商事一般法若干基本問題研究

劉文科

一、演進論：商事一般法的比較法考察

（一）商法的法典化、解法典化、再法典化

商法起源于中世紀的商人法。彼時，商人在城市中掌握著商品生產與流通的特權。因而，中世紀的商人法實際上成為了商人的特權法。而19世紀初法國在法典化的過程中，商法放棄了所謂的“主觀體系”即商法僅適用于那些登記為商人的人，而采取了“客觀體系”即商法適用于任何人（包括非商人）所從事的商行為。在法典化中的這個過程反映了一項更為普遍的特征，即不承認個體間的階級差異以及與之相伴的階級特別法。法律的客觀化與民族國家的形成相對應，在這一過程中國家被確立為相對于各種特別秩序的最高權力并產生了所有公民一律平等的原則，這一原則與不同主體適用不同的法律的做法不相容。①［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務印書館2017年版，第89頁。

在歐陸其他國家法典化的過程中，逐漸形成了一個民法典與商法典二元并立的立法體例，同時，私法中民法與商法也開始逐步形成兩個相對獨立的體系，商法典逐步成為一個完整且體系性的商事法律總成。《法國商法典》頒布于1807年，頒布時共648條，分為四卷：第一卷商事總則；第二卷海商；第三卷破產；第四卷商事法院。《西班牙商法典》頒布于1885年，共計955條，分為四卷：第一卷商人及總則；第二卷商事特別合同；第三卷海商；第四卷無力支付、破產和時效。《德國商法典》頒布于1897年，共計905條，分為五編：第一編商人的身份；第二編公司和隱名合伙；第三編商業賬簿；第四編商行為；第五編海商。亞洲的日本在近代化的過程中，也分別制定了民法典和商法典。日本共編纂過兩版商法典，即1890年舊商法典和1899年新商法典。新《日本商法典》共計689條，分為五編：第一編總則；第二編公司；第三編商行為；第四編票據；第五編海商。

眾所周知，20世紀是人類社會發展最為迅速的一個世紀，無論是政治的深刻變革還是經濟的高速發展，都超越了人類的想象，也都超越了理性主義與法典化時期的預期。與之相伴的就是商法典的解法典化。20世紀末，已經將近200歲的法國商法典，絕大部分條文已經被修改或廢除，繼續有效的僅有140條，其中只有30余條保留了最初的行文。②《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版，“譯者的話”。1966年法國的《商事公司法》廢除了原商法典第一卷第三編公司的相關規定；第四編商業注冊也于1958年被廢除并被取代。在德國，1937年制定了獨立的《股份法》，商法典中商事簿記的部分本來在第一編第四章，而目前被編制為法典的第三編。③［德］ C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第25頁。在日本，1933年由于《票據法》和《支票法》的出臺，使商法典中原第四編票據全部被廢止，原第五編海商法改為第四編。而2005年《日本公司法》的頒布，又廢止了商法典第二編公司。2008年《日本保險法》頒布，2010年廢止了商法典第三編商行為第十章有關保險的規定。④此外，日本近期還擬修訂商法典中的“運輸、海商”方面的內容。其背景是，該規定明顯落后于運輸等的實務發展，因此有必要抓緊修訂。此外，還有一個立法目的，是將迄今為止從實務中發展出來的新制度等予以立法化，制定具有世界一流水平的《運輸合同法》。目前，法制審議會（法務大臣的咨詢機構）已于2016年就《關于商法（運輸、海商相關）等的修訂要綱》向法務大臣進行了報告。參見［日］ 尾崎安央：《日本商法典的“解構”與日本民法的“商法化”現象》，張楊譯，載《中國政法大學學報》2018年第1期。

當然，隨著商法典的不斷支離破碎，各國也經歷了實質商法不斷擴大和商法典的再法典化過程。所謂再法典化主要包括三個方向。第一，商法典中內容不斷更新與現代化。例如，2005年之前的《日本商法典》中的公司編，在擴大范圍和增加條文方面變化最大。第二次世界大戰后，除了1950年的大修訂外，還經歷了十余次局部修訂。其中，既有條文的廢除，也有不少條文新增，整體而言，條文數量呈“肥胖”化。此外，1938年制定了具有實質商法性質的《有限公司法》。在德國，1998年頒布了《商法改革法》，創設了統一的商人制度。第二，商法典中的內容被剝離的同時再整合為一部單行的商事法典。例如，日本于2005年制定《公司法》時，有關公司的規定實質上都被《公司法》這部法典統一規制，可以認為《公司法》的內容之一是“實質商法”的立法化。⑤參見［日］ 尾崎安央：《日本商法典的“解構”與日本民法的“商法化”現象》，張楊譯，載《中國政法大學學報》2018年第1期。同時，商法總則中的重要內容也被規定進了公司法，這意味著，作為企業法的公司法，吸收了商法總則的重要內容，形成了自身的體系化。第三，商法典的現代化重塑。最為典型的代表就是法國2009年推出的全新版本的商法典，其共計1800多個條文，分為九卷：第一卷商事總則；第二卷公司及經濟利益組織；第三卷特定形式的買賣與排他性條款；第四卷價格與競爭；第五卷商業票據與擔保；第六卷企業困境；第七卷商事組織；第八卷有規范的職業；第九卷適用于海外省與海外領土的規定。

從兩個世紀前的商法法典化開始，到上個世紀面對資本主義企業與交易不斷蓬勃發展的解法典化，再到世紀之交的再法典化，商法典面目已經發生了根本性的變化。盡管如此，我們仍然可以看出，在法典化的過程中，各國商法典并沒有統一的編纂體例，但基本上都包括商人法和商行為法兩大部分，其中商人法是以規定商自然人為基本出發點，商法典中只包括少量簡單的商事組織法。而在解法典化的過程中，商事組織法中最重要的組成部分——公司法——都被單獨立法，形成單獨的法典，許多重要的商行為法，如票據法、保險法等，也被單獨立法。商法典的再法典化過程，并不是追求系統的、完整的商法規范體系，而是面對大規模企業與大規模商事交易的特點，將商事法律規范匯編重整。

然而，無論是如何解構與再造的商法典，都沒有將其最重要的問題，即商人的營業問題劃約掉。因而，通過對上面商法史的簡單回顧，并且在考察代表性國家現行商法典的基礎上，我們可以看出商法典中最核心的規則是有關營業的規定。

