付缺勤津貼。勞動者出于自身疾病以外的原因可能需要離開工作場所，如需要照顧感染新型冠狀病毒或其他疾病的家庭成員，有些雇主可能允許這些勞動者在缺勤期間進行遠程勞動，若雇主決定指示勞動者遠程工作，他們應該檢查相關的雇傭合同和內部規則，以確定這是否可行。〔34〕同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第243 頁。日本法律并未規定勞動者病假請求權，是否/如何給雇員請病假（包括雇員在病假期間是否領取工資）取決于雇主的雇用規則或其他相關內部規則?！?5〕同上注。當勞動者生病時，可使用帶薪休假來替代因病缺勤天數。日本有一項中長期生病或負傷津貼計劃（Injury and Sickness Allowance Plan），旨在確保勞動者在中長期患病期間有足夠的休養時間，而不致受到重大的經濟打擊，該計劃允許勞動者休假長達18 個月，且休假期間可領取正常工資66%的津貼，但是需在滿足以下條件時方可享受：〔36〕See Liam Carrigan, Sick Pay in Japan: What You Need to Know, https://blog.gaijinpot.com/sick-pay-japan-need-know/, last visit on Feb.18, 2020.（1）必須連續3 天缺勤。前三天在法律上被定義為“等待日”，不支付任何福利，這期間可用帶薪年假；（2）需要加入日本國民健康保險和養老金計劃（Japanese National Health Insurance and Pension Schemes），并一直持續在繳納費用；（3）需能證明目前正在接受治療或正從疾病或傷害中恢復，不一定需要住院，或者接受持續的治療（在家休養也是可以接受的），但是需要提供疾病的醫學證據；（4）需能證明因為這個傷害而不能履行工作。如果傷害是由工傷事故造成的，那么不能適用傷病津貼，而是適用“工傷事故賠償保險”（Worker’s Accident Compensation Insurance）。

日本《傳染病法》僅在第18 條規定了對病人、無癥狀攜帶者工作的限制，并未規定政府基于疫情防控需要強制雇主停工的措施。依照其《勞動基準法》對停工工資風險負擔規定的一般規則，從理論上推演，政府限制新型冠狀病毒病人、無癥狀攜帶者等工作，因不屬于雇主方原因造成的勞動給付不能，雇主無支付工資的義務。若政府要求企業停工，也不屬于雇主方原因導致的勞動給付受領遲延，雇主同樣不負有停工期間的工資給付義務。但是，在遇到大型災害時，日本通常會通過臨時特殊政策加以應對，如因大地震造成大量企業停業，經政府特批，不管法律上是否適用《勞動基準法》第26 條規定的雇主責任，凡是雇主支付停工工資的，都可以申請國家補助金。以此推斷，若疫情造成大量企業停業，政府也存在制定臨時特殊政策來應對災害的可能性。

（二）德國和奧地利模式

德國和奧地利都在其傳染病法中規定了疫情防控期間的停工工資危險負擔，但德國《傳染病防治法》僅有雇員因傳染病防控被隔離時工資給付的規定，無企業停工停產時工資危險負擔的規定，而奧地利《傳染病法》則系統明確地規定了企業停工停產時的工資危險負擔。德國和奧地利從一個國家分立成兩個國家，故在立法上奧地利的法律深受德國法律的影響，兩國對于疫情防控期間因采取人員隔離或下令停工企業的工資危險由國家負擔。

德國《傳染病防治法》（Protection Against Infection Act，2000）第56 條規定了被禁止工作或隔離勞動者的賠償制度。依此規定，任何細菌攜帶者或任何人如被懷疑有傳染性或被懷疑有病，或在其他方面是病原體攜帶者，依據第31 條第2 款規定禁止從事工作而因此遭受損失的，應獲得金錢賠償，這同樣適用于因攜帶或疑似感染而被隔離的人。前六周賠償金將完全彌補損失的收入，從第七周開始，賠償金應相當于《社會法典》（Social Code Book）第五卷第47 條第1 款規定的疾病津貼。德國《節假日及病假期間工資支付法》第3 條第1 款規定，若雇員不是因故意或重大過失導致生病無法工作的，雇主有“六周為限的工資續付義務”，超出六周的病假則由法定公保支付生病補貼，生病補貼3 年內最長可領78 周?！?7〕參見《德國關于病假工資和生病補貼的規定》， https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NDMxOTMwNg%3D%3D&idx=4&mid=2653045960&sn=1bc2bc64ada83c59886530fa603aba13，2020 年2 月12 日訪問。在雇傭期間的，雇主應支付被禁止工作或隔離勞動者不超過6 周的工資，對所支付的工資數額可向政府請求按照法律規定補償。在疫情期間，如果雇主基于疫情預防考慮關閉企業的，那么其仍須支付勞動者的工資。

