國土空間立體化開發中的權屬界定及管理

呂 翾

一、國土空間立體化開發中的實踐分歧與理論回應

本文要討論的問題由位于粵港澳大灣區某綜合交通樞紐及上蓋物業項目為例引出。基于空間開發規劃，該項目在其某子項目的一定縱向與橫向空間范圍內形成了五大空間主體：（1）某道路地表空間A；（2）因工程技術和規劃原因而形成的某道路地下空間B；（3）某綜合交通樞紐地上、地表及地下復合空間C；（4）三條地鐵線路站點及軌道等地下空間D；（5）某地鐵延長線地下空間E。經空間權屬核查，A 空間某一段與D 地下空間的平面投影存在重疊，客體范圍難以實際區分。從功能上觀察，D 空間不是A 空間與某綜合交通樞紐的必備部分，導致A 空間、B 空間與周邊其他項目土地權利空間的地下部分存在空間重疊與梳理難題。

A 空間項目于2013 年1 月已辦理建筑工程規劃許可證，同年11 月辦理了環評批復，2016 年3月通過建設工程方案設計核查，2016 年6 月確定了選址意見書，核發了預審意見。由工程項目進度可見，在用地方案圖、建設用地規劃許可證、建設工程許可證、施工圖確定前，該工程施工就已經開始，隨后才開始邊施工邊辦理各項審批手續，此一做法明顯與法定的建設用地出讓審批程序相沖突。〔1〕依照我國《城鄉規劃法》《土地管理法》等規定，地表建設用地使用權出讓的一般程序是：根據控制性詳規擬定土地使用權出讓合同→辦理土地使用權權屬登記→辦理建設用地規劃許可證→頒發建設工程施工許可證。但是，若依傳統的審批程序，則可能會出現最終竣工的建設工程偏離相應規范條件之情形，一旦偏離程度超出誤差允許范圍致項目無法進入驗收程序或驗收不合格，項目將面臨無法辦理房地產登記、不能取得房地產權利證明、不得投入使用等風險。

面對土地立體化利用中復雜空間權屬事前界定與建設用地規劃、工程施工許可之間的程序沖突，在尚未有明確立法依據的情況下，實踐中相關建設方提出了如下幾套變通方案予以應對。

方案一：允許施工誤差。此方案不考慮施工情況，按照選址與預審階段確定的用地紅線（“在先文件”），在不影響相鄰宗地土地權利的基礎上，繼續辦理用地方案圖、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證（“在后文件”）等審批手續，并且不允許“在后文件”對“在先文件”確定的內容框架有所突破，但是允許建筑工程在規劃驗收時存在一定的竣工誤差。〔2〕竣工誤差在允許范圍內或超出允許范圍但由規劃部門批準保留超建部分的，應按照規定補繳地價，并簽訂補充協議；竣工誤差超出允許范圍且規劃部門未批準保留超建部分的，必須依法拆除。其優點是能夠按照現行法律程序辦理用地方案圖、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等審批手續。缺點是辦理用地方案圖等后續手續時不允許調整用地的范圍和面積，增大了建設工程偏離規劃條件的風險。

方案二：增設確認機制。此方案在工程規劃許可證審批環節設置了一個確認機制，在該環節之前允許根據施工情況對“在先文件”確定的內容進行調整，但要確保選址與預審環節到工程規劃許可證審批環節之間的內容調整限制在一定范圍內。〔3〕具體方式有二：（1）在符合規劃、用地性質不變、用地面積不增加且不涉及新增建設用地的前提下，調整面積在3000 平方米以下且調整比例在20%以內的（道路用地僅受調整比例限制），不再另行報市政府審批。（2）在符合規劃、用地性質不變且不涉及新增建設用地的前提下，允許增加用地面積，具體的限制比例需要通過進一步研究確定。當采用方式一、二進行調整時，需要針對調整內容簽訂補充協議，確定調整部分與未調整部分權屬歸屬于同一權利人。其優點是確認機制之前或可在一定范圍內調整用地位置或建筑面積或可調整用地面積。缺點有二：（1）雖然相關法律法規允許建設用地使用權人在一定范圍內變更土地使用權出讓合同進而改變建設工程用地位置、面積等事項，〔4〕如《土地管理法》第56 條、《深圳經濟特區土地使用權出讓條例》第22 條等。但是建設、規劃及國土等部門的審批仍以不違反或突破原先城鄉規劃、土地用途計劃及指標規劃等為前提，不按照出讓合同的約定使用土地將存在違反法律法規的風險；（2）在土地立體化利用的特殊情境下，調整部分土地空間使用權是否可以協議出讓，目前相關立法對此未有定論，存在協議出讓的風險。

方案三：合同標的彈性化。此方案允許土地出讓合同或用地方案圖的內容本身存在一定的彈性，即合同標的為“不超出某一數字”（這與方案二有所不同，方案二中合同標的明確，如用地面積是一個精確數字，而非一個限定范圍）。其優點是可在一定范圍內對用地位置或建筑面積或用地面積進行調整。缺點是合同標的不精確，易滋生權力尋租。按照相關法律法規的要求，當事人訂立的各類合同應當從質量和數量上明確合同標的，〔5〕如《合同法》第12 條第1 款第2、3 項，第14 條；《物權法》第138 條第2 款第2 項；《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第9 條第1 款第2 項；《不動產登記暫行條例實施細則》第34 條第1 款第1 項、第2 款。若建設用地使用權出讓合同中有關標的、數量等內容不具體確定，則有違反法律法規之嫌。〔6〕也有觀點認為，《合同法》第14 條規定的“內容具體確定”是針對合同簽訂過程中“要約”條件的規定，不能被簡單地理解為該法第12 條規定的“數量”也必須是具體確定的“某一數字”。因為現實生活復雜多樣，“數量”的表達方式應允許多種方法的存在，并不能必然排除采取一定范圍區間的形式來表達。另外，雖然當前法學界特別是行政法學界將建設用地使用權出讓合同界定為行政合同，但并不禁止這類合同適用《合同法》《物權法》的相關條款進行變更。事實上，比數量變化更為重要的土地用途的變化，法律都未作絕對禁止，因此沒有必要擔心建設用地使用權出讓合同允許土地出讓合同或用地方案圖的內容本身存在一定的彈性會必然存在違反合同法律規定的風險。參見王權典、歐仁山、呂翾：《城市土地立體化開發利用法律調控規制：結合深圳前海綜合交通樞紐建設之探索》，法律出版社2017 年版，第187 頁。

引例表面上看是要解決重疊立體空間的范圍識別與權屬界定問題，實則凸顯的是二維的權利審批與執行監管機制難以適應三維的空間權利界定與運行要求。在空間資源有限與城市建設需求相對無限的矛盾日益激烈的土地立體化、復合、單元開發的時代背景下，立體高效、多元復合、互聯互通的土地立體化開發發展戰略已然確立。土地空間利用不僅向縱向劃分宗地，不同宗地歸屬不同權利主體，而且土地空間多元功能混合使用，建筑空間高度復合，街坊已成為開發單元空間控制的基本單位，由此使得土地空間開發利用的法律權責關系日趨復雜，權利空間相互嵌套咬合，以至于在供應前難以明確具體范圍，開發過程與權屬界定充滿復雜性與不確定性，而空間利用流程監管的漸進性，又需要根據實際開發情況通過分階段、逐步明確權利空間范圍而不斷做出調整。

由上我們可衍生出以下待解問題：（1）土地立體化利用中的空間界定與權利表達。相較于土地二維開發，土地立體化開發的空間范圍和形態更具復雜性與多元性，權利審批與運行程序也更趨繁復，需要在整體渾一的大空間中劃設若干具體開發的小空間。那么，分層空間劃設的規劃依據為何？怎樣的空間可構成立體開發宗地？在整體渾一的大空間范圍內如何劃設若干具體小空間？空間范圍界定與權利表達的依據及標準如何設定才能方便空間物權登記？（2）空間土建預留的法律性質。在當前政策要求建設用地使用權實行“凈地”出讓的背景下，〔7〕參見李潔：《土地一級開發中法律關系的厘定》，載《法律適用（司法案例）》2018 年第20 期。為了更好地實施土地立體化開發，對未供應空間實施的“土建預留”的法律性質是什么？其與在后具體空間權利的劃設、出讓與開發等行為的關聯為何？權利審批與監管程序如何設定？（3）空間權利的設定與供應。在立體復合用地開發中，分層建設用地使用權的設定依據及供應標準是什么？對實踐中常見的面積較小、形狀不規則或不能進行單體設計和單獨使用的邊角空間建設用地使用權，如何設定權利與供應更有利于實現產城融合、打造高品質的城市空間規劃目標？（4）分層建設用地使用權運行的審批程序與監管要素。對供應前難以明確空間范圍的劃撥空間用地，如何設定審批流程以應對此種不確定性？對已建成建筑物構筑物的實際占用空間偏離原審批范圍的出讓型空間如何進行權利審批與確權登記？各分層建設用地使用權之間如何進行權利協調以減少負外部性？土地立體化利用方案隨實際開發狀況做細化調整而導致空間權利范圍發生變化的，審批監管程序該如何適應此漸進性？