（二）商法典的核心規則：營業

商法典中的核心概念是商人和商行為，但是，隨著研究的深入，人們逐漸認識到，營業與商人、商行為有著不可分的聯系，沒有營業很難確定商人的地位和商行為的范圍。⑥朱慈蘊：《營業規制在商法中的地位》，載《清華法學》2008年第4期。更為重要的是，營業本身也在商法典中具有舉足輕重的地位。

首先，在商法典中，營業是商人概念的核心要素。《德國商法典》第1條規定：“本法典所稱的商人是指經營營業的人。”德國學者指出，營業的特征在于，其活動如同人們通常認為的，系有計劃地進行，即要有一個相當的過程。⑦同注②，第32頁。《法國商法典》第L121-1條規定：“實施商行為并以其為業經常性職業的人是商人。”法國學者也認為，普通個人也可以偶然完成商事行為，但卻不會因此而成為商人。按照商法的規定，只有作為職業經常性實施商事行為的人，才能取得商人資格。⑧［法］伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第63頁。《日本商法典》第4條第1項規定：“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實施商行為為業者。”日本學界通說認為，以“實施商行為為業”，是指進行集團性的、計劃性的、同種類的行為。⑨［日］近藤光男：《商法總則·商行為法》（修訂第5版），有斐閣2008年版，第19頁。這種“以實施商行為為業”，是以營利為目的，但并不排除加入政治的、公益的和宗教的目的。營利的目的，簡單來說就是增加收支差額的目的，但實際上是否獲得利益以及持續時間多少并不是問題。⑩［日］落河誠一·大冢龍兒·山下信友：《商法I總則·商行為》（第4版），有斐閣2009年版，第31頁。在我國，王保樹教授也指出：“商人是指依照商法的規定，取得營業資格的人。換言之，商人是指參加商事法律關系，并以商為業者。”?王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第91頁。

其次，在商法典中，營業與商行為概念密不可分。例如，《日本商法典》第502條規定了以商人營業為標準的12種主觀意義上的商行為，?包括：第一，以租賃的意思，有償取得或承租動產或不動產的行為，或者以出租取其取得物或承租物為目的的行為；第二，為他人實施的制造或加工行為；第三，供應電或煤氣的行為；第四，運輸行為；第五，作業或勞務的承攬；第六，出版、印刷或攝影行為；第七，以招攬顧客為目的所實施的場所交易；第八，兌換及其他銀行交易；第九，保險；第十，寄托的承受；第十一，居間或代辦行為；第十二，商行為的代理承受。這12種情形，如果非商人所為，或者非營業行為，則不認為是商行為。這里所謂的營業，是指以營利的目的反復地、持續地進行。?［日］關俊彥：《商法總論總則》，有斐閣2003年版，第116頁。在法國商法學理中，上述營業的商行為被稱為“企業的商行為”。“企業”的外在特征有兩個，即企業行為的重復性和為實施此種行為而設立的組織的存在。而所謂的重復性即多次進行、反復進行。?張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第299頁。

最后，商法典中的重要內容，尤其是被解法典化之后商法典中剩下的內容，則屬于調整營業主體、營業活動與營業資產的規則，即以營業為核心展開的規則體系。營業主體，即商人制度；營業活動，即商行為制度；營業資產，即實體化的客觀意義上的營業制度。對于這部分內容，將在下文詳述。

（三）商法從商人法向企業法發展

早期關于商法的學說是固有的商、輔助的商和第三種商。所謂固有的商，就是經濟意義上的商業，是物品的生產者與流通者之間的流通過程的財貨轉換者的營利行為。而固有的商之后則是輔助的商，是指代理、運輸、倉庫、保險、銀行等。此后又出現了第三種商，譬如旅客運輸等商品運輸以外的運輸、商品買賣的代理以外的代理，人身保險等。?同注?。而當代日本有諸多學者認為，商法是為應對企業活動的特殊需要而形成的與企業相關的法律。?［日］西原寬一：《日本商法論集》（第2版），日本評論社1950年版，第25頁； ［日］大隅健一郎：《商法總則》（新版），有斐閣1978年版，第36頁；［日］服部榮三：《商法總則》（第3版），青林書院社1983年版，第8頁； ［日］鴻常夫：《商法總則》（新訂第2版），弘文堂1999年版，第6頁。企業說也可以解釋商的歷史。早期固有的“商”之所以能成為商法的中心，是因為“商”是作為企業的起源而出現的。商法同樣適用在輔助的商，它不是因為輔助了“商”，而是因為輔助商的行為也被視為企業。由此，企業的范圍明顯擴大了，以至于波及與固有的商無關的第三種商。?［日］西原寬一：《日本商法論集》（第2版），日本評論社1950年版，第33頁。日本學者在考察了企業存在的社會經濟環境變遷后認為，一部分企業資本力量的巨大化、多數企業與市民社會有了廣泛接觸、個人投資資產的增加以及企業和市民緊密相連的現代企業社會的到來，使得現代企業法中的特征，是17世紀英國、荷蘭的東印度公司時代以及法國商法典時代所不具備的。現代企業法不僅具有傳統商法中對資本的聚集與增值的肯定、對資本運動法則的支持與支援等商人社會的秩序的維持的方向；同時也具有反向的，關系者的利益及社會利益的保護、資本聚集與增值的阻止、資本運動法則相反的外部利益的守護等現代性的規定。現代企業法的范疇已經不止于商法，反壟斷法、消費者保護法等都是企業法的座上賓。?同注?，第24～29頁。因而，商法只是企業法的一部分。在法律適用上，無論主體是企業還是普通人，民法都適用于兩者共通的法律事實。而企業關系中特有的現象被認為是商法的對象。?［日］田邊光正：《商法總則·商行為法》（第3版），新世社2007年版，第6頁。

在德國法體系中，商法典之外的其他許多法律都采用了“企業”這一概念。如《反限制競爭法》第1條、第14條、第16條、第19條以下和第35條對卡特爾的規定；《股份法》第15條以下對康采恩的規定，《金融業法》第1條有關銀行監管的規定等。德國學者卡斯滕·施密特認為，在面對非商人型企業時，商法典中的商人概念過于狹窄，也就是德國的主觀主義體系中商法典的規范對象不足，商法應當向企業外部私法延伸。在法律政策上企業概念和營業概念的擴張并無不同。用企業外部私法取代商人法有其充足的理論基礎。企業外部私法的主要任務是，在教義學上將屬于企業的權利和義務和企業自身聯系起來，亦即企業經營者，而非企業，擁有權利能力，享有企業債權，負擔企業債務。?［德］ 卡斯滕·施密特：《從商法到企業私法？》，嚴城譯，載《中德私法研究（15）：民商合一與分立》，北京大學出版社2017年版，第90頁。