奧地利《傳染病法》〔38〕Epidemiegesetz 1950, Fassung vom 18.02.2020, https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Ges etzesnummer=10010265.關于被禁止工作或隔離勞動者的賠償制度與德國一致，只是增加了限制經營或關閉商業企業的工資危險負擔的規定。〔39〕Alexander Hiersche, Sanit?tspolizeiliche Bek?mpfung übertragbarer Krankheiten， http://othes.univie.ac.at/9726/.根據該法第20 條第1 款的規定，如果發生猩紅熱、白喉、腹部斑疹傷寒、副傷寒、細菌性食物中毒、斑疹傷寒、亞洲霍亂、鼠疫或炭疽時，可以命令關閉某些對該疾病的傳播造成特殊風險的營業場所，但前提是這種疾病在該營業場所蔓延將給公司員工自身和公眾造成緊急和嚴重的危險。第2 款規定，如果發生第1 款所列疾病中的一種，在企業規定的其他條件下，那么可能會限制常設機構的單個商業運營企業的運營場所或關閉該場所，并且可能禁止與該病接觸的個人進入該場所。第3 款規定，只有在看起來非常危險的情況下，才能下令關閉常設機構。第4 款規定，在發生其他的法定疾病時，是否也可以采取第1～3 款規定的預防措施由法律規定。《繼續支付薪酬法》〔40〕Entgeltfortzahlungsgesetz, https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnumm er=10008308.第 32 條第1 款規定，盡管因為運營阻礙造成了財務虧損，但自然人、法人及商業法規定的股東依然必須得到報酬，只要他/她在本法第20 條規定的限制運營或關閉運營的企業里工作，并且因限制或關閉導致了收入損失。第3 款規定，處于雇傭關系中的人員的薪酬應根據《繼續支付薪酬法》第2 條和第3 條規定予以支付。雇主必須在企業按照慣例發放薪酬的日期向勞動者支付薪酬，向聯邦政府要求的薪酬訴求從雇主支付的時間點開始轉嫁給雇主。 《繼續支付薪酬法》第2 條第1 款規定，若雇員不是因故意或重大過失導致生病無法工作，則有權獲得長達6 周的薪酬，若雇傭關系持續1 年，則有權享受8 周的薪酬；若持續15 年，則有權享受10 周的薪酬；若持續25 年，則有權享受12 周的薪酬。每增加4 周，雇員就有要求一半的月工資薪酬請求權?！独^續支付薪酬法》 第3 條第1款規定，依據第2 條對于請求支付工資時間長度期限的規定，在工作阻卻期間，按周、月或更長時間段為單位計算的工資不得削減；第2 款規定在其他情況下，依據第2 條的請求權按照定期薪酬支付；第3 款規定，第2 款所指的定期薪酬是指如果沒有出現工作阻卻情形，那么應支付給雇員的薪酬。

（三）加拿大（安大略?。┠Ｊ?/h3>

在疫情期間，雇員可利用加拿大的短期喪失勞動能力（Short-term Disability, STD）保險所提供的疾病津貼來替代因傷病無法工作而損失的工資收入。所謂的喪失勞動能力是一個寬泛概念，涵蓋雇員因生病而暫時無法工作的情況。如果雇主為雇員購買了STD 保險，那么雇員可享有該保險下的疾病津貼。也就是說，該保險通常在雇員生病或受傷時提供最長達六個月的疾病津貼，雇員在傷病時必須通過該保險提出索賠。STD 保險支付的疾病津貼必須不少于雇員從就業保險（Employment Insurance，EI）中獲得的疾病津貼金額。EI 的基本津貼率是索賠人平均收入的55%，因此STD 保險必須至少提供雇員正常每周收入的55%以上?！?1〕See EI premium reduction guide Annex 1: Requirements for short-term disability plans, https://www.canada.ca/en/employmentsocial-development/programs/ei/ei-list/reports/reduction-program/annex.html, last visit on April 30, 2020; EI sickness benefi ts: What these benefi ts offer, https://www.canada.ca/en/services/benefi ts/ei/ei-sickness.html, last visit on April 30, 2020.