針對上述土地空間開發中遇到的分層建設用地使用權設立、運行與保護等實務難題，我國現行有關建設用地使用權分層劃設、分別確權及各權利相互間沖突與協調的私法規則只能作為制度框架與權利宣示，無法真正解決土地空間開發利用中衍生出的問題。究其原因，傳統二維權利審批與執行監管法制既難以讓抽象的權利確切表達和運行自如，也無法很好地解決城市土地空間資源開發利用的管理與規劃問題，〔8〕參見李傳軒：《困境與突圍：土地空間資源權利化問題及其解決路徑》，載《南京大學法律評論》2016 年春季卷，第164 頁。極易出現不同行政規劃就同一事項的強制性內容作出矛盾性規定，以至于無論實施哪一個規劃都將導致另一個規劃無法實施的情況。〔9〕參見王貴松：《調整規劃沖突的行政法理》，載《清華法學》2012 年第5 期。在現今的法律體系下，空間建設用地使用權的實際運用及完善還同時涉及城鄉規劃法、房地產管理法、土地管理法、建筑標準法、建筑法、合同法甚至行政法、經濟法等領域。〔10〕參見陳華彬：《空間建設用地使用權探微》，載《法學》2015 年第7 期。空間開發公法層面的規制主要涉及行政規劃角度的城市地上、地下空間規劃、監管角度的空間權屬登記及權利運行和保護角度的土地空間權征收制度。從公法層面規制空間權并不是要否定其私權屬性，而是強調城市是一個場域，城市規劃不是消極的權利限制和秩序維護，而是致力于積極秩序的形成，它形塑了公共限制的形成過程和內在構成，〔11〕參見陳越峰：《城市空間利益的正當分配——從規劃行政許可侵犯相鄰權益案切入》，載《法學研究》2015 年第1 期。規劃法是一個以公法要素為主、私法要素參與的法領域，〔12〕參見肖軍：《論城市規劃法上的空中空間利用制度》，載《法學家》2015 年第5 期。所以，應當以公民對城市空間的公法權利作為分析、解決城市空間利益爭端的起點。〔13〕參見陳國棟：《公法權利視角下的城市空間利益爭端及其解決》，載《行政法學研究》2018 年第2 期。

二、國土空間立體化利用的規劃指引

（一）“分層”理念缺失與空間規劃成效不彰

我國城市發展雖早已進入空間時代，但土地立體化利用的實效卻不彰顯，問題首先出在規劃上。目前地下空間開發規劃暴露出法律法規缺少強制性約束、各類地下空間開發規劃部門不統一、地下空間專項規劃落實不到位等問題，〔14〕參見史浩明：《我國地下空間開發法制體系的反思與完善》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第5 期。而且存在專項規劃對下層次規劃有效指引內容少、操作性不足，地下空間規劃未能與地面規劃編制體系一致，出現地上地下“兩層皮”的現象。〔15〕參見趙秀梅：《土地空間權法律問題研究》，法律出版社2019 年版，第44 頁。控制性詳細規劃只針對重點地區編制，而修建性詳細規劃的缺失導致實施層面留有諸多空白，加上滿足管理需求的決策依據闕如，使得現階段涉及的地下空間單體建筑、軌道站點交通規劃、重要節點城市設計等都處于個案處理狀態，導致規劃邊界不一致，無端增加了規劃管理與實施的難度。〔16〕參見蔡玉軍、張宇：《深圳市地下空間規劃的若干思考》，載《當代經濟》2013 年第9 期。

在規劃實施層面，不同部門基于上位規劃的審批決定可能滋生分歧，〔17〕參見張彧：《論我國行政規劃法制的缺陷與完善——以城市軌道交通建設為例》，載《城市規劃》2017 年第8 期。與目前空間規劃法律體系及法律規范缺失“分層”概念有關。建設用地分層使用權的設立旨在建造建筑物、構筑物及其附屬設施，通過對土地不同空間范圍內用途的區分，實現對有限土地的綜合開發利用。〔18〕參見施建輝：《建設用地分層使用權的實踐考察及立法完善——以南京地鐵建設為例》，載《法商研究》2016 年第3 期。地下空間規劃管理若沒有土地范圍界定或者沒有一致的紅線劃分標準，則規劃部門便無法提供三維用地界線，土地管理部門就無法明確地下空間的使用權屬，當遇到豎向交叉情況時，地下建設項目開發者與地表使用者的權益便會因無法做到彼此兼顧保護，而導致后續地下空間的用地管理無法進行。〔19〕同前注〔6〕，王權典、歐仁山、呂翾書，第74 頁。城市規劃需要通過立法創設規劃保證義務，為規劃機構設定依規劃目標實現規劃內容的規劃給付義務，從而使私人在自由權和財產權承受社會負擔的同時享有規劃給付義務的履行擔保。〔20〕參見朱冰：《論我國規劃保證義務的立法結構》，載《法律科學》2017 年第2 期。所以說，空間范圍及權屬界定是土地立體化開發的前提，也是土地空間規劃法須首要明確之事項。

城市地下空間規劃是在城市總體規劃的基礎上，各級人民政府或城市規劃建設主管機關為城市地下空間的開發建設所描畫的藍圖，并通過各種手段保證其得以實施的活動。〔21〕參見郭慶珠：《城市地下空間規劃法治研究：基于生態城市的面向》，中國法制出版社2016 年版，第59-60 頁。城市總體規劃走向“立體管理”是未來的發展趨勢，需要綜合考慮地上、地下各類功能的混合使用。〔22〕參見楊保軍、張菁、董珂：《空間規劃體系下城市總體規劃作用的再認識》，載《城市規劃》2016 年第3 期。因空間建設用地使用權對空間的實際利用受制于地質條件而難以事先明確其立體界線，加上各空間建設用地使用權之間的協調配合較為困難，〔23〕參見張鵬、史浩明：《論中國空間建設用地使用權的設立》，載《中國土地科學》2012 年第1 期。故無論是空間權屬界定，還是管理權責劃分與協調，都必須要明確規劃先行，方能事后執行到位。

我國許多大中型城市出臺的有關空間開發利用的法律規范，〔24〕在北大法寶法律法規數據庫以“地下空間”為關鍵詞檢索，檢索到3 項地方性法規和18 項地方政府規章。內容大多涉及土地空間尤其是地下空間開發利用的基本原則、空間概念界定與分層利用、空間規劃內容與實際建設管理、法律責任等，且各地制定的空間利用專項規劃與控制性詳細規劃的內容亦相對完善，前者涵蓋開發戰略、規劃目標、平面布局和分區管控、豎向分層劃分、重點地區建設范圍、地下地上空間一體化安排、開發步驟、人民防空、環境保護和安全保障措施等方面，后者則是對地下空間開發利用各項控制指標提出規劃控制和引導要求，包括開發范圍、深度、強度、使用性質、出入口位置、互連互通要求、人防建設要求、大型地下市政基礎設施的安全保護區范圍等。那么，如何做到更高效地利用地下空間功能布局，更合理地安排地下空間建設時序，更科學地與城市總體規劃體系相銜接便成為要進一步解決的問題。〔25〕參見邵繼中、王海豐：《中國地下空間規劃現狀與趨勢》，載《現代城市研究》2013 年第1 期。

（二）“分層”理念的回歸及其指標意涵

土地立體化開發涉及規劃編制，土地一級開發、土地儲備與供應等主要前期準備，空間出讓（土地二級開發）、“雙規”（建設用地規劃許可、建設工程規劃許可）審批、建設工程開工驗線、建設工程規劃驗收，取得建（構）筑物產權登記等系列流程。其中的規劃編制與空間出讓最為關鍵，前者涉及科學編制土地立體化利用專項規劃，完善城市控制性詳細規劃中涉及土地立體化利用的內容，確立土地立體化開發的規則指引與權利協調；后者以地役權、地鄰關系等手段實現立體化空間還原，構建具體的空間權利，進而實現土地空間立體化的分層出讓。

土地空間利用規劃權的行使以維護公共利益為前提，但落實到具體空間范圍時會對相關權利人的空間權利構成限制。因此，在劃分政府規劃權行使邊界時，需要承認并保護相關權利人的空間權利。〔26〕參見李林林、靳相木、吳次芳：《國土空間規劃立法的邏輯路徑與基本問題》，載《中國土地科學》2019 年第1 期。我國當前法律確定的分層建設用地使用權具有大陸法系德國、日本及我國臺灣地區等地上權的基本用益屬性，與美國獨立空間法中的空間權在功能上也高度契合。空間權由土地所有權人的國家或者集體所有，私主體只能通過建設用地使用權的分層出讓取得對地表之上、下空間的使用權利。建設用地使用權出讓時，應在合同中明確規定建設物、構筑物以及附屬設施占用的空間范圍，并以此確定建設用地使用權人取得空間權利的行使范圍，即以離開地表的土地上空或地下的一定空間為客體，權利人可排他地予以支配，并經登記使其成為獨立的物權。〔27〕同前注〔10〕，陳華彬文。