企業活動法律概念的一次轉折發生在1942年《意大利民法典》中，被認為是生產者的企業主取代了被認為是投機者的商人。《意大利商法典》第2082條規定：“以生產、交換或服務為目的的、從事有組織的職業經濟活動的人，是企業主。”種屬關系也發生了變化，企業主不再因是對勞動進行投機之人而作為商人這一屬概念之下的種概念；相反，商業活動由于通過它們在消費市場的流通提高了既有財產的效率，因而商人成為了企業主這一屬概念之下的種概念。?同注①，第185頁。

《奧地利企業法典》（政府草案）的立法理由書中指出，以專業性商業交易中的組織法和實體法問題為主要內容的商法典，絕非僅適用于商法典第1條以下意義上的商人，而且也適用于每一個獨立的、以專業方式在市場上有償提供經濟上有價值的服務的主體。因而，商法典規定的商人概念已脫離本質上也應使用商人法律后果的群體。草案建議以《消費者保護法》第1條中的經營者為范本的統一且全面的基礎事實構成取代商法典的商人事實構成，同時兼顧自由職業者和農林業者的特殊地位。這里的經營者是指，經營企業——一個為獨立從事經濟活動而設立的持續性組織——之人。?《〈奧地利企業法典〉政府草案立法理由書節譯》，葛平亮譯，載《中德私法研究（15）：民商合一與分立》，北京大學出版社2017年版，第116～120頁。

總體而言，在面對19世紀以個體商人為模型建構的商法典越來越無法完成對現代作為主要商事活動參與者的企業這一歷史發展的過程中，西方國家商法，無論在理論上還是在立法上，都傾向于采取企業主或企業經營者的概念，以取代落后的商人概念。然而，作為客體的“企業”是無法獨立于作為法律主體的商人（或曰“企業經營者”）而存在的，強調企業經濟組織的重要性本質上不過涉及觀察視角的轉變，“商人”作為商主體在法體系上的不可或缺性，以及與“商人”概念在大陸法系私法體系和中國商法學中所呈現出的不足需要，可以通過與之密切相關的“企業經營組織”概念進行調和。?施鴻鵬：《民法與商法二元格局的演變與形成》，載《法學研究》2017年第2期。

二、關系論：法體系中的商事一般法

商法并非一孤立存在的法律部門，它與相關各法的關系可謂錯綜復雜。尤其是，當我們分析各法律部門在法體系中的關系與位置時，容易忽略所謂一部門法，包括實質意義的與形式意義的兩種范疇。例如，在有的國家，形式意義的商法和實質意義的商法基本上是一致的，典型的如法國，《法國商法典》幾乎囊括了法國商法的大部分內容；另有一些國家，實質意義的商法，其范圍要大于形式意義的商法，典型的如日本，《日本商法典》之外，還有公司法等在形式上不稱為“商法”但實質上屬于商法的單行立法。還有一些國家，實質意義的商法包含在形式意義的民法中，典型的如意大利，其民法典包含了民法規范與商法規范。總體而言，在研究商事一般法在法體系中的位置時，既要研究它的形式意義，也要研究它的實質意義。本部分重點研究實質意義上的商事一般法。本文第四部分將進一步研究形式意義上的商事一般法。

（一）與商事特別法的關系

商事一般法，不是商法體系之外的另一特殊法律，而是存在于商法之中。換句話說，商事一般法，并非脫離公司法、證券法、保險法等法律而存在，而是與其一體，共同構成商法。具體舉例來說，從實質意義上講，商事一般法中的經理制度、代理商制度等，其本質上仍然是商法制度，而不是其他。有一種觀點認為，各個商事單行法應當以民法總則為統領，這是值得商榷的。固然商法無法脫離民法而存在，就像公司制度依賴于民法總則中的法人制度，但是民法中的法人制度只是對法人作為法律上的主體作出了規定，并規定了法人的權利能力和行為能力等主體性的問題，但是公司法律關系中的權利義務，?公司法是團體法，它要求在設計公司制度、分析公司法規范時須以公司關系為基礎，以團體穩定和相關主體關系、利益協調為己任。參見徐強勝：《論公司關系：公司法規范的分析基礎》，載《法學》2018年第9期。并不完全是以民法為基礎建構的。

實際上，“商事一般法”這一概念應該是中國所特有的。因為在中國目前并沒有獨立于民法典的體系化的商法典，而且還大量存在以單獨立法形式出現的商事單行法，故而，我們目前著力研究，并且在實踐中最為缺乏的，是商事一般法。商事一般法與公司法、證券法、保險法等商事特別法的關系，顧名思義，應當是一般法與特別法的關系。一方面，一般法與特別法主要涉及法律適用的問題，即在特別法有規定的情況下，優先適用特別法，在特別法沒有規定的情況下，一般法補充適用。這也意味著，在商事特別法出現“未規定”的情況下，如果是商法規范的缺失，其所填補漏洞的規則也仍然是作為商法的特別法規范；?參見錢玉林：《商法漏洞的特別法規范及其填補規則》，載《中國社會科學》2018年第12期。單純“一般法——特別法”的邏輯適用規則其實粗暴地排斥了法律續造的經驗判斷屬性。?同注?。另一方面，商事一般法中也涉及商人、商行為、營業等具有獨立規范意義的一般法，這些規范一般在商事特別法中并沒有明確的規定，是可以獨立適用的。?這些規范就像民法總則中關于自然人失蹤等規定，其并不是作為總則性質的規定，而是對自然人進行的具體問題的規定，可以單獨適用，并且有專門的法律程序來進行。

（二）與民法的關系

商法與民法都屬于私法。德國學者卡爾·拉倫茨認為：“私法是整個法律制度的一個組成部分，它以個人與個人之間的平等和自決（意思自治）為基礎，規定個人與個人之間的關系。”?［德］ 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第3頁。這是商法與民法有關理念上的共性。但是二者又存在相當大的差異。在起源上，如前文所述，活躍于中世紀城市中的商人階層，壟斷了商品的生產與銷售，因而商人法也是一種特權法。在法典化運動中，19世紀首先是在法國，隨后是在整個歐洲，私法被劃分為兩部法典——民法典與商法典。法典的二元主義反映了資產階級內部的劃分：在當時，民法典在根本上是地主資產階級的法典，是從城市土地和農村土地中獲得收入的階級（包括幸存的以及新形成的地主貴族）的法典；而商法典則是商業資產階級以及新興工業資產階級的法典。民法典“不知企業，只知所有權”。?同注①，第84頁。民法與商法的分立，有其深刻的社會經濟背景。