由于加拿大雇主沒有法定強制性義務為其雇員提供帶薪病假，所以STD 保險起到了帶薪病假的功能。在病假期間雇員是否有薪水并無統一的法律規定，而是取決于勞資雙方的雇傭協議條款約定?！?2〕See Government of Canada, Disability Insurance, https://www.canada.ca/en/financial-consumer-agency/services/insurance/disability.html, last visit on March 5, 2020.2020 年新冠肺炎疫情期間，加拿大安大略省衛生部鼓勵人們在接觸新冠肺炎患者后自我隔離14 天，〔43〕See Ontario Ministry of Health, COVID-19 Guidance for the Health Sector, http://www.health.gov.on.ca/en/pro/programs/publichealth/coronavirus/2019_guidance.aspx, last visit on April 30, 2020.此際STD 保險在雇員自我隔離期間便起到了重要的生活保障作用。為了防止雇員濫用該保險，保險公司要求申請STD 保險的雇員需要提供主治醫師的聲明、雇員和雇主的聲明等?！?4〕See Sun Life, Short-Term Disability Plan Member Package, https://www.sunlife.ca/static/canada/Sponsor/About%20Group%20 Benefi ts/Forms/Static%20fi les%20for%20the%20Forms%20page/STD_Plan_Member_（Non-SunAdvantage）_Package_E_enabled.pdf, last visit on April 30, 2020.

在未出現癥狀的情況下，僅處于隔離期的雇員通常不符合STD 保險規定的疾病條件，但對于新冠肺炎疫情，因新冠病毒而無法工作的雇員卻可能有資格申請STD 保險?！?5〕See Novel Coronavirus precautions for you and your members, https://www.manulife.ca/business/news/group-benefi ts-news/coronavirus-precautions.html, last visit on March 5, 2020.基于此，雇主被建議要重新審視STD 保險條款的相關措辭，以確定條款是否適用于需要隔離但沒有生病的雇員。如果允許有這種靈活性，那么雇主就需要對是否在這種情況下支付病假津貼作出決定。實踐中，雇主一般會選擇支付津貼?！?6〕See How should Canadian employers be responding to the coronavirus? https://www.benefi tscanada.com/news/how-shouldcanadian-employers-respond-to-the-coronavirus-142131, last visit on March 5, 2020.目前，加拿大保險集團Sun Life 尚未對流感相關疾病的STD 申請流程作出改變，對被醫生或公共衛生官員隔離、無癥狀且不能在家工作的STD 保險成員，其將考慮從隔離期就開始支付津貼，同時對作出的隔離決定需要有醫學專業指導，以供參考。〔47〕See Update on managing claims during the current Coronavirus outbreak, https://www.sunlife.ca/static/canada/Sponsor/About%20Group%20Benefi ts/Focus%20Update/2020/916/916_Focus.pdf, last visit on March 5, 2020.另一家加拿大保險集團 Manulife 也認為，如果公共衛生部門或醫療專業人員指示雇員進行自我隔離，那么雇員的工作缺勤在醫學上就是必要的，Manulife 會將雇員的自我隔離期視為住院期間。這一政策只適用于本次新型冠狀病毒，并需根據公共衛生指示進行審查。〔48〕See Manulife: Frequently Asked Questions, Novel Coronavirus （COVID-19） and Your Manulife Group Benefits Plan, last updated February 19, 2020, https://www.manulife.ca/content/dam/manulife-advisor-portal/documents/en/other/gbrs/newsroom/manulife-gbnovel-coronavirus-faqe.pdf, last visit on March 5, 2020.

除了STD 保險，加拿大還設立有EI 以保障未參加STD 保險的雇員。當雇主沒有為雇員購買STD 保險時，雇員就享有EI 疾病津貼的資格。因受隔離而無法工作的申請人，或未被雇主資助的STD 保險所覆蓋的申請人，或病假津貼已用完的符合條件的申請人，皆可通過EI 保險來申請疾病津貼。〔49〕雇主必須作如下證明：因為醫療原因不能工作；每周的正常工作收入至少在一周內減少了40%以上；在索賠開始前的52 周內或自上次索賠開始后的52 周內，累計工作了600 小時，以較短者為準。See EI Sickness Benefi ts: Do You Qualify, https://www.canada.ca/en/services/benefi ts/ei/ei-sickness/qualify.html, last visit on April 30, 2020.加拿大《就業保險法》（Employment Insurance Act）也規定，當有資格的EI 索賠人因生病、受傷或隔離而無法工作時，一般可享受正常工作期間每周平均收入的55%的津貼。〔50〕加拿大《就業保險法》第14（1）條規定，如根據第12（3）（b）（ii）節確定了適用的最長周數，則須向申索人支付的每周津貼率為其每周可保收入的55%，或申索人根據第23 條獲支付津貼的周的每周可保收入的33%。See Employment Insurance Act, https://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/E-5.6.pdf，last visit on March 5, 2020.