在土地空間開發規劃的諸多要素中，“豎向分層劃分”決定了其他各項空間開發規劃要素（包含“地下地上空間一體化安排”）的運行實施。相較于傳統地下空間控制性詳細規劃屬于“被動”型補充性控規，土地立體化空間規劃則屬于“主動”型地下空間控規，在此基礎上完成地上、地下空間一體化的控制性詳細規劃。〔28〕參見赫磊、戴慎志、束昱：《城市地下空間規劃編制若干問題的探討》，載《地下空間與工程學報》2011 年第5 期。實質上，在私產保護入憲和物權法實施的背景下，控制性詳細規劃不再僅僅是一種塑造城市空間的“技術”文本，還是干預物權制度的法律文本。〔29〕參見何明俊：《控制性詳細規劃行政“立法”的法理分析》，載《城市規劃》2013 年第7 期。在內容上，土地立體化空間規劃采用三維地籍管理方法和技術，三維產權體的主體是“三維空間”，而該空間需要用三維幾何體來表達其空間范圍，以“體”占有的方式表達空間特征。〔30〕參見羅平、羅婷文等：《土地管理三維思維——土地立體化利用管理技術》，科學出版社2018 年版，第145 頁。三維宗地透視圖中對于不可見的界址線以虛線表示，其他內容基本可參照傳統宗地圖的編制方法，同時增加宗地體積、起止高程等信息。〔31〕同前注〔15〕，趙秀梅書，第180 頁。對于地下工程，應著重表示與地上的連通關系，無論出入口、電梯井等附屬設施是否取得地表建設用地使用權，都應載于地籍圖上，并標注相應的權利類型。〔32〕參見王瑞：《上海城市土地空間權利體系與登記研究》，載《上海國土資源》2014 年第3 期。

所以，我國土地立體化空間的規劃指引應結合實務中出現的問題，著重規定如下事項：（1）空間資源調查和評估制度；（2）空間規劃制定和管理制度，包括規劃編制審批主體、規劃的階段和效力、與已有規劃的關系和銜接、強制性內容、規劃許可管理制度；（3）空間土地使用權管理制度，包括空間土地使用權的取得、出讓金的確定；（4）空間建設制度，包括相鄰關系的協調、連通要求、質量安全控制、施工許可管理、竣工驗收管理；（5）空間產權登記制度；（6）空間使用管理制度等。

三、三維視閾：空間權利的表達與設定

（一）“三維體”的法律表達及其規范依據

分層設立的建設用地使用權被稱為立體宗地，是權屬界線封閉且能夠獨立使用，在地表、地上或地下單獨設立建設用地使用權的立體空間。對于連續兩宗已設定產權地塊的地上、地下空間，主要功能為連通的，不具備上述條件也可以設立立體宗地。

立體宗地是立體化開發形成的特殊宗地，國家關于不動產單元設定的技術規范及相關規定原則上適用于立體宗地的劃分。《不動產登記操作規范（試行）》中有“不動產單元”的定義，〔33〕不動產單元是指權屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。參見《不動產登記操作規范（試行）》，國土資規〔2016〕6 號。從出入口條件、市政接口條件、消防人防、登記要求等方面設定立體宗地的設立條件，〔34〕其應當具備的基本條件是：（1）出入條件，包括獨立出入口、共有出入口或有條件設立通行地役權等；（2）市政接口條件，包括給水、排水、供電、供冷、供熱、通信、燃氣和通風等；（3）滿足消防、地質環境、人民防空等相關要求；（4）滿足不動產登記要求等。參見《不動產登記操作規范（試行）》，國土資規〔2016〕6 號。明確立體宗地設立條件具有必要性；《不動產單元設定與代碼編制規則》明確了“共有宗”的設定規則，〔35〕例如，5.1 宗地劃分規則……c）兩個或兩個以上農民集體共同所有的地塊，且土地所有權界線難以劃清的，應設為共有宗。d）兩個或兩個以上權利人共同使用的地塊，且土地使用權界線難以劃清的，應設為共用宗。參見《不動產單元設定與代碼編制規則》，國土資廳函〔2017〕1029 號。這為立體宗地設定提供了法制基礎。實踐中有已供應空間的立體化開發項目因不具備供應條件導致分層建設用地使用權出讓合同解除的案例，如深圳豐盛町地下商業街北側地下商業空間，在供應前未明確地下市政雨水箱涵退讓距離且不滿足人防建設條件，導致后期具體項目建設時因缺乏標準，不能取得審批。〔36〕具體表現為豐盛町地下商業街與地鐵站點、地下過街和周邊建筑的連接設計深度不夠，專業性不強，項目之間的連通、協調未能在工程設計中做詳細設計，如缺乏與建筑及通道之間接口的定位、標高等。同前注〔30〕，羅平、羅婷文等書，第163 頁。可見，不是任一宗地都可被直接供應，土地立體化開發形成的空間尤其如此。

依據法定規劃劃分宗地，是實現土地空間資源整體和局部效益最大化的實踐需要。在分層建設用地使用權設立中，核發的選址意見書、用地方案圖、劃撥決定書和建設用地使用權出讓合同等涉及三維空間權屬的，應當用三維界址與權屬圖件方式來明確權屬空間。在技術層面，三維地籍管理技術領域的創新研究與嘗試已經能夠滿足三維界址與權屬圖件的電子化方式制作，借助電子化方式制作的三維界址與權屬圖件能夠更好地實現分層設立的建設用地使用權的權屬空間表達及展示，滿足對空間的有效查詢、分析等進一步的管理需求。電子化方式制作的三維界址及權屬圖件的效力與《國務院關于在線政務服務的若干規定》（國令第716 號）“電子證照和加蓋電子印章的電子材料可以作為辦理政務服務事項的依據”的規定相銜接，可照此規定進行規范與管理。

（二）立體宗地的設定思路及路徑

以專項規劃與控制性詳規為基礎，雖可解決同一宗地不同空間同步開發的空間區分與權屬界定問題，但對先后開發而需控制預留以協調空間權利的情形則難以應對。如引例中綜合工程形成的不同用途空間重疊就是因不同主體于不同時序采取不同用地方式因缺乏預留協調造成的。隨著經濟發展對土地需求的日益強烈，土地的利用正逐漸走向立體式，如空中走廊、立交橋或地下街、地下交通等，類似的相鄰空間利用關系約定制度也隨之出現。〔37〕參見張鵬：《論我國相鄰空間利用關系約定制度的構建》，載《法商研究》2013 年第1 期。私人可以城市規劃的標準為基礎設定地役權，重新分配規劃內的相鄰權益，以滿足個體更為多元的利益需求，〔38〕參見辛巧巧、李永軍：《城市規劃與不動產的役權性利用》，載《國家行政學院學報》2018 年第2 期。對不滿足出入口和市政接口等條件的，可考慮設置公共地役權、共有權等來解決立體宗地的設立問題。

調研發現，立體宗地設立的出入條件主要包括獨立出入口、共有出入口和通行地役權等三種情形，需視情況分別采取不同規制路徑。

1.對于不能滿足獨立出入口、市政接口等條件的相鄰宗地，通常要求先供應的土地在其劃撥決定書或建設用地使用權出讓合同中，為在后供應的宗地設置出入口或市政接口的條件。具體方式為，為相鄰未供應宗地設置地役權的，不必單獨訂立地役權合同；為相鄰已供應宗地設立地役權的，既可單獨簽訂地役權合同，也可在劃撥決定書或建設用地使用權出讓合同中附加地役權條款。對這類公權主體通過利用私人不動產而獲得經濟性利益，同時導致不動產權利人正當利益受損的情形，應納入公共地役權的調整范圍，〔39〕參見張珵：《公共地役權在不動產利益沖突調和中的適用》，載《求是學刊》2015 年第6 期。這是因為公共地役權中“不特定公眾利益”的識別度較高，且內容相對固定，所以可基于法律規定而直接明確其內容。〔40〕參見馬強偉：《油氣管道鋪設中的用地問題及解決思路——從公共地役權理論到空間建設用地使用權》，載《法治研究》2017 年第6 期。在公用事業單位依照城鄉規劃法、土地管理法的相關規定擬定公用事業地役權所需的基本條款、取得行政主管機關的許可后，需進行送達并公示，履行支付補償、告知相關注意事項等義務。〔41〕參見耿卓：《地役權的現代發展及其影響》，載《環球法律評論》2013 年第6 期。