在現代私法體系中，商事一般法與民法的關系，就像商法本身與民法的關系一樣，應當是特別法與一般法的關系，按照法律適用上的規則，作為特別法的商事一般法優先于作為普通法的民法而適用。德國學者卡納里斯指出：“作為私法，商法和民法有最親近的關系。不過商法作為特別私法確優先于民法；《商法典施行法》第2條規定，在商事活動中，《民法典》僅在《商法典》未作其他規定時方可適用。”?同注③，第6頁。具體舉例而言，《德國民法典》第343條第1款第1句：“已發生失權的違約金數額過巨的，可以根據債務人的申請，以判決減少至適當數額。”此規定即為民法中對違約金的司法調整的規定。而《德國商法典》第348條規定：“一個商人在自己的商事營利事業的經營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規定減少。”由此可見，關于同一問題，商法和民法有不同的規定。在法律適用上，如果做出違約金允諾的是商人，則應當優先適用商法，排除民法關于違約金司法調整規定的適用。國外商法之所以作出如此的規定，是因為商人一般被認為具有更高的理性，足以判斷過高或是過低的違約金對其利益的影響，法律尊重商人的意思自治，對其約定不做過多的干涉。

總體而言，商法所調整的生活場景有別于民法。其基本的差別是，民法是關于個人的生活場景，而商法是關于企業的生活場景。商法在一開始是作為一項法律創新被引入經濟關系的調整體系之中，即在不同歷史時期由商人階級直接創立或請求國家授予的所有特殊商事規則的總稱。?同注①，第3頁。

（三）與經濟法的關系

一般認為，經濟法是調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經濟管理關系的法律規范的總和。?王保樹主編：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社2004年版，第20頁。商法和經濟法的關系需要在考察兩者的實態中把握兩者的關系。首先，商法和經濟法都是規范有關企業經濟活動的法律，企業經濟活動既需要接受商法的規范，也需要接受經濟法的規范。但是，經濟法調整經濟生活，包括維護市場秩序和對國民經濟進行宏觀調控，均需借助國家公權力，就其根本意義而言，經濟法屬于公法的性質。?同注?，第30頁。因而，商法和經濟法雖然在適用對象上有交叉的地方，但是在調整對象上還是有清晰的界限的，商法調整的是商事活動，而經濟法調整的是經濟生活，商事活動著眼于商事主體的個人，而經濟生活著眼于社會的共同體。

三、界線論：商事一般法的邊界

所謂商事一般法的邊界，是指商事一般法應當包含什么內容，它與商事特別法、民法應當做出怎樣的分工。因此，我們需要為商事一般法劃出一條清晰的邊界。這個邊界，既是人為的制定法意義上的邊界，又是實質的，即法律本質上的邊界。

（一）商事一般法與商事特別法的邊界：營業主體法

1.營業主體的含義

營業主體即商人，這是一個在商法中最為根本的概念。日本商法學的奠基人田中耕太郎認為：“所謂商人，是人格持有者所持有的一個性格，因為其性格，僅僅依據有關‘法律人’的私法生活的一般規定——民法——是不夠的，而要適用商法這樣的特別法。……人所具有的自然的認為色彩完全被無視，人，作為一個赤裸裸的‘經濟人’和其他相同者相對立。……在商人之間，有同樣的財產信用的人被看作同樣的，個人具有的個性完全被無視。”?［日］田中耕太郎：「法律學における‘経済人’としての商人」、『田中耕太郎論文集·第7巻』。

一般而言，各國商法典都會用法律條文來定義商人。《德國商法典》第1條規定：“（1）本法典所稱的商人，指經營商事營利事業的人。……”《日本商法典》第4條規定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商行為并以此為業者。”《法國商法典》第L121-1條規定：“實施商行為并以其為業經常性職業的人是商人。”上述各國關于商人的定義，實際上都隱含了一個意思，即商人是營業的經營者。“經營”這一概念可以判斷對于何人能夠發生特定的商事法律后果。人們普遍把經營者看作有關商事營業范圍內成立的行為之效力所及之人。?同注③，第36頁。另有德國學者認為，將商法典由商人特別私法轉而定義為企業的對外私法的嘗試很流行。這一觀點的核心是“企業經營者”（Unternehmenstr?ger），并將它看作商法規范的承擔者。?同注③，第11～14頁。

2.與營業主體相對應的營業客體

在邏輯上，主體是與客體相對應的一個范疇。在商法上，商人是主體意義上的概念，營業是客體意義上的概念。?同注?，第107頁。我國《澳門商法典》中，則直接采用“營業主”來代替“商人”。而在《意大利民法典》中，“企業主”與“企業”則是一組對應的概念，其第2555條規定：“企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產的總和。”一般情況下，商人（或稱企業主、企業經營者）作為營業主體，是作為營業客體的企業的所有者，除此之外，也會出現通過租賃關系而實現的企業的使用者。廣義的企業是指“由數人構成的組織”，它有獨立的決策機構和行動機構，它可以以自己的名義生產產品，并為人類提供產品和服務，在市場經濟中，它可以與其他企業進行競爭。而狹義的企業則是指“一種具有物質性的統一體”，它是一種實業，因而它可以成為人們繼承、轉讓和出租的對象，它也是一個法律客體，可以為商人和公司所有。?參見［德］ 托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第3版），高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第30頁。由此可以看出，企業在對外交往中，具有市場經濟主體的含義；而在與商人的關系中，則屬于商法上的權利客體。