針對具體的流行疾病，加拿大政府通常也會采取專門的措施加以應對。例如，在“非典”期間，加拿大安大略省勞工部就曾發布過一份關于“非典”時期相關工作缺勤的詳細指南，概述了隔離期間雇主所應負擔的義務。勞工部明確，《就業標準法》（Employment Standards Act，2000）中的緊急休假規定（無薪工作保護假）涵蓋了此類缺勤?！?1〕Dealing with SARS in the Workplace, https://www.hrreporter.com/focus-areas/safety/dealing-with-sars-in-the-workplace/278224, last visit on March 5, 2020.同時，安大略省還頒布了《“非典”援助和恢復戰略法案》（以下簡稱《援助法案》），〔52〕See SARS Assistance and Recovery Strategy Act, 2003, S. O. 2003, c. 1, https://www.ontario.ca/laws/statute/03s01, last visit on March 5, 2020.其中的第 6（1）條也規定了緊急休假制度，即雇員如符合下列一種或多種情況的，有權在任何一天或一天的任何部分獲得無薪休假：（1）雇員因受到與“非典”有關的個人醫學檢查、監督或治療而無法工作；（2）雇員因必須遵守《健康保護和促進法》的相關規定而無法工作；（3）雇員因被檢疫或隔離，或因有關管制措施而無法工作；（4）雇主擔心雇員可能感染工作場所的其他人而作出要求雇員缺勤的指示，該雇員因雇主的指示而無法工作；（5）雇員因需要照顧或幫助感染“非典”的個人而無法工作。另外，雇員的原有職位和工資收入在疫情過后也需要被保障。《援助法案》第 8 條規定了疫情后雇員工作恢復要遵循的幾個情況：〔53〕同上注。（1）雇員無薪休假結束時，雇主應將雇員重新安排到休假前最近的時間在該雇主處工作的職位；若該職位已經不復存在，則將其恢復到同等職位。（2）若雇傭關系終止原因與無薪休假無關，則第（1）條不適用。（3）雇主業務因受“非典”的不利影響而致其勞動力規模減少、雇員職位被取消時，雇主有權終止雇用該雇員。（4）雇主向疫情結束后恢復工作的雇員支付的工資應是以下兩者中較高的工資：（a）雇員在休假前最近的時間在該雇主處工作時獲得的工資；（b）假如雇員在休假期間工作的話本可以獲得的工資。

上述國家關于因防控疫情停工的工資危險負擔規定雖有不同，但亦存共性，主要表現在如下方面：（1）疫情防控期間因勞動者原因導致缺勤的，雇主不用給付工資；因慮及疫情安全等原因，雇主自行決定關閉企業導致勞動者不能給付勞動的，是雇主原因導致的受領遲延，由雇主負擔停工工資危險，繼續給付工資。（2）疫情防控期間因染病、疑似病人等被政府隔離而缺勤的，不屬于雇主原因的受領遲延，雇主不負有工資續付義務。實務中，隔離期間勞動者的收入，或者由社會保險負擔（如日本、加拿大），或者由政府負擔（如德國）。因政府疫情防控之需，命令企業限制經營或關閉的，也不認為是雇主的原因導致的勞動給付不能，雇主亦無工資續付義務，停工勞動者的收入由政府給付（如奧地利）。也有作為巨災，對雇主支付了工資的，政府通過其他補助方式償還給雇主（如日本）。（3）疫情防控期間為確保崗位穩定，通過病假、無薪事假等確保勞動者免于被解雇，如加拿大在“非典”時期啟動了緊急休假制度，賦予勞動者無薪休假請求權。

五、疫情防控期間停工工資危險負擔機制的重構

勞動行政部門應對疫情期間工資待遇政策所存在的問題凸顯出我國現有立法之不足，應以此次疫情引發的工資危險負擔問題來重新審視我國現有的工資法律制度，以勞資平衡為導向，引入社會安全理念，重塑我國停工工資危險負擔機制，以促進我國工資立法的完善。

（一）停工工資危險負擔應回歸勞動關系的本質

勞動關系實質上是企業與勞動者之間以工資為核心的勞動條件與勞動給付之間的交換關系。在此關系中，企業與勞動者通過合同形成了彼此的權利義務，勞動者依據合同有勞動給付義務，企業依據合同有對價給付義務，即工資給付義務。與一般勞務合同不同的是，勞務合同是按照勞務成果提供給付報酬，勞動合同是按照勞動給付報酬。勞動者的勞動給付表現為勞動者在企業的管理支配下提供勞動，基于勞動合同約定，企業負有勞動給付受領義務。如前所述，勞動力不像一般商品，不具有可儲存性，一旦企業不受領勞動給付，勞動力便會隨停工時間而流失，也就是說，勞動者承擔了勞動力不能給付的流失危險，停工期后勞動者無法補償勞動給付。依據企業危險理論，在不可歸責于企業和勞動者的原因造成勞動給付不能時，若是企業受領遲延，則其應負有工資繼續支付義務；若是勞動者原因導致的勞動給付不能，通常情況下，企業會根據勞動對價理論，不負有工資給付義務。然而，基于保護某些勞動的需要，勞動法上會有一些具有社會政策內涵之給付，如病假工資，此類規范旨在處理勞動者因特定特殊原因而未實際提供勞動時，為保護勞動者的生活資金，苛以雇主支付特定給付的勞動保護措施，這類工資并不以工作為前提，故也被稱為“擬制工資”。〔54〕參見陳建文：《勞動基準法工資定義爭議問題的再思考》，載《臺北大學法學論叢》2009 年第70 期，第266 頁。此種續付義務必須基于國家法律的明定，且不能作無限擴延，如德國病假工資繼續支付義務是以勞動者沒有過錯地陷入疾病為前提，如果因勞動者自身的過錯致其失去工作能力，阻礙其完成工作任務的，那么根據《德國民法典》第245 條第1 款的規定，該勞動者無權要求雇主在其病假期間繼續支付工資?！?5〕同前注〔27〕，雷蒙德·瓦爾特曼書，第178 頁。