2.未供應地需要在已供應地上設置地役權的，由自然資源主管部門代表未供應地一方與供役地權利人簽訂地役權合同，地役權隨建設用地使用權的出讓而同時轉讓。此類地役權可以為經營屬性，公共地役權的具體補償費用可以協商，但當事人不得因補償不到位而拒絕或影響設置公共地役權。

3.未供應地需要通過在已供應地上設立地役權的方式才能滿足立體宗地的設定條件時，由自然資源主管部門作為土地所有權人代表與供役地權利人簽訂地役權合同。已出讓整塊空間用地在分宗后，各小塊空間之間通過設立共有宗地的方式滿足出入條件或者市政接口條件的，其連接的共有宗地內不得包含經營性用途，相連宗地權利人可以協議方式約定各自享有的份額。

四、空間一級開發 ：空間權利的分別供應

（一）“空間土建預留”的法律屬性與土地一級開發

圍繞立體復合用地的設立與開發利用，以分層建設用地使用權為核心，梳理空間開發權利體系，規范空間權利表達，管理空間供應與權屬關系，其中的重點是建設用地使用權的設立和供應。實踐中，立體用地視情況分采“分別供應”與“整體供應”。前者側重“分”，包含立體宗地設立條件和劃分原則，同時對立體一級開發提出滿足立體宗地的設計要求；后者側重“整”，按照要求進行立體復合用地的整體供應 。土地立體化利用中，考慮到施工的安全性和經濟性，實踐中一般對整體空間進行統一規劃、一體設計，在先行開發已供應空間時，對未供應空間實施土建預留，以保證后續開發空間的規整明晰。這一步驟在土地平面利用中是不存在的，與二維權利運行與監管機制亦不兼容，理論上極易引發土建預留“是否屬于房地產開發”“是否符合公共資金配置方向”“是否新設審批事項”等涉及法律性質、實施主體、操作路徑、資金來源與管理流程等問題。〔42〕參見杜莖深、陳簫、于鳳瑞：《土地立體利用的產權管理路徑分析》，載《中國土地科學》2020 年第2 期。

我國缺乏對“土地一級開發”概念的立法界定，其學理認知是，土地一級開發，即土地前期開發，是指按照土地利用總體規劃、城市規劃、土地儲備計劃等要求，由地方政府通過直接委托或公開招標的方式確定開發主體，對一定區域內納入儲備的土地進行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整備工作和市政基礎設施建設（即“三通一平”或“七通一平”），使土地達到供應條件的行為。土地受讓后的建筑物開發為土地二級開發，是指某組織或個人通過有償受讓的方式將取得的某一地塊在一定年限內的使用權按照土地利用及城鄉規劃、用途管制等要求以建造建構筑物并獲得增量開發收益的行為。一級與二級開發既有聯系，又有區別。一級開發系獨立開發行為，能夠提升開發對象的經濟效益，但終究是為了讓對象具備基本的二級開發條件，所以在目的意義上二者關系密切，但在行為性質與法律意義上，二者又有著如下明顯的區別。

1. 建設用地使用權的取得與否。土地一級開發后，開發主體仍不能直接取得待開發地塊的土地使用權，而是由土地儲備機構納入土地儲備庫，在土地二級開發前，土地所有權和使用權均歸屬國家。二級開發主體取得該地塊的建設用地使用權是進行二級開發的前提。

2. 開發內容不同。一級開發主要包括土地整理和基礎設施建設等，不屬于土地供應，所形成的未供應空間不具備規劃用地性質，由具有土地一級開發資格的單位或已取得相鄰宗地建設用地使用權的人組織實施。在土地立體化利用的特殊情境下，其是土地權利空間的商品化過程，可描述為：建造一個土地權利盒（Box），該盒子既不要求在權屬上清晰單一、界址明確，也無須達到“熟地”標準。〔43〕“熟地”是指已完成土地開發等基礎設施建設（“幾通一平”），形成建設用地條件可直接用于建設的土地。相應地，“生地”是指已完成土地征收，未進行或部分進行基礎設施配套開發和土地平整而未形成建設用地條件的土地。二級開發則是土地儲備與供應機構在土地空間達到“凈地”〔44〕“凈地”是指權屬單一的已完成土地開發等基礎設施建設，形成建設用地條件可直接用于建設的土地。在權屬上，凈地要求地塊權屬清晰單一、界址明確、不存在抵押或查封等情況，達到“熟地”標準。需說明的是，目前我國相關法規政策對土地二級開發設置了“凈地”標準，但對其內涵各地做法有所不同，形成以下觀點：一是權利清晰說。凈地是土地權利清晰、無法律經濟糾紛、已注銷原土地使用證、規劃設計條件明確、具備動工開發基本條件的土地。（參見《關于進一步加強土地出讓管理的意見》，南府發要求后，在一級開發所形成的土地權利盒子里進一步構筑建筑權利空間，此際才需要從技術和權利界定上對渾一的立體化空間內的若干具體開發主體及類型進一步確定建筑開發權利。

基于實踐考察與規范分析，土建預留仍歸于土地一級開發的屬性范疇，涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、土地平整等基礎設施建設等內容，其在供應前不具備規劃用地性質，所形成的空間應按要求納入儲備，為土地二級開發施工提供前期準備。待形成“凈地”品質要求、具備規劃條件后納入空間二級開發，最終完成建筑權利空間的商品化過程。〔45〕除了“權屬單一”，立體化利用的“凈地”標準關鍵是如何理解“熟地”。“熟地”是指完成“七/五/三通”，且完成立體化場地平整的土地空間，即形成一個無需機械平整、人工簡單平整即可進入施工狀態的土地權利空間盒子。

（二）土地與建筑在權利商品化過程中的屬性關聯

我國實行城市規劃區土地國有及有償出讓制度，任何組織或個人要使用城市土地須通過有償受讓方式從國家獲得特定地塊在一定年限內的開發使用權。國家在出讓土地前，一般會對城市土地進行一定的“包裝打磨”，使其更符合受讓的開發使用主體的用地要求。所以，我國城市某塊土地歷經政府出讓至具體開發利用的過程通常包含兩次開發利用行為，前者稱為“土地一級開發”，〔46〕1992 年國務院發布的《關于發展房地產業若干問題的通知》將我國城市房地產市場分為三級市場形態，即一級（土地使用權出讓）市場、二級（開發經營）市場和三級（投入使用后的房地產交易）市場，筆者姑且將與一級（即土地使用權出讓）市場密切聯系的政府出讓前對其所有的土地進行“包裝打磨”的開發利用行為稱為“土地一級開發”。而經過“包裝打磨”的國有土地在一定年限的開發使用權出讓給某開發組織或個人后所實施的以建造建構筑物實現增量性房地產開發使用價值的開發利用行為，稱為“土地二級開發”。

從一級開發到二級開發是從土地單一權利空間的“熟地”到渾一權利空間中若干具體的物質空間的“凈地”的權利轉換，中間跨越了地方政府土地儲備、納入供應計劃與土地供應等一系列土地調控監管程序。立體一級開發的成本原則上屬于現有土地開發支出范圍，應由相關政府或其授權的土地儲備機構承擔。土地儲備制度作為政府對土地這一公共資源進行控制和管理的制度，具有公益性特征，必須履行有效的公共服務職能的要求。〔47〕參見沈福俊：《我國土地儲備范圍的法學透視——以我國土地儲備的制度與實踐為分析對象》，載《政治與法律》2010 年第12 期。譬如，深圳市前海示范區立體一級開發的成本由前海管理局全額投資，取得立體一級開發所形成空間的建設用地使用權人在依規繳納地價時，還須向前海管理局支付立體一級開發的成本。一級開發后所形成的建設用地空間納入土地儲備庫。空間分層出讓與具體空間開發利用行為的性質分別為土地空間權利開發與其上建筑物權利開發，前者僅涉及渾一抽象空間權利而不界定具體屬性類型，后者則是再從抽象空間權中具體劃設不同類型屬性的開發空間。是故，用土地一級開發理論解釋渾一的空間開發利用權的取得問題，能為后續具體的空間建筑物開發利用權設立提供權利的基礎。

在程序上，立體一級開發的空間界址參照公園和綠地劃定管理范圍線的做法，以劃定建設范圍線的方式予以明確。由于一級開發不等于供地，相應空間不具備規劃性質，無法出具建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等，所以應該規范的是立體一級開發的審批程序，對整體設計方案進行審查并劃定建設范圍線。立體一級開發的空間界址和土地開發行為以劃定的建設范圍線為依據。同時，從規劃國土執法的角度，明確土地立體一級開發建設工程項目應取得以立體一級開發建設范圍線及依據其辦理的工程技術核查和施工許可證的證明文件才能作為合法工程進行立項和施工。