從市場經濟主體的角度看，各種組織形式（公司、合伙、獨資企業等）的企業以及各種所有制（國有、集體、民營、混合）的企業，作為經濟單位，并沒有什么本質的不同。現實生活中，一家大型超市可能是一個集體所有制企業，一家大酒店可能是個人獨資企業，如果不去查看它們的營業執照，從外表上看并沒有什么區別。然而，它們都會包含人的因素與物的因素，即企業的管理者與勞動者以及企業的各種有形與無形的財產。但是，在商法上，如果站在企業是商人所有權客體的角度，則需要具體分析各種不同的情況。首先，在公司制企業中，公司是企業的所有權主體，換句話說，公司擁有企業。公司作為法人，是一個擬制的主體，公司有自己的名稱、住所，這一點就像自然人一樣。公司有自己的機關，通過各種決議產生自己的意志，這一點又有類似于自然人的地方。如果將公司法人看作一個人的話，這個人所擁有的財產就是它的企業。當然，公司也可能不擁有企業，只擁有貨幣、股權等財產，從這個意義上說，企業與貨幣、股權等沒有差異，都屬于客體意義上的財產。其次，在合伙企業中，合伙人共同成為企業的所有權主體，換句話說，合伙人共同共有合伙企業。從這個意義上說，盡管合伙企業可以被認為是商事組織，抑或是非法人組織，它們具有近似于法人的獨立地位，但是普通合伙中的合伙人以及有限合伙中的承擔無限責任的普通合伙人應具有商人資格，因為任何與合伙企業這個商事組織有關的行為同時也將作用于他們，即便這個合伙人自己并沒有實際經營也是如此，因為他將經營營業全權委托給了他人。?同注③，第37～38頁。再次，在個人獨資企業中，我國立法上所稱的投資人是企業的所有權主體，換句話說，投資人擁有個人獨資企業。最后，從本質上講，公司制企業、合伙企業、個人獨資企業，這三類企業并沒有區別。合伙企業可以直接整體賣給公司，公司制企業也可以直接賣給個人，作為交易客體的企業并沒有變化。有變化的只是擁有他們的主體，即公司、合伙企業的合伙人以及個人獨資企業的投資人。

作為所有權客體的企業，其范圍并不是一成不變的，而是時刻變化的。最顯著的例子就是資產的變化。例如，從事商事買賣的企業，先買進產品再賣出，資產就會出現增值。對此，我們通常表述為“企業的財產增加”。實際上，這樣表述并不準確，增加的不是企業的財產，因為企業本身也是財產。而是企業作為財產的增加，增加的是公司或是合伙人的財產。不僅有形的資產，無形的資產以及對企業未來財富增長的預估，都會直接影響作為財產的企業的價值。

3.商事一般法是對營業主體相關制度作出的規定

如上所述，營業主體是一個可以抽象出的、與營業客體相對應的法律概念。營業主體這一抽象的法律概念，可以具體化為商事公司、商事合伙以及商個人。在我國，商事公司、商事合伙以及商個人，都是以商事特別法的形式，即《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》形式進行規定的。與此相對應，商事一般法則應當對抽象的營業主體作出相應的規定。

與商事特別法不同，商事一般法具有屬人法的特征，即商事一般法本質上是對營業主體作出的屬人法性質的法律調整。國外商法典之所以要對“商人”或“營業主”的概念作出嚴格的界定，是因為關乎法律適用的問題。商法學上所稱的主觀主義立法體例，是指以商人為規范的邏輯起點的商法典。《德國商法典》就是典型的主觀主義的商人法立法體例。《德國商法典》通過界定何為“商人”，再來界定其他商法概念。?例如，《德國商法典》第17條規定：“（1）商人的商號是指商人一起進行營業和進行簽名的名稱。”通過對“商人”的嚴格界定，《德國商法典》與其他商事法律也進行了區分。換句話說，不需要以商人身份從事的行為，則不被納入商法典中，如票據行為。除此之外，公司法也不屬于商人法的范疇。盡管商事公司屬于商法典意義上的商人，但是公司法作為組織法本身卻不屬于商人法。因而，只有在商事公司需要在商人的層面進行調整時，才由商法典調整，而公司本身的事務則由公司法調整。

以商人區分商事一般法與商事特別法，同樣適用于我國的現實。在我國，目前只存在以單行為法形式立法的各個商事特別法，如公司法、證券法、保險法、海商法等。但是這些法律并不包含調整其一般規則的法律，即營業主體法，包括商人的定義、商號、商事登記、商事賬簿、商事代理、代理商等具體的制度。

綜上，商事特別法是規定了某一特定商事領域的組織法與營業法的特別法律，而商事一般法則規定了各種營業主體的一般共性的問題。

4.商事一般法兼及對營業客體的規定

如前文所述，在商法上，營業客體作為一個整體，以企業的形式成為營業主體的所有權客體。不僅在公司，而且在合伙企業、個人獨資企業中都存在作為營業主體的所有權客體的企業。因而，商事一般法在整體上對企業進行規定。這些規定主要包括以下幾個方面。

第一，企業的范圍。日本學者指出，這是法律理論中所謂的“物權關系客體的結合”，即將構成一個企業的眾多物的權利使用關系與事實關系結合起來，構成作為財產的企業，試圖將其視為一個物權的客體予以處理。?［日］ 我妻榮，有泉亨補訂：《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第6頁。一般來說，作為企業的客觀意義上的營業包括積極財產和消極財產。積極財產包括物（動產和不動產）、權利（物權、債權、有價證券、專利權、商標權、著作權、商號權等）和商業秘密、商譽、地理條件、客戶關系和其他無形財產等；消極財產包括營業上的各種債務形成的財產。?同注?，第184頁。從這個角度而言，以上積極財產與消極財產構成的總體，就是營業主體的營業財產，即企業的范圍。但是，這個范圍并不能一概而論。對于公司的情況下，公司只擁有用于營業的財產，即公司所擁有的企業就是營業財產；而在商個人（個人獨資企業）與商合伙（合伙企業）的情況下，盡管商人的所有財產都是對債權人的擔保，而并不區分商事債權與私人債權，但是在將營業作為整體轉讓時，則應當區別個人財產與作為營業的財產，在這種情況下可以稱為營業的特別財產。?同注⑩，第47頁。

第二，企業的轉讓與租賃。如果將企業作為一個有機的整體，則可以將其整體作為一項財產所有權的客體進行轉讓。在民法上，構成營業的各種物都可以成為主體的權利客體。有體物是所有權的客體，無體物是知識產權的客體。而各種事實關系則在民法上找不到相應的規則，也無從說歸屬關系。但是，商法的特殊規則解決了這個問題。商法將“營業”作為一個整體來規制，適用不同的規則。法律規制的思路是，注重于其整體性和作為整體的運用價值，而忽略其個別性特征。?同注⑥。

第三，企業的商號。盡管商號的所有人是營業主體，但是商號屬于企業的一部分。脫離了企業，商號則毫無意義。考察國外立法，商號與企業密不可分。例如，《德國商法典》第17條第1款規定：“商人的商號是指商人以其進行營業和進行簽名的名稱。”但是，按照第23條規定，“商號不得與使用此商號的營業相分離而出讓”。尤其是“以原商號、附加或不附加表示繼任關系的字樣，繼續一項以生前行為所取得的營業的人，對原所有人在營業經營中所成立的全部債務負責任”。類似的情形，在《日本商法典》《意大利民法典》中也有類似的規定。