我國目前尚無專項工資法，僅有1994 年原勞動部頒布的《工資支付暫行規定》及《對〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）?！豆べY支付暫行規定》第10、11、12 條規定了企業在勞動者勞動給付不能時的工資繼續支付義務，主要包括兩種：（1）企業停工工資的繼續支付義務；（2）法定勞動給付障礙的工資繼續支付義務，如病假、年休假等期間的工資支付義務。除此之外，應根據“無勞動，無給付”的對價原則履行勞動合同。此次疫情充分暴露出《工資支付暫行規定》第12 條有關停工工資續付義務存在的問題。依照勞動關系的特質及企業危險理論，企業作為勞動合同的勞動給付受領方應有勞動給付受領義務，一旦受領遲延，則需支付勞動給付不能的工資。由于企業必須承擔一定的經營風險，所以如果遇上自然災害、戰爭等不可抗力也不可免除其停工工資的繼續支付義務。而《工資支付暫行規定》第12 條所規定的“非因勞動者方原因造成用人單位停工停產的，用人單位有停工工資繼續支付義務”，顯然可能將非企業受領遲延導致的停工工資危險交由企業負擔。在此次疫情中，因疫區封鎖導致的勞動者不能返崗工作，并非企業受領遲延，但也會被認定是非勞動者原因導致的停工停產而讓企業負擔停工工資危險，這直接違背了勞動關系之債的屬性。建議將《工資支付暫行規定》第12 條修改為“因用人單位原因停工停產的，用人單位應向勞動者支付停工津貼”。依此規定，本次疫情期間應按照以下情形明確企業停工工資危險負擔：（1）因企業原因停工停產的，企業應支付停工工資?；谄髽I危險理論，即使企業因經營困難、疫情安全考慮等原因停工停產的，也應支付停工工資?！堆a充規定》 對《工資支付暫行規定》 第18 條的解釋是，非人力所能抗拒的自然災害、戰爭等不可抗力不構成用人單位免于發放工資的事由，但因為不可抗力導致用人單位延遲發放工資的，不構成違法。此次突發疫情屬于不可抗力，用人單位因疫情原因不能按時支付工資的，不屬于無故拖欠。（2）因勞動者原因不能給付勞動的，一般情況下用人單位無工資繼續給付義務，除非是法定給付障礙的工資繼續支付義務。我國《傳染病防治法》規定了在甲類傳染病防控中，用人單位對被隔離的人員有隔離期間工作報酬的繼續支付義務，是一類法定給付障礙的工資續付規定。由于這屬于針對甲類傳染病人、病原攜帶者的治療及防止疾病傳播措施，建議可參酌德國和奧地利傳染病法的有關規定，在隔離期間，用人單位對被隔離人員按照病假給予隔離期間的病假工資而非全勤工資。勞動者因疫情原因需要照顧病人或因疫區封鎖而無法及時返崗工作的，不屬于法定的勞動給付障礙，也非用人單位原因導致的勞動給付不能，是故，用人單位并無工資給付義務。對此，建議法律作出明確規定，可先用帶薪年假及單位有關帶薪假福利，仍然不夠時再按照無薪事假處理。