五、“化零為整”：立體復合用地的一體供應

（一）整體大空間中小范圍經營性空間的供應方式

方式一：參照零星地塊出讓方式進行供應。零星地塊（含地下空間）通常具有地塊面積較小、形狀不規則、不能進行單體設計和單獨使用等特征，因其無法形成一塊獨立的“凈地”，故也就無法被單獨供應，通常會采取協議出讓的方式將零星地塊歸并給相鄰的大宗地使用。例如，南京市 《市本級土地協議出讓審批與管理工作規則（試行）》（寧國土規〔2016〕1 號）規定，已出讓土地周邊的零星地塊（含地下空間），因地塊面積較小、形狀不規則、不具備單獨宗地規劃建設條件，或雖具備獨立規劃建設條件，但與相鄰已出讓地塊統一規劃建設土地利用效率效益更優、更有利于土地節約集約利用的，將其以協議方式出讓給相鄰已出讓土地使用者。〔48〕相關的立法例還有《湖南省土地市場交易規則》（湘國土資發〔2008〕33 號）、《深圳市城市更新辦法實施細則》（市政府令第290 號）等。

方式二：適用綜合用地規則進行供應。國家在法律層面未對綜合用地作明確界定，一般認為，綜合用地應當是指同一宗地包含兩種或兩種以上不同用途的土地（綜合用地中包含小范圍經營性空間的情形與零星用地不同 ，零星用地與其相鄰地塊是相互獨立的兩宗土地）。目前，對于綜合用地中不同用途土地面積的比例要求，國家層面并無明定，皆由各地自行探索。

方式三：視為相鄰大宗（非）經營性空間的配建部分。實踐中，各地試點的立體復合新型用地模式包括三層含義，分別是立體化豎向分層用地、“功能混合”和“空間復合”。例如，上海自貿區鼓勵通過補繳地價的方式將存量建設用地轉型為綜合用地，〔49〕參見《關于中國（上海）自由貿易試驗區綜合用地規劃和土地管理的試點意見》，滬規土資地規〔2014〕443 號，第3 條。青島對能混合利用的類型進行明確列舉，〔50〕《城市建設綜合用地規劃和土地管理實施辦法》（青西新管發〔2018〕52 號）規定，除了9 類不能作為綜合利用與11 類可有條件混合，其他用地均可以根據國家規范、按照區域建筑規模總量控制原則進行用地及建筑功能的合理混合（第6、7、8 條）。澳門特區用地結構中，商住用地、服務用地、旅游設施用地等具有復合功能的用地占比相當高。〔51〕參見崔世平等：《澳門特區用地分類體系研究的背景介紹》，載《城市規劃》2014 年第S1 期，第100 頁。復合用地中主要功能用途空間與小范圍配套功能用途空間在權利設立、供應與管理等方面存在沖突與協調。例如，規劃用地性質為公共開放空間，主導用途是綠地，配建大規模商業用地，如果公益性空間與經營性空間分頭供地、分別建設，將導致公益性空間的零碎化，降低其公共功能，基于此，應允許屬于主導用途適配范圍的小范圍經營性空間在其建筑面積占總建筑面積的比例低于一定水平的情況下，視為配建部分與其相鄰大宗經營性或非經營性空間一體供應。確定主用途的方式有二：一是依據功能重要性，法定規劃確定的主要用途為主用途；二是依據建筑面積占比，建筑面積占比最多的用途為主用途。〔52〕參見《產業用地政策實施工作指引》，國土資廳發〔2016〕38 號，第7 條。根據《關于深入推進城鎮化低效用地再開發的指導意見（試行）》（國土資發〔2016〕147號）的規定：“鼓勵集中成片開發。但單宗零星用地面積原則上不超過3 畝，且累計面積不超過改造開發項目總面積的10%。” 《深圳市城市規劃標準與準則》（2018 年局部修訂）中對在普通工業用地（M1）上主導用途為廠房的，規定可配建倉庫（堆場）、小型商場、宿舍、可附設的市政設施、其他配套輔助設施等用途設施 。其中，主導用途的建筑面積（或各項主導用途的建筑面積之和）不宜低于總建筑面積的70%。

為了將《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》第13 條第3 款〔53〕《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》第13 條第3 款規定：“地下交通建設項目及附著地下交通建設項目開發的經營性地下空間，其地下建設用地使用權可以協議方式一并出讓給已經取得地下交通建設項目的使用權人。”規定的協議出讓的適用范圍擴展至地上，2012 年12 月28 日，深圳市前海深港現代服務業合作區管理局、深圳市地鐵集團有限公司、深圳市人民政府國有資產監督管理委員會三方共同簽訂了深圳市前海深港現代服務業合作區土地使用權作價出資合同，將整個前海范圍內地上、地下空間開發項目通過協議出讓的方式，一并出讓給已取得地下交通樞紐工程項目的權利人深圳地鐵公司。從合同內容與簽約方身份及相關職權看，該合同具有建設用地使用權出讓合同與政府授權的商事經營合同的雙重屬性，〔54〕該合同中“作價出資”事項是已經過深圳市政府常務會議批準，且合同中確定了整體項目的宗地編號、土地用途、面積、期限及作價金額等出讓合同的核心內容。避免了地下交通樞紐及其附著經營性地下工程項目以協議型建設用地使用權，以及在經營性為主的上蓋物業工程項目“招拍掛”型建設用地使用權的煩瑣操作。

此一做法在國內其他城市亦有試驗，如在南京市地鐵建設中，對于地鐵站點商業配套用地，采用先預后協議出讓的方式，即在建設前進行預協議出讓，完善建設用地手續，建成后根據實際用地狀況確認用地范圍，通過協議方式辦理有償出讓手續。〔55〕參見南京地鐵用地物權研究課題組：《空間建設用地物權研究——南京地鐵建設用地物權權屬調查與土地登記》，江蘇人民出版社2015 年版，第60 頁。根據實際情況，地下空間按兩層進行計算，經營性建筑面積的總和不得超過宗地面積的20%，根據用地規劃的實際情況，通過計算經營性用地面積占宗地總面積的比例，取平均值作為參考，確定最終比例數值。在公共開放空間為主用途的特殊情形下，產權歸中央國家機關及省、市和區人民政府，經營性用途建筑面積的總和不超過立體宗地水平投影面積的20%。

小范圍零散空間的產生源于規劃主體信息不對稱導致的規劃之間的不協調。為了從根本上杜絕小范圍零散空間的出現，應該創新規劃編制的技術流程，加強規劃主體之間的溝通協調，盡量消除規劃誤差。在先權利人應被允許參與所涉地塊地下空間使用權的設立程序，對地下空間權利將對其用益物權產生的影響提前作出判斷或提出異議，不應該被排除在地下空間權利設立程序之外，僅在權利受侵害后才被動地請求侵權人承擔侵權責任。筆者認為，在地下空間權利與該地塊既有用益物權發生沖突時，與其在法律上界定何者利益優先，不如將選擇權交由當事人協商確定權利的自我約束和補償機制，務實地解決糾紛和化解矛盾 。

（二）土地空間分層的外部性及兼容性

在土地利用過程中，某一塊土地的利用活動對相鄰土地的質量、利用方式選擇、土地價值等會產生影響，〔56〕參見陳麗等：《土地利用規劃中的利益均衡問題》，載《中國土地科學》2006 年第10 期。這即為土地利用的外部性問題，有正外部性與負外部性之分，其中負外部性是指某些人在利用土地過程中使其他人權益受損，卻并不為此支付足夠補償該危害的成本。〔57〕參見劉湘洪、徐艷晴：《土地利用的外部性及政府對策研究》，載《湖北社會科學》2010 年第12 期。出于維護公共利益、克服土地利用的負外部性等考量，國家使用土地規劃權，即通過分區規劃、用途限制等手段對土地財產權作出限制，尤其是對土地的開發利用從消極被動規制轉向了積極主動限制。〔58〕參見孫建偉：《土地開發權應作為一項獨立的財產權》，載《東方法學》2018 年第5 期。復合用地空間產生的復雜權屬與用途配置會在建筑用途、使用年期、指標控制、出讓次序及優先利用權等方面存在負外部性及兼容性問題。在建成的關聯區內，以“融入”為審查的基本標準、實在尊重建成區的現狀特征的基礎上，對現狀形成的框架范圍進行限縮性或擴張性調整，這是對計劃開發建設的土地權利人的利益與周圍鄰里的利益進行的一種權衡和決策。〔59〕參見李泠燁：《土地使用的行政規制及其憲法解釋》，載《華東政法大學學報》2015 年第3 期。對分層空間進行界定的目的就是要讓不同空間的主體在上述方面相互間的負外部性降至最低。