第四，企業的代理人。企業的經理等代理人，并非自身經營營業，他們自身不是商人，?同注③，第36頁。而是代理人。與商號的問題類似，盡管在商事代理的法律關系中，營業主體是委托人，但是經理人等商事代理人，商法上更加強調其是企業的代理人，而并不關注其與委托人之間的關系。例如，《德國商法典》第49條規定：“經理權授權實施由營利事業經營產生的一切種類的訴訟上的訴訟外的行為和法律行為。”也就是說，經理的代理權，以經營企業為基礎，被法律賦予廣泛的權限，而非委托人的授予。并且，“對經理權的范圍所施加的限制，對于第三人不發生效力”。（第50條）除此之外，“經理權不因營業所有人的死亡而消滅”。（第51條）

（二）商事一般法與民法的邊界：商行為法

1.商法典對商行為的界定

一般而言，在民商分立立法體例下的商法典，一般都會對一項重要的內容進行規定，這就是商行為。如前所述，在中世紀，商法是只適用于商人階級的特權法。近代法律國家化席卷商法的進程中，誕生了著名的《法國商法典》。在1807年審查商法典草案的立法會議中，發言者馬雷指出，“從事商業的權利取決于自身的意愿”，“商業也成為了大量法國公民的職業”。?同注①，第82頁。《法國商法典》確立了商業自由與工業自由的原則，任何人都可以從事商業與工業活動。因而，《法國商法典》將它的調整對象，由過去的商人階級轉變為客觀的商事行為。二百年后經過再法典化的《法國商法典》仍然將商事行為作為法典的基礎。?《法國商法典》第L110-1條規定，法律視以下所列為商事行為：“1.任何為再賣而買進動產，不論是按實物原狀賣出還是經制作與加工之后再賣出；2.任何為再賣出而買進不動產，但買受人是為了建造一幢或多幢建筑物并將其整體或區分再賣出而實施的行為，不在此限；3.為買進、認購或賣出不動產、營業資產、不動產公司的股票或股份而進行的各種中介活動；4.各種動產租賃業；5.各種制造業、行紀業、陸路或水路運輸業；6.各種供貨、代理、商業事務所、拍賣機構、公眾演出業務；7.各種匯兌、銀行與居間業務，電子貨幣發行與管理活動以及所有的支付服務活動；8.公立銀行的各種業務；9.批發商、零售商和銀行業者之間的各種債權債務關系；10.任何人之間的匯票。”

在《法國商法典》的客觀主義體例下，商行為由法典列舉；而在《德國商法典》的主觀主義體例下，商行為則通過商人身份界定。《德國商法典》第343條規定：“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業經營的一切行為。”在自然人的情況下，本條規定區分了個人的營業行為與私生活的行為，但是第344條推定了某商人所從事的法律行為視為系經營其商事營業。按照第6條，有關商人的條款適用于商事組織，故而，因其沒有“私人生活”，不存在區分的問題，對它們所為的法律行為即可以視作商行為。??同注③，第535頁。

然而，無論采取哪一種界定的方式，都會存在兩類基本類型的商行為：第一種類型是基于商人身份而被認定為商行為的行為。這種行為盡管在民法典中也會被規定，但是因商人身份而由商法予以調整。典型的例子如商事買賣。無論是在《法國商法典》，還是在《德國商法典》，抑或是在《日本商法典》中，都有關于商事買賣的規定，而且這些規定不同于民法典——在詳細考察了關于商事買賣的規定之后，出于歷史傳統的原因，我們會發現商法側重于保護出賣人的利益。?例如，《德國商法典》第377條規定：“（1）買賣對于雙方當事人均為商行為的，買受人應當在出賣人交付之后，不遲延地檢查貨物……并且在出現瑕疵時，不遲延地向出賣人做出通知。（2）買受人不進行此項通知的，貨物視為被承認……”這一傳統來自于中世紀的商人法。彼時，盡管買賣商人既可以是出賣人也可以是買受人，但是商人作為買受人時與原材料供應商從事買賣，處于強勢地位，因而商人可以憑借其經濟與政治優勢保護其利益。而商法做出對出賣人——債權人有利的規定促進了資本主義的積累，它在商人從生產者那里獲得價值轉化為金錢的過程中發揮了有利于商人的作用。參見［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務印書館2017年版，第35頁。還有另外一些行為，雖然并沒有在商法典中作為商事合同進行特別規定，但是由于其發生在商人之間，故而，商法典在法律行為的層面（而非合同法）對其進行規定。第二種類型是基于該類行為的商事活動的本質而被規定在商法中。這種類型的典型代表就是行紀合同。行紀合同一般不會發生在普通的市民之間，而只是有作為商人的行紀商進行。這類行為一般也被稱為商事合同。

2.商事一般法調整以商人身份認定的商行為

如前文所述，在我們考慮商法與民法的關系時，既要考慮到形式意義上的商法與民法的關系，也要考慮到實質意義上的商法與民法的關系。因而，上面兩類商事行為，第一種是形式意義上的界線，第二種是實質意義上的界線。?此處所說的實質意義上界線抑或是形式意義上的界限，并不是商行為的形式與實質，而只是在法典編纂意義上而言。無論是實質意義上，還是形式意義上，商行為在本質上都不同于民事行為。換句話說，無論商行為被規定在民法典中還是被規定在商法典中，它們的本質都是商行為。

首先，以商人身份為認定標準的商行為，是形式意義上的商行為的界線。這就意味著，以商人身份為認定標準的商行為，在法律技術上，需要首先以商人身份為前提，因為這些行為的實施主體不同，會導致適用不同的法律。同樣是買賣，商人實施的將會被商法典認定為商行為，從而適用商法；普通人實施的將會被商法典排除，從而適用民法。商事一般法的屬人法的特征，將商人作為調整對象，并進而調整其所實施的商行為。這條界線劃清了同一類行為是否應當適用不同于民法的法律規范，即是否適用商事一般法的問題。例如，《德國商法典》第354條第1款規定：“在從事自己的商事營利事業時，為另外一個人處理事務或者提供服務的人，即使無約定，仍然可以按照在該地點為通常的率值，為此請求傭金，并且在涉及保管時，請求倉儲費用。”在這種情形中，商法基于對商人身份的認定，將本條所涉及的委托、保管等認定為商行為，從而排除了民法上委托、保管等推定為無償的規定。針對相同的問題，如果缺乏一般性的商事規范，則完全只能由民法調整。例如，我國《民法總則》第140條第2款規定：“沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”（51）在我國，有代表性的法律規定，如《合同法》第171條：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。” 又如《公司法》第71條第2款：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”盡管這是符合民事法律行為的本旨的，但是商法會作出特別的規定。例如，《日本商法典》第362條：“商人收到與其存在經常性交易關系的交易方所提出的屬于其營業部類的合同要約時，必須及時發出對合同要約承諾與否的通知。商人怠于發出前款規定的通知時，視為該商人承諾前款指要約。”這是因為，在經常性交易關系的交易方所提出的屬于其營業部類的合同要約時，要約被承諾的可能性很大，并且接受了要約的商人的沉默，會使發出要約人認為受要約人已經承諾的期待，為了保護這種期待以及促進商人間交易的快捷，商法作出了這樣的特別規定。（52）同注⑩，第141頁。商法區別于民法的特殊性是普遍存在的，這一點并不因為民商合一或是民商分立而有所區別，即便是在民商合一的《意大利民法典》中，也存在只適用于企業主的不同于民法的特別規范。（53）《意大利民法典》第1330條規定：“企業主在經營自己的企業時發出了要約或者承諾，在契約成立之前企業主死亡或者喪失能力的，要約或者承諾的效力不受影響……”。