（二）國家行為與勞動合同中止

本次疫情防控導致企業停工或員工因防疫無法返工時間之長、規模之大前所未見，各類市場主體近乎遭到了“休克式”破壞。與企業的一般經營風險不同，無論是政府下令延期復工，還是封鎖疫區，都是政府基于公共利益保護的需要，對企業經營權和勞動者人身自由權施加的合法限制?！秱魅静》乐畏ā返谒恼沦x予政府基于疫情控制需要采取相關措施的權力，這種措施導致的勞動合同無法繼續履行應屬于第三方導致的合同無法履行之情形，不可簡單地將其歸為企業的經營風險，并依據企業經營風險理論，由企業負擔停工期間的工資危險。同時，勞動者也是因政府疫情防控行為導致無法返工，故企業亦無繼續支付工資之義務。如果依據勞動行政部門的現行規定，要求企業負擔因疫情防控停工停產期間和疫情封鎖不能返工的勞動者的工資繼續支付義務，那么就會出現停工停產企業可否依據《勞動合同法》有關勞動合同解除或裁員之規定實施合法解雇措施的問題，也就是說，企業可否以《勞動合同法》第40 條第3 款“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”為由解除合同，或者依據第41 條進行經濟性裁員，依條文規定企業為了自救或減損通過行使解雇權來避免工資繼續支付義務似無法律上的障礙。可以想見，一旦允許疫情期間企業行使解雇權，這種大面積停工停產將會引發解雇潮，出現大規模的失業，從而造成另一類的社會危機。為了避免大規模失業情況的出現，“人社部等聯合意見”明確禁止企業解雇受疫情防控措施影響不能給付勞動的勞動者，但對確實采取措施后依然需要裁員的，允以裁員。由是可見，依法裁員或關閉企業是基于成本損失考慮的一種市場行為，政府無法強行禁止。如何在疫情防控期間平衡企業經營權與勞動者就業權，實現勞資政三方需求，便成為立法應該進一步思考的現實問題。

有觀點提出，疫情防控期間企業停工停產，勞動合同應該中止履行，即勞動合同的主要權利義務中止，勞動者免于給付勞動義務，用人單位免于工資待遇等給付義務?！?6〕參見子非魚：《企業因新型冠狀病毒疫情防控停產，怎么發工資？》，載微信公眾號“子非魚說勞動法”，2020 年1 月26 日。也有觀點認為，不可抗力或意外事件應中止勞動合同，用人單位不能據此解除勞動合同，并提出因用人單位方原因導致勞動給付不能時，勞動者基于勞動關系有工資繼續支付請求權?！?7〕參見秦國榮：《勞動合同中止制度：勞動者權利維護及制度架構》，載《政法論叢》2010 年第4 期，第22 頁。依此觀點，因疫情防控的國家行為導致的企業停工，非因企業方原因導致的勞動者勞動給付不能，企業可不負擔工資繼續支付義務。我國現行勞動立法雖然無中止履行的明文制度設置，但是相關實踐早有先例，如20 世紀80 年代的“停薪留職”、員工長時間事假等。地方性規定亦對此進行了有益探索，如《江蘇省勞動合同條例》第26 條規定了不可抗力情形下的勞動合同中止。事實上，我國現行立法與勞動合同中止具有相當的兼容性，并不排斥勞動合同中止。比如，《勞動合同法》第三章關于勞動合同履行與變更的規定中，關于雙方可以協商變更勞動合同的原則性規定，實際上為合同中止這一特殊履行狀態預留了自治空間，亦即假如企業與員工達成中止勞動合同協議的話，立法持許可狀態。又如，我國《兵役法》第55 條規定，勞動者服兵役期間保留與用人單位的人事關系或者勞動關系，該法雖未規定服兵役期間雙方的權利義務，但實質上規定了雙方處于勞動合同中止的狀態。此外，原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 第28條〔58〕《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第28 條規定：“勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務……”對勞動者被限制人身自由期間中止勞動合同曾作了規定。原勞動人事部、國家經委《關于企業職工要求“停薪留職”問題的通知》 也專門對“停薪留職”進行了系統規定，從條文表述看，“停薪留職”實質上就是勞動合同的中止履行。上?！?9〕《上海市勞動和社會保障局關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》（滬勞保關發〔2002〕13 號）第12 條規定，按照《條例》第26 條規定，勞動合同中止履行的，勞動合同約定的權利義務暫停履行。中止履行勞動合同期間用人單位可以辦理社會保險賬戶暫停結算（封存）手續。《關于印發〈上海市企業工資支付辦法〉的通知》（滬勞保綜發〔2003〕2 號）第17 條規定：“勞動者因涉嫌違法犯罪被拘押或者其他客觀原因，使勞動合同中止履行的，用人單位不再支付勞動者工資，但法律、法規規定的或者勞動合同另有約定的除外。”、山東〔60〕《山東省勞動合同條例》（2013 年10 月1 日起施行）第26 條規定：“有下列情形之一的，勞動合同可以中止：（一）用人單位與勞動者以書面形式協商一致的；（二）勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可抗力致使勞動合同暫時不能履行的；（四）法律、法規規定的其他情形。勞動合同中止期間，勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限。勞動合同中止履行的情形消失，除已經無法履行的外，應當恢復履行。”、江蘇〔61〕《江蘇省勞動合同條例》（2013 年5 月1 日起施行）第30 條規定：“有下列情形之一的，勞動合同可以中止：（一）經雙方當事人協商一致的；（二）勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；（三）勞動合同因不可抗力暫時不能履行的；（四）法律、法規規定的其他情形。勞動合同中止期間，勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限。勞動合同中止情形消失，除已經無法履行的外，應當恢復履行?！钡鹊囟家幎藙趧雍贤兄怪贫龋本⑻旖?、山西、安徽、寧夏等地亦有類似規定。筆者認為，勞動合同中止制度的設計有利于實現勞動合同的延續性。勞動合同延續是勞動者權益實現的基礎，勞動者的生存權需要依賴勞動合同的履行，中止制度賦予勞資雙方在面臨合同解除危機時暫停履行合同義務的權利，這能夠使勞動合同的履行更加靈活，較好地解決了雙方主體臨時變動性問題，可有效地維持勞動關系的延續和穩定。