1.建筑用途的兼容性。在土地綜合利用下，由于土地用途和建筑物類型在特定空間范圍內緊密銜接，將會產生一系列兼容性問題：（1）橫向意義上，即同一地塊中不同用地類型共處的可能性，反映出同一地塊上多種性質用地之間的親和與矛盾的程度；（2）縱向意義上，即同一土地使用性質的多種選擇與置換的可能性，表現為土地使用性質的“彈性”“靈活性”與“適建性”，主要反映該用地周邊環境對該地塊使用性質的約束關系，即建設的可能性和選擇的多樣性。〔60〕參見張艷明：《城市規劃中土地使用兼容性控制的探究》，載《中國土地科學》2008 年第11 期。本文探討的土地空間分層出讓的兼容性主要指的是第一種情況。比如，城市綜合交通樞紐是以軌道與交通設施用地為主，兼容倉儲物流、娛樂消費、市民休閑等其他用途的綜合用地，它們之間該如何“共處”？

通常而言，城市規劃標準中對常用土地的用途混合利用的兼容性規定多以“允許設置”“有條件的允許設置”和“不允許設置”來表示用地性質間的寬容范圍和程度，這在土地管理學及建筑工程學上被稱為“土地使用相容性”或“建設用地適建性”。設立建設用地分層使用權的目的在于建造建筑物、構筑物及其附屬設施，歸根結底是對土地不同空間范圍內的用途作出區分，以實現對有限土地的綜合開發利用。〔61〕同前注〔18〕，施建輝文。如何在城市規劃與建筑指引中設置有效的用途混合使用標準，將是破解土地立體化利用中土地空間分層出讓引致建筑物用途外部性內部化的有效方式，抑或是綜合用途建筑物中不同用途的空間開發及存續出現外部性沖突時，讓在市場續期、用途、價值、風險等方面的不同空間在開發時序及利益分配上能夠協調。

2.使用年期的兼容性。根據土地使用權按用途劃分年限的出讓規則，在土地立體化分層出讓后產生的綜合或混合用地工程或設施將出現在綜合用地范圍內不同種類建設用地使用年期及其上建筑物的使用壽命存在區別。對于由土地空間分層出讓產生的分層建設用地使用權使用年期不統一的問題，有必要確立統一綜合用地最高出讓年期的標準。

在當下實踐中，對綜合用地最高出讓年期的確定主要有兩種模式：一是上海的“分別計算模式”，即以各類用途分別計算的標準，按涉及種類的不同用途打包確定最高年期。〔62〕參見《中國（上海）自由貿易試驗區綜合用地規劃和土地管理的試點意見》（2014）第8 條。其優點是既能兼顧各種類土地空間的不同年限，又能根據產業布局的實際情況為空間主體提供統一打包的綜合用地；缺點是按各類用途分別計算的具體標準難以確定且缺乏數量上的彈性。二是深圳的“彈性計算模式”，即土地使用權可分期出讓、分段計收地價。〔63〕參見《深圳市前海深港現代服務業合作區土地管理改革創新要點（2013—2015 年）》。其優點是較為彈性，通過區分自用和出售，自用部分主要受讓主體為中小型產業，采取分期出讓、分段計收地價，有助于其降低用地成本，出售部分按法定最高年限出讓，有助于統一年期，降低綜合用地中各種類空間在建筑標準與管理上的沖突。〔64〕如深圳前海在建設綜合交通樞紐時就通過《深圳市前海深港現代服務業合作區土地使用權作價出資合同書》的形式將集商業辦公、口岸設施、交通設施和鐵路等空間用途綜合用地以統一的土地使用年期40 年作價。兩相比較，筆者認為，兼顧用地主體與產業形態的深圳模式更值得推廣。

3.控制指標的兼容性。三維空間的相鄰關系十分復雜，相鄰土地空間規劃與土地控制指標必須達到相互兼容才能使不同土地空間的利用達到協調狀態。但是，由于現行建設用地開發實行土地利用總體規劃和土地利用年度計劃為內容的指標管控，而立體化利用中，上、中、下空間涉及不同的利用類型所牽涉的不同的空間建設用地指標，故而相互間需要協調。〔65〕如二類住宅用地（臨近城市主要道路及居住服務設施）與商務用地（中心重要生產性服務設施、地標建筑群）可能出現在立體化利用中的城市綜合體中，但相關建筑法則對兩者的建設用地使用強度控制指標（包括容積率、建筑密度、綠地率、建筑限高）的規定均不同。相關規定也對一定范圍內相鄰空間之間不同用途的用地比例提出了要求。〔66〕如河北省 《開發區建設用地控制指標實施細則（試行）》第7 條、《上海市新建公園綠地地下空間開發相關指標控制規定》第5 條（開發指標和項目控制）等。

空間開發是一項投資回報周期長的公共事業，為了鼓勵空間開發，各地政府通常會根據實際情況給予一定的低賦稅及使用費減免的優惠政策。一是給予稅費優惠或專項補貼，包括對修建人防工程及配套設施空間免征投資方向調節稅、城鎮土地使用稅、營業稅、所得稅、房產稅等，以及單獨修建市政公用基礎設施（如地下污水處理、煤氣儲藏、垃圾焚燒等設施、市政共同溝、地下車庫、地下道路、地下連通道等）空間免（減、緩）征城建綜合開發管理費、市政公用設施建設費、防洪費、城市建設工程許可證執照費和建筑行業勞保統籌基金等。〔67〕《浙江省人民政府關于實施“空間換地”深化節約集約用地的意見》，浙政發〔2014〕6 號， 第2 條（第十三項前半部分）。二是土地出讓金優惠，包括對經營性地下空間逐層遞減直至免除，〔68〕同上注，第2 條（第十三項后半部分）。抑或對公益性地下空間免除地價。〔69〕江西省國土資源廳《關于進一步優化住房用地供應及促進城市地下空間開發利用的通知》（2016 年）“五、落實支持城市（工業園區）地下空間開 發優惠政策” 。三是地下空間開發指標免除。〔70〕《 深圳市2016 年度城市建設與土地利用實施計劃》第23 條規定：“合理引導地下空間使用，實現立體化土地管理。該部分用地需求不占建設用地供應計劃指標。”

4.出讓次序的兼容性。空間立體利用的形式多樣，既可能是地上或地下空間單純的穿越，也可能是地上或地下一定空間單獨的占用，抑或是地表向地上或地下縱向延伸的占用，地下空間的占用與地表土地使用連為一體。〔71〕參見鄭美珍、朱國華：《中國土地地下空間權利立法研究》，載《中國土地科學》2012 年第4 期，第70 頁。我國城市地下空間規劃部門及編制單位往往關注的是地下空間對城市整體服務功能的需求，對項目實施過程中存在的問題則明顯預見性不足，加上規劃文件對實施時序及開發建設模式缺少建設性意見，極易導致地下空間規劃無法合理完整地實施。〔72〕參見沈碧輝：《城市地下空間開發形態及若干問題思考》，載《浙江建筑》2014 年第11 期。

首先，應當確立三維地籍管理模式，對空間利用單元進行準確界定。在土地立體化利用中，由于土地的縱向功能配置，分層開發會出現同一宗地具備多種利用功能，借助平面單元進行評價時難以界定評價單元的利用類型及邊界。而以三維空間體為評價單位，可更準確地對土地立體空間利用形態進行表達，將立體化利用信息賦予到評價對象的各空間層面。〔73〕參見羅婷文、姚堯、羅平、肖琳、文楚君：《秉承三維思維的土地立體化利用評價指標研究》，載《資源科學》2017 年第1 期。

其次，地下空間使用時，出入口、消防通道、空氣疏通、頂層設計等均可能占用到地表的一定空間，帶來地役權概念的延伸，涉及同一地塊不同層次的用益物權人關系的調整，不動產權利人依據相鄰關系規則，應當為各權利人提供必要的便利，并可在其權利受損時請求相鄰權利人給予補償。另外，不動產權利人為了提高自身土地的便利和效益，也可通過設定地役權取得對他人土地的利用。

5. 優先利用權。地表使用權人開發其地下空間，與其他申請開發該地下空間的主體相比，是否具有優先權，目前學界有正反兩種觀點：肯定的觀點認為，空間權是土地權的延伸，如此便于處理相鄰關系；反對的觀點認為，空間權是一種特殊的土地物權，對地下空間開發利用在有多個申請人時應通過“招投標”方式解決。原則上，地表使用權人對其地下空間的開發利用不具有優先權，因為土地使用權的行使有其特定的空間范圍——規劃批準的建筑范圍（包括地面使用面積、地下使用深度及地面建筑高度），在此之外的空間范圍與地表使用權并無法律上的牽連關系，所以土地使用權人對其地下空間開發并不具有優先權。

不過這也可視情況作具體分析，若房地產權人建設地上地下連體建筑或房地產權人在已建地下工程的情況下再開發地下空間，顯然以優先考慮房地產權人為宜。盡管空間權是有別于房地產權（土地使用權和房屋所有權）的用益物權，但因其存在共同的理論淵源及特性，故而與空間權相關的法律關系完全可依照地面空間有關房地產權既有的法律規范加以處理，無需另制一套法律規范。