其次，基于商事活動的本質而被認定為商行為的，盡管其在本質上屬于商事合同的范疇，但是在立法體例上，已經被大量納入了民法典或是其他民事立法中。例如，民商合一立法體例的《意大利民法典》，就將商事合同納入其中。（54）參見《意大利民法典》第四編“債”之第三章“各類契約”。而我國的《合同法》中，也存在大量的商事合同，如融資租賃合同、建設工程合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等。在我國，立法者并未區分民事合同與商事合同，而是將其統一編纂，在未來我國的民法典合同編中，情況也將如此。值得一提的是，作為商事合同的上位規則，即合同法總則或民法總則，會因為商事合同的存在而出現規則錯位。（55）羅馬法傳統的民法規則，將合同理解為取得或處分所有權的手段之一，其目的在于保護作為締約人的處分自己之物的所有權人的利益。商法則將合同與所有權分離，合同成為交易，成為投機行為。參見［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務印書館2017年版，第31～32頁。當然，諸如行紀合同等這些典型的商事合同，無論被規定在民法典中，還是被規定在商法典中，都不會改變其商事合同的本質，因而，第二種類型的商行為，只是在實質意義上的界線，在法典編纂中，也就是在形式意義上，無法提供一條清晰的界限。

綜上所述，商事一般法作為民法的特別法，將提供與民法不同的制度供給。而這些制度，往往適用于民法和商法的調整會有交叉重疊的地方。除了在民法典層面繼續完善實質性的商行為規則之外，還必須進一步提煉出商行為的一般性規則，以及針對民法典所未能覆蓋調整的特殊商行為確立針對性規范。（56）夏小雄：《商行為的體系定位和結構轉換》，載《環球法律評論》2017 年第1 期。因而，商事一般法就會按照主體身份來區別民事行為和商事行為，并將商事行為作為自己的調整對象。按照主體身份認定的商行為，只是商行為中的一部分，這一部分將由商事一般法來調整，其余的部分（即不需要以主體身份認定的商行為）則可以仍然由合同法或是民法典來調整。故而，基于主體身份來認定的商行為，就是商事一般法和民法之間的一條界線。

四、路徑論：商事一般法的立法問題

（一）立法表達：通則

王保樹教授指出，應當從實際出發制定商事通則，滿足“通、統、補”的要求。所謂“通”，即滿足商事關系調整的共同性規則的要求；所謂“統”，即滿足商事關系調整的統率性規則的要求；所謂“補”，即彌補其他單行商事法律規則的缺漏。（57）王保樹：《商事通則：超越民商分立與民商合一》，載《法學研究》2005年第2期。“通、統、補”的方針，決定了商事通則不同于國外的商法典總則，它是一種非常具有中國特色的民商事立法體例。

首先，商事通則不同于商法總則。提到總則，一般就會有分則的存在，總則與分則是一對“總與分”的邏輯關系。例如，民法總則，對應的是各個民法分則，如物權法、債權法、婚姻家庭法、繼承法等。商法總則與分則，追求的是法典化這個背景中的體系化。但是，在上個世紀各國商法典的解法典化過程也可以看出，總則與分則的商法規范體系，已經逐漸被瓦解了。除此之外，商法典總則在國外也并沒有一定的共識。例如，《日本商法典》的總則包括八個章節，除第八章“雜則”外，分別為“通則”“商人”“商業登記”“商號”“商業賬簿”“商業雇員”“代理商”。《德國商法典》并無總則，《日本商法典》中的總則對應于《德國商法典》中的第一編“商人身份”和第三編“商業賬簿”。《法國商法典》第一卷“商事總則”包括第一編“商事行為”，第二編“商人”，第三編“居間商、行紀商、承運人、商業代理人與獨立的上門銷售人”，第四編“營業資產”。而《法國商法典》“商事總則”中的第一編“商事行為”，分別對應著《德國商法典》第四編“商行為”和《日本商法典》第二編“商行為”。由此可見，僅僅是這三個國家的商法典，就各不相同。因而，國外商法典中所謂的總則，并不是我們所說的商事通則。

其次，商事通則的體例是在總結國外立法經驗與我國商事活動的實踐的基礎上得出來的。國外商法的發展已經表明，公司法、證券法、票據法、保險法等這些曾經被規定在商法典中的內容，由于其自身規則體系日益龐雜，已經無法再由商法典承載，而需要單獨立法。隨著知識經濟、科技革命、網絡時代的到來，各國商法典越來越受到急劇變化的社會經濟生活的挑戰和人們對其系統性、科學性、先進性的合理質疑。（58）雷興虎：《〈商事通則〉：中國商事立法的基本形式》，載《湖南社會科學》2004年第6期。而除去這些商事單行法之后商法典中剩下的內容，就是我們所謂的商事通則的規定。這些通則性質的規范，既無法納入各個商事單行法之中，也無法被取消掉，《德國商法典》《日本商法典》等，實際上已經是我們所說的商事通則的樣子。而在中國的商法實踐中，人們逐漸發現除了現有的商事法律規范之外，還有一些重要的制度并沒有在實體法中出現。這些制度產生于商事活動的實踐，形成于商事慣例，并為研究者所發現。隨著研究的不斷深入，這些制度經過了理性的思維，逐漸在人們的理念中變得清晰，尤其是有關商人與商行為的制度與慣例。（59）王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學研究》2005年第1期。