為了疫情防控需要，企業因國家命令的延期復工已經損失巨大，加之帶來的消費等市場需求劇減，生存已陷入困境，特別是小微企業更是生存艱難，停工期間企業最大的成本支出是工資和五險一金，調研結果顯示，有50.2%的企業希望在員工工資和社保等方面給予補貼或減免?！?2〕同前注〔21〕，朱武祥、劉軍、魏煒文。從幫助企業渡過難關，防止勞動者大面積失業的就業保護需求出發，建議設立勞動合同中止制度，將因國家疫情防控行為導致的企業停工停產及疫區封鎖不能返崗作為勞動合同中止的法定情形。在勞動合同中止期間，企業與勞動者的主要權利義務中止履行，即企業免于工資繼續給付義務，勞動者免于勞動給付義務，且在勞動合同中止期間，企業不得解除勞動合同，勞動合同中止情形結束后，勞動合同繼續履行。相對于各級勞動行政部門出臺的減免緩交社保為企業減負的紓困政策，免于疫情防控導致的勞動給付不能時的工資續付義務可能更有利于解決企業的燃眉之急。

（三）構建疫情防控期間工資危險的特殊社會保險機制

因國家疫情防控行為導致的企業停工和勞動者無法返崗，雖然基于“保就業，保民生”之需，通過設立勞動合同中止制度，可免于企業為了減輕成本支出而裁員或倒閉，但同時也會不可避免地出現勞動合同中止期間因勞動者工資收入損失而致生活中斷保障的問題。勞動合同不同于一般合同，因勞動力不可儲存，無事后補償給付之可能，故勞動者個人因國家疫情防控行為而非自己原因導致的勞動給付不能，也不應因此承擔工資收入損失。同時，此次疫情涉及的勞動者規模前所未有，一旦因國家疫情防控導致收入來源中斷，便可能形成更大的社會危機。這屬于一種典型的因疫情防控引發的社會風險，理應由社會風險分擔機制負擔，而非由個人負擔。在日本，政府有對因地震的大規模停工停產企業工資續付的臨時救助政策；在奧地利，政府有對因疫情被限制經營企業6 周工資續付的補償，以及6 周后對停工勞動者工資損失的補償。

我國《傳染病防治法》賦予了國家基于公共衛生安全需要而采取合法的防控措施的權利，旨在保護公共利益，但是這種防控措施不可避免地對企業和勞動者造成一定的損失。為了避免企業成本支出過重而裁員倒閉，建議設立勞動合同中止制度，一方面可免于企業工資續付義務，另一方面可避免勞動者失業。在勞動合同中止期間，企業與勞動者的勞動合同中止履行，勞動者免于勞動給付義務而不被解雇，用人單位免于工資給付等義務。實質上，勞動者在勞動合同中止期間相當于失業，待勞動合同中止法定情形結束后，勞動合同再繼續履行。應該說，將勞動合同中止制度適用于疫情防控措施導致的企業停工停產和勞動者無法返崗情形的目的是為了防范大規模的失業風險，維持崗位穩定。從我國現有的社會保險項目看，對于COVID-19 疫情，結合我國社會保險的現有制度基礎，比較合適的選擇應該是通過引入勞動合同中止制度這一連接點，通過完善現有的失業保險制度，用失業保險來填補勞動者在勞動合同中止期間的工資損失抑或生活來源保障。