六、公私協力：空間權屬的管理

（一）“招拍掛”出讓方式供應的空間權屬分步核定法

以出讓方式取得建設用地使用權的，地上、地下空間的權屬范圍以依規劃指標要求建設的建構筑物的實際占用空間（不含樁基）確定。用地權屬空間采用分步核定的方式確定。在建設用地使用權出讓前，依據規劃劃定的二維或三維宗地圖在出讓合同中約定空間出讓范圍為建設實際占用的空間。建設單位應當根據規劃指標的要求，在劃定的二維或三維宗地圖范圍內進行開發建設，建設實際占用空間不得超出劃定的范圍。通過竣工規劃驗收后，由有關部門精細化核定空間的實際占用范圍，以此進行確權登記，并按照最終核定的空間簽訂建設用地使用權出讓合同的補充協議。建設實際占用空間小于出讓前劃定的三維宗地圖范圍的，不進行地價調整，也不予補償。

根據《深圳市地下空間開發利用管理暫行辦法》的規定，主管部門及其派出機構在核發建設工程規劃許可證時，應當明確空間建構筑物的豎向高程。然而，在實務中，簽訂建設用地使用權出讓合同時卻暫無技術規范或相關要求明確地下空間出讓的層高或豎向高程。為了確保公共利益并對空間建設用地使用權開發建設行為進行一定的限制，可以采用分步核定的方式以最終建構筑物的實際占用空間來確定地下空間的最終范圍，這相當于設置了一種彈性的程序控制機制。參照日本2000 年頒布的《大深度地下公共使用特別法》的規定，將大深度空間的標準定為將通常建造地下室達不到的深度（地面40 米以下）和通常設置建筑物基礎達不到的深度（支撐層上沿起算10 米以下）作比較，哪個深就以其深度作為該地區地下深層空間的基準。〔74〕參見肖軍：《論日本地下空間利用的基礎法制》，載《行政法學研究》2008 年第2 期。我國 蘇州市對地下空間設有收回制度，為地鐵等公共設施建設的大深度利用預留了空間，〔75〕《蘇州市地下地上空間建設用地使用權利用和登記暫行辦法》（蘇府規字〔2011〕8 號）規定，地下空間竣工后進行土地使用權利用狀況復核，已出讓未利用的權利空間由政府收回。這是鑒于后續公共利益建設需要及空間開發的不可逆性，前期開發中未利用空間部分后續開發難以再利用的考慮，特別設置的已批未利用地下空間的收回機制。

本文引例中聽海大道下方空間由多個空間權主體構成，各權利主體相互交錯、權利關系復雜。由于立體化開發下前期設計方案不穩定，空間權利界面時常變化，需據實際開發情況作進一步細化調整。例如，地鐵線路在空間上與他人用益物權交叉、重疊不可避免，地鐵建設工程在施工前很難準確確定其用地范圍，需在建設過程中根據實際狀況加以適當調整，最終的實際用地范圍需在建成后方能確定。〔76〕同前注〔18〕，施建輝文。因此，地鐵建設用地基本采取預供地模式，即對于地鐵建設用地，采用先期規劃預供地，辦理預供地手續，待建成后再按實測狀況供地。〔77〕同前注〔55〕，南京地鐵用地物權研究課題組書。除此之外，對擬出讓地塊在出讓審批前增設“地質勘察”前置程序，以減少建設項目今后施工中的不確定因素，畢竟空間開發建設對地質條件的要求相對較高，若事先不做相應的地質勘察即予以批準，開發過程中可能會出現空間權利人因地質條件而無法利用該空間的尷尬局面。

（二）以劃撥或協議方式出讓的線性工程的彈性機制

對于以劃撥或協議出讓方式取得的城市道路、軌道交通、綜合管廊等線性工程，慮及其受地質條件及施工技術等因素的影響較大，在符合空間利用規劃，且不涉及新增建設用地、用地性質不變的情況下，局部空間位移不超出劃撥決定書或建設用地使用權出讓合同約定的空間范圍5 米且空間調整率不超過10%的范圍內，無須反復變更劃撥決定書或出讓合同內容；超出上述限額的，可以組織專題論證，結合技術條件確定調整的可行性，經公示調整內容后無異議的，按調整后的宗地空間核發劃撥決定書補充文件或簽訂建設用地使用權合同補充協議。

依據《深圳市國土規劃委關于規范劃撥用地供應工作的通知》 的要求，劃撥用地申請變更其他條件（如規劃、開竣工期限、位置調整后與原用地紅線部分重合且不超過原批準面積等），由各管理局審批，不再報區各級人民政府審批。審批通過的，簽發劃撥決定書補充文件。故對以劃撥方式取得建設用地使用權的情形，完成彈性機制審批流程后，向宗地空間發生調整的建設用地使用權人核發劃撥決定書補充文件。在協議出讓的建設用地使用權合同中增加適用情勢變更條款，包括因地質條件等客觀原因不能符合合同條件、規劃條件時，可簽訂補充協議，允許一定條件下變更合同，或允許土地出讓合同或用地方案圖的內容本身存在一定的彈性，將合同標的設定為“不超出某一數字”。〔78〕同前注〔6〕，王權典、歐仁山、呂翾書，第186 頁。

以城市道路、軌道交通、綜合管廊等形態為主的線性工程以劃撥或協議的方式出讓主要是基于其公益屬性和公共用途。根據用地屬性，劃撥用地基于公共利益而使用自不待言，而協議出讓則介于公益用地與商業用地之間適用，或者說，以公益為主兼顧商業用途，或者在商業用途之中嵌入空間管制。對于協議出讓建設用地使用權合同的性質，目前有行政合同與民事合同之爭。民事合同觀點認為，行政管理部門是作為國有土地所有者代表而非土地管理者的身份與受讓方簽訂出讓合同的，目的在于確立用益物權和雙方的民事權利義務關系，〔79〕參見王林清：《國有建設用地使用權出讓合同性質辨析》，載《現代法學》2018 年第3 期。出讓合同與行政審批行為相分離。〔80〕參見張海鵬：《論國有土地使用權出讓合同的民事定性》，載《求是學刊》2019 年第4 期。行政合同觀點認為，國有土地出讓合同作為交易自然資源應秉持公共性，而行政合同的公務執行性恰好能實現公共資源配置效益最大化的功能目的。〔81〕參見陳國棟：《行政合同行政性新論》，載《學術界》2018 年第9 期；陳國棟：《作為公共資源配置方式的行政合同》，載《中外法學》2018 年第3 期。筆者認為，在立體化空間出讓活動中區分出讓合同的行政與民事定性意義不大，立體化空間利用活動中立體空間資源也屬于廣義的公共自然資源范疇，雖 然我國一直在漸進地推進包括自然資源產權制度在內的市場要素的市場化改革，特別在《關于統籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見》（2019）中繼續強調“發揮市場配置資源的決定性作用”，但這不能否認包括立體空間在內的自然資源的公共屬性與公益目的，相反，以空間為形態的分層建設用地使用權在城市蔓延、人口增長、產業聚集等所帶來的資源稀缺時代，屬于稀缺資源，在開發利用時必須遵循“空間正義”與“空間管制”之要義。“空間正義”要求在國土空間利用層面上的資源財產權利平等，國土空間利用類型、功能變化過程中增值收益的合理分配，保障資源永續利用下的空間發展機會均等，以及制度層面的編制、審批、監督、管理等過程的程序正義。〔82〕參見嚴金明、迪力沙提·亞庫甫、張東昇：《國土空間規劃法的立法邏輯與立法框架》，載《資源科學》2019 年第9 期。“空間管制”即國土空間用途管制，本質是政府使用資源管理權和空間治理權對自然資源利用進行管理的行為，采用行政許可為主的管理方式。〔83〕參見［德］迪爾克·埃勒斯：《德國行政程序法法典化的發展》，展鵬賀譯，載《行政法學研究》2016 年第5 期。因此，協議出讓的線性工程空間在涉及局部空間導致宗地地價發生變化時，可遵循“少補多不退”的公私利益協調的原則，即原出讓合同約定的地價小于調整后地價的，差額部分應當足額補繳；原出讓合同約定的地價大于調整后地價的，差額部分不予退還。原則上，地價的調整也視為一種對受讓人的約束條件，限制空間建設用地使用權人在一定限額內進行調 整，而不是毫無約束地進行空間調整。