最后，不將商事通則定位為商法總則，盡管不強調商事通則在商法體系中的總則的地位，但是商事通則作為商法中的一般法，自身應當具有一定的抽象性與體系性。有學者指出，商法的研究多是專注于實踐前沿的具體性問題，對于商法體系的整體性反思往往需要在“法典化”過程中加以有效貫徹。（60）夏小雄：《民法典編纂背景下商事規范的“法典化”表達》，載《法學》2016年第12期。商事通則也可以認為是對商事一般法的法典化，這就是前文所說的，以營業為核心概念，構建起商事一般法的體系，并且在商事通則立法中予以貫徹。對于這一點，應當說是中國商法的特色，也是中國商法的一個創造。

（二）商事通則抑或商法通則

有觀點認為，“商事通則”較之“商法通則”，雖學界較為熟悉，但普通大眾較為陌生。而以“商法通則”命名，與《民法通則》相對應，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，有利于法治的宣傳和大眾的理解與接受。（61）趙旭東：《制定“商法通則”的五大理由》，載《中國商法年刊》（2017）。類似的觀點還有“從技巧性角度衡量，《 商事通則》也許是更不容易引起爭論的概念，但基于與《民法通則》立法習慣保持一致的考慮，本文仍使用《商法通則》的說法。”參見蔣大興：《商人，抑或企業?——制定〈商法通則〉的前提性疑問》，載《清華法學》2008年第4期。分析起來，采用“商法通則”的學者，更傾向于將其定位為商法總則。例如，有觀點認為，“《商法通則》作為商事領域的基本法律，可以通過總則性的規定統帥各個商事單行法，形成一個以《商法通則》為基礎、以商事單行法為支撐和派生的商法體系。”（62）范健：《論我國商事立法的體系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。類似的觀點還有“所謂《商法通則》,是指關于商法的一般規則,或稱‘商法中的總則性規范’‘關于商事的通則性規范’。” 參見蔣大興：《商人，抑或企業?——制定〈商法通則〉的前提性疑問》，載《清華法學》2008年第4期。

對于名稱的選擇，盡管并不是本質性的問題，但是細究起來，還是有值得商榷的地方。首先，如前所述，作為商事一般法，其對商事關系的調整不具有全面性，換句話說，它并不涉及商法中的所有問題，只是對商事關系中的部分問題進行調整，因而稱“商事通則”更容易表達這一特性。其次，“商法通則”會很容易使人將其與《民法通則》聯系在一起。然而《民法通則》是完全不同的立法體例，它產生于“宜粗不宜細”的立法時代，旨在對民事領域的基本問題作出規定，因而幾乎涵蓋了民事的所有領域，堪稱“小民法典”。而商事通則卻并沒有希望成為“小商法典”，它不會對商事單行法作出概括性的規定，（63）現行《民法總則》有關營利法人的規定，就是對《公司法》作出的概括性規定，即將《公司法》中的條文，套用在營利法人相關規定中，作為公司制度的上位制度。這種概括性的規定，顯然是超出了《民法總則》應有的范圍。而只是針對若干單行法作出共通性的規定。（64）所謂共通性規定，是指像經理制度這種既會出現在公司中，又會出現在合伙企業與個人獨資企業中，但是《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》中又沒有對其進行規定的制度。

（三）與民法典的互動關系

民法是私法的一般法，其含義是，就私法的有關問題，只要沒有特別法，民法便具有正當性。（65）［日］ 山本敬三：《民法講義I：總則》（第3版），解亙譯，北京大學出版社2012年版，第8頁。民法規定的是私法中的一般規范，包括主體、法律行為、代理、物權、債權、侵權責任、婚姻、繼承等。這些民法規范是整個私法體系的基礎，是一般法。民法調整那些原則上每一個“市民”都可參與的法律關系，它是關系到全體人的法。（66）同注?，第9頁。從這個意義上來說，作為形式意義上的民法，即民法典，毫無疑問將與商法（商事一般法和各個商事單行法）構成一般法與特別法的關系。

有觀點認為，“民商合一是指民法和商法不能成為兩個獨立的法律部分，在我國法律體系中只存在著民法部門，所謂商法不過是民法的組成部分”“我國需要通過完善的民法典總則來涵蓋傳統商法的內容”。（67）王利明：《民法典體系研究》（第2版），中國人民大學出版社2012年版，第169、201頁。本文雖然不贊成民法吸收商法的觀點，但是對于完善民法典及其總則，卻有必要再稍加討論。本文恰恰認為，民法典對商法的涵蓋，不是太多了，而是太少了。換句話說，民法典的制定過程中，并沒有考慮到自己作為私法中的一般法的地位，只是在總則中增加了若干商法的規范。民法典及其總則目前還不足以作為商法的一般法，它只能在民法的范圍內獨立地運行。舉例來說，在我國，董事與公司之間究竟是何種法律關系，《公司法》中并沒有明確的規定。同樣的問題，《日本公司法》第330條明確規定，董事（以及監事、財務顧問、審計等）與公司之間是委托的法律關系，適用有關委托的法律規定。于是，公司法中的問題就回到了民法中，在民法中找到了基礎。關于委托關系，《日本民法典》第644條規定：“受托人有義務按照委托的本義，以善良管理人的注意處理受托事務。”委托關系中的這一義務被稱為“善管注意義務”。以民法為基礎，日本的公司實務中，從董事的善管注意義務中引申并被判例與學說承認的還有兩個重要的義務，即董事的監事義務及“體制”構建與運用義務。第一，根據判例，董事有義務監事其他董事的行為是否遵守法令和章程、是否合法且適當。（68）最判昭和48年5月22日民集27卷5號655；最判昭和55年3月18日判時971號。（69）［日］ 神田秀樹：《會社法》（第14版），弘文堂2012年版，第211頁。第二，所謂“體制”構建與運用義務，是指在一定規模的公司中，為保障健全的公司經營，有必要根據其經營事業的規模、特性等構建風險管理體制（管理體制りすく，即公司法上的內部控制體系（內部統制システム）并加以運用。（68）［日］ 神田秀樹：《會社法》（第14版），弘文堂2012年版，第211頁。由此可以看出，盡管日本采取的是民商分立的立法體制，但是民法典和商法典關于董事義務的規定卻渾然一體，邏輯清晰。這種做法才能稱得上民法涵蓋商法。

在目前這種所謂的“民商合一”立法模式下的民法典，從某種程度上說，相當于造就了民商分立的局面，而沒有實現民法典作為民法和商法之共同一般法的地位。商法的具體制度，需要在民法中找到“根基”。這不僅需要我們發現商法的科學化所缺少的民法根基，而且需要我們以整個私法的視野統籌安排民法規范與私法規范，并進而改進民法，使民法能夠真正容下商法。