我國失業保險屬于國家強制類保險，失業保險基金主要來源于用人單位和勞動者的繳費，以應對勞動者被解雇后的失業風險。失業保險的原始功能只是失業救濟，即失業勞動者有獲得失業救濟金的請求權，隨著失業保險的發展，失業保險的功能已漸趨多元化，除了原有的生活保障功能外，還傾向于預防失業和促進就業的功能。比如，日本的失業保險在失業補助金的基礎上，將重點放在了預防失業和應對雇傭結構變動上。經過多次修改后，現在有求職補貼、就業促進補貼、就業繼續補貼、教育培訓補貼四種“失業補貼”，并進一步規定了被稱為“兩項事業”的就業穩定事業和能力開發事業?！?3〕參見https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%9B%87%E7%94%A8%E4%BF%9D%E9%99%BA，2020 年3 月5 日訪問。加拿大設立 了EI，雇員可享受EI 的條件是：受雇于可保職業；不是因為雇員自己的過錯而丟了工作；在過去52 周內連續至少7 天沒有工作和工資；在過去52 周內或自雇員的上一次EI 索賠開始以來（以較短者為準）工作了所需的可保工作時間；準備好、愿意并且有能力每天工作；積極尋找工作?！?4〕See EI Regular Benefi ts - Eligibility, https://www.canada.ca/en/services/benefi ts/ei/ei-regular-benefi t/eligibility.html, last visit on March 5, 2020.EI為失業雇員提供臨時收入支持，幫助他們尋找工作或提高技能?！?5〕See Employment Insurance（EI）, https://www.canada.ca/en/employment-social-development/programs/ei.html, last visit on March 5, 2020.在“非典”暴發期間，加拿大將那些因受“非典”疫情相關檢疫隔離而無法工作，或未被雇主資助的STD 計劃覆蓋或病假福利已用完的符合條件的申請人，納入EI。雇傭保險的疾病津貼獲得的條件是：雇員通常必須為已用光了病假，且已工作了足夠的時間。〔66〕同前注〔42〕。德國《就業促進法》（Employment Promotion Law）規定，獲得失業保險津貼的條件是：已在勞工處登記并申請失業津貼；沒有工作或每周工作少于15 小時；可以工作和積極地尋求結束失業狀態；已完成領取失業津貼的資格期限（即在失業前，必須在兩年中至少支付了12 個月的供款）?！?7〕See Unemployment Benefi ts in Germany, https://www.a-kasser.dk/unemployment-insurance-in-europe/germany/, last visit on March 5, 2020.從國外立法例可以看出，失業救助金是失業保險的主要功能，維持就業和促進就業也是失業保險的功能，通過失業保險基金支出達到減輕企業人工成本，維持企業生產，減少裁員和穩定就業的目的?！?8〕參見申曉梅：《論失業“救濟”制度向就業“保險”制度的轉型及其政策探析》，載《人口與經濟》2007 年第3 期，第71 頁。此外，對于沒有工作和未充分就業（如德國每周工作少于15 小時）的都納入失業保險范圍。2019 年3 月11 日人力資源社會保障部、財政部、國家發展改革委、工業和信息化部聯合發出《關于失業保險支持企業穩定就業崗位的通知》，同樣明確了我國失業保險穩崗、穩就業的功能。

因疫情防控導致的勞動合同中止實質上是非因勞動者本人意愿中斷就業而失去工資收入的狀態，這符合《社會保險法》第45 條所規定的“非因本人意愿中斷就業”的情形。因而可將因疫情防控而導致的勞動合同中止情形視為失業情形，納入失業保險范圍，勞動者可依法申請失業救助金。通過失業保險制度與勞動合同中止制度的連接實現“穩定就業”與“保障生活”之間的平衡。

六、結語

為了阻擊疫情，我國采取了最高級別的疫情防控措施，依照《傳染病防治法》的相關規定，政府下令全國企業延遲復工，除了疫情物資供應生產企業外，大部分企業停工停產，勞動者或因隔離或因封鎖而無法返回崗位。這種國家基于公共利益保護需要而采取的強制措施一定程度上導致了勞動給付不能，產生了企業是否負擔停工工資危險的爭議。我國《傳染病防治法》《工資支付暫行規定》等相關法律規章對停工工資危險負擔存在的規定，被勞動行政部門進行了擴大解釋，一則加大了疫情防控期間企業的人工成本支出，二則限制了企業的解雇權。大量的企業，尤其是中小微企業，受其影響而面臨倒閉風險?；诖耍覈鴳獙趧咏o付不能時的工資危險負擔機制回歸勞動關系之債的本質，因企業受領遲延而導致的勞動給付不能，企業應負有工資續付義務。同時，基于社會保護需要，對法定免于勞動給付義務而負有工資續付義務的，應當區別提供正常勞動應得的工資數額。為了確保就業穩定和保障勞動者生活，應建立特殊情況下的勞動合同中止制度，并與失業保險機制實現連接。將勞動合同中止情形視為失業，納入失業保險范圍，由失業保險救助金代替工資的生活保障功能。以此為契機，再進一步研究工資立法的相關問題，為今后制定工資專項立法提供理論支持。