（三）劃撥供應審批流程的優化

在土地立體化利用中，以劃撥方式取得建設用地使用權的，建設單位在完成施工圖第三方審查后，向土地一級開發機構申請劃定三維空間，由后者報市級人民政府同意后，按規定向建設單位核發劃撥決定書。以深圳為例，按照現行政府投資市政類項目報批的建設流程要求，項目立項后，核發劃撥決定書通常作為施工圖審查的前置條件。實際操作中由于立體化利用存在出讓前確定產權空間等難點，不妨可借鑒上海和寧波兩地的經驗，基于劃撥方式用地的特殊性，在不突破規范要求的前提下，以提高用地審批效率為目的，在審批程序中酌情引入彈性管理機制，將核發劃撥決定書后置于施工圖審查，這樣操作亦符合《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》（國辦發〔2018〕33 號）第12 條“調整審批時序”中明確“可以將用地預審意見作為使用土地證明文件申請辦理建設工程規劃許可證，用地批準手續在施工許可前完成即可”的改革精神。

優化只適用于劃撥供應而不適用于出讓供應的原因有二：一是前者權利主體通常為政府，不存在利益輸送；二是若將合同后置，既與“招拍掛”規定不符，又對中標人或競得人項目融資存難，且可能存在利益輸送。

（四）運用地役權與相鄰關系等私權機制實現空間的立體化還原

1. 在已供應的立體宗地上設置地役權。已供應立體宗地因通行、給水、排水、眺望、采光、支撐以及建造附屬設施或安放臨時附著物等事由，當事人可按相關規定設置地役權。因公共設施的安設、使用和安全等公共利益，需要進出、通行、穿越相關土地上空間或地下空間的，在不對土地權利人的直接經濟利益造成損失的前提下，其不得拒絕設置地役權，且負有配合工程實施的義務。學界將地役權通常劃分為通行、給水、排水、眺望、采光、支撐、建造附屬設施或安設臨時附著物地役權等幾種主要類型，其中，采光、支撐、建造附屬設施或安設臨時附著物等事由對于立體化開發意義重大。相較于在空間權利表達時是為未供應宗地設置地役權，旨在使其具備供應所必需的出入口和市政接口條件，此處是為已供應宗地設置地役權，旨在滿足宗地利用過程中的通行、給排水、眺望、采光等需求。從上述內容可以看到，采光、支撐、建造附屬設施或安設臨時附著物地役權具有明顯的空間役權屬性。為了提升和促進土地及其上定著物（如建筑物、構筑物及工作物等）的利用價值，將供役、需役的對象擴大為不動產，〔84〕參見陳華彬：《從地役權到不動產役權——以我國不動產役權的構建為視角》，載《法學評論》2016 年第3 期。空間役權與空間建設用地使用權的客體相同，皆為土地的上下層空間，按物權法基本法理和邏輯，空間役權可歸為不動產役權的種概念，〔85〕參見陳國軍：《論我國役權制度的完善——以民法典編纂為視角》，載《政治與法律》2016 年第12 期。即若同一平面無權利空間的重疊，按照原有用地范圍確定土地權利空間。前述引例中，由于同一平面存在權利空間的重疊，所以需先進行空間權利的立體化還原，分別劃設出供役地空間和需役地空間，這分為兩種情形：（1）若兩者之間可設置地役權，在其中一方土地權利空間內設置地役權，并以此方為供役地，將重疊部分從另一方土地權利空間的用地范圍中扣除，且以此方為需役地。（2）若無法設置地役權，重疊部分在某一空間主體范圍內部進行騰挪后可以設置地役權的，將重疊部分從另一方土地權利空間的用地范圍中扣除，且以此方為需役地，這樣原本嵌套絞合的供需役地在空間上不再重疊，從而為設置各類地役權創設了前提條件。

需說明的是，前述兩種立體化空間還原均是從渾一空間中分離出需役地，由于土地或建筑物的形狀不可輕易改變，土地或建筑物的用途、使用方式及彼此間的相對位置或關系無不具有一定的穩定性及可識別性，依據需役地來判斷地役權人的受益及供役地權利人的受損，不但客觀易行，而且需役地權利人的利益并不會因此受損。〔86〕參見朱廣新：《地役權概念的體系性解讀》，載《法學研究》2007 年第4 期。而對于在空間上無法騰挪的部分，將其中一方的用地范圍進行調整，在設定地上權時，若其標的之房地產已被包圍，則可在第三人之房地產上強制設定通道地役權，〔87〕參見張鶴：《澳門地役權取得方式的思考及借鑒》，載《政法論叢》2013 年第5 期。這種地役權屬于繼續地役權，在權利行使時無須每次必須有權利人的行為，如開設通路之通行地役權。〔88〕參見耿卓：《地役權基本范疇重述》，載《西部法學評論》2014 年第4 期。

2. 適用相鄰空間利用關系約定制度。空間權涉及的相鄰關系，就是空間權所有人或使用人與房地產權所有人或使用人之間發生的權利義務關系，其實質是空間權行使不應影響房地產權的行使，或者房地產權的行使不應影響空間權的行使。傳統地役權在調整空間利用關系上存在缺陷，如其調整方向是單向的，是以需役地人對供役地的利用為內容，無法同時實現供役地人對需役地的利用需求。〔89〕同前注〔30〕，羅平、羅婷文等書，第171 頁。比如，地下和地表分屬不同的土地使用人，在規劃、設計、出讓、施工等環節雙方可能互相牽制，使得承重工程、配套設施等費用分攤方面難以認定。又如，地役權屬事后調整方式，鮮有設立時的提前告知機制。慮及空間開發權利關系協調的復雜性，可增加相鄰空間利用關系的約定作為地役權與共有宗地設置的補充。在不違反相關公法強制性規定的前提下，相鄰空間的建設用地使用權人可就通行、給水、排水、眺望、采光、支撐等建設用地使用權行使過程中的相互利用和相互限制情形進行整體互惠性的書面約定。例如，電網建設用地地役權在線路走廊內的供役地上設立，供役地的范圍由當事人雙方約定，但不得少于法律為保護輸電線路安全而強制規定的寬度。〔90〕參見劉貞、周滔、劉寧、鮮康：《基于地役權的電網建設用地土地補償機制設計——電網建設外部環境中的沖突及相互適應機制研究之五》，載《電力學報》2010 年第5 期。為了限制供役地方濫用空間權利，通常可授權地方有關行政機關基于公共利益需要，代表需役地方與供役地方簽訂相鄰空間權利使用協議，并配以強制執行效力。由政府通過協議收購、以地易地及現金補償等形式，與不動產所有人進行協商，以限制其對不動產進行與保護目的相違背的利用活動。〔91〕參見肖澤晟：《公物的二元產權結構——以公共地役權及其設立的視角》，載《浙江學刊》2008 年第4 期。對于后來加入的供需役雙方主體也必須遵守相關協議。當條規是一個私人合約時，需由政府行為來強制實施和以這樣的方式來約束后來的購買者，雖然這些后來者未參與最初合約的簽訂。〔92〕參見［美］愛倫·斯密德：《財產、權力和公共選擇——對法和經濟學的進一步思考》，黃祖輝等譯，上海三聯書店、上海人民出版社2006 年版，第143 頁。該協議的內容除了遵循意思自治約定外，在權利協調與救濟上可援引公法規范，包括在設立空間建設用地使用權時對利益相關人設置告知和異議程序。在創設空間建設 用地使用權時對相關權利人予以事先的規劃告知，將擬設的空間建設用地使用權的性質、范圍、用途、對相鄰權利人可能產生的影響及擬采取的防范措施予以公示，并允以其在一定期限內提出異議。當事人提出申請時，應舉行聽證會，召集各方利害關系人參加，各自陳述觀點和利益需求，以便規劃部門在統籌各方利益時做出科學合理的規劃。對相鄰不動產權利人異議的處理，應及時回復相關當事人，并附理由，同時還應增設復議程序，抑或行政訴訟程序，確保相關權利人能夠進一步獲得救濟的權利。

七、結語

近年來，以《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《關于統籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見》《關于建立國土空間規劃體系并監督實施的若干意見》等系列政策文件為指引，空間建設用地使用權的設立與開發儼然成了自然資源產權制度改革的重要內容。在空間立體開發中，應先著力提升公法視角下空間開發規劃理論指引和完善相關制度設計，構建三維空間權利表達的法律形式與技術要素，并設立以“分層”理念為核心的土地立體化利用總體規劃與專項規劃等指引規則，明確空間范圍界定，合理劃分權屬關系，使其首先能做到“看得見”；其次在開發過程中，結合實況，依據開發空間能否獨立分宗，采用“分別”和“整體”的方式設定具體的分層空間權利，構建以建筑用途、使用年期、用地指標、出讓次序及優先利用權等為要素的空間開發指引體系，讓權利“摸得著”；最后在空間開發過程與開發完畢的空間權利管理階段，面對開發過程與權屬界定的復雜性與不確定性難題，以分步核定及地役權、相鄰空間利用關系約定等公私法協動彈性機制，視情況、分階段地解決空間權屬細化調整與監管難題，協調權利運行保護，使其“動起來”，最終實現空間建設用地使用權在土地立體化開發運行與監管中的適法與落地，這也是本文寫作之目的所